Faz-se um breve panorama histórico da legislação referente à guarda, observando houve que um grande avanço no intuito de equilibrar o princípio do melhor interesse do menor ao princípio da igualdade da responsabilização dos pais.

INTRODUÇÃO

O instituto da guarda adveio de um tempo ainda patriarcal no qual o homem era provedor do sustento da família e a mulher era dona de casa e provedora dos cuidados da prole.

As modificações da sociedade e das famílias trouxeram o advento do divórcio e ficou a questão da guarda dos filhos de pais separados que dentro do contexto da época era, preferencialmente, concedido às mães. Já os pais tinham, apenas, o direito de visitas.

Portanto, o legislador veio buscando novas soluções para atender os anseios das novas modalidades de famílias, no intuito de cumprir os princípios constitucionais que dispõem sobre o assunto.

Desta forma, desde 1916 o legislador vem publicando, revogando e modificando diversas leis a fim de minimizar os atritos judiciais dos pais que divergem quanto à guarda e dispôs sobre a guarda compartilhada como regra a fim de equilibrar a responsabilização de ambos os pais com os interesses de seus filhos.


A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

O Código Civil de 1916 disciplinava a proteção dos filhos em seus artigos 325 a 328, nos quais se pautava o direito à guarda dos filhos menores apenas ao cônjuge não culpado pela dissolução conjugal.

Portanto, se a dissolução conjugal fosse por desquite amigável, observar-se-ia o que fosse acordado entre os cônjuges, varão e virago, quanto à guarda dos filhos menores. No entanto, se a dissolução fosse por desquite judicial, o cônjuge inocente seria o guardião dos filhos menores.

Ainda, se ambos os cônjuges fossem culpados pela dissolução conjugal, os filhos menores ficariam com a mãe, desde que o magistrado entendesse que esta solução não traria prejuízo de cunho moral aos menores, sendo assim havia a discricionariedade deste para decidir, desde que fossem verificados motivos graves.

Ainda, se os filhos menores não ficassem na guarda de um dos genitores, estes teriam direito de visita.

Com a publicação da Lei nº 6.515 de 1977 (Lei do Divórcio), foram revogados os artigos 325 a 328 do Código Civil de 1916 e a proteção da pessoa dos filhos ficou disciplinada nos artigos 9º ao 16 da referida Lei, porém sem que fosse acrescentada modificação significativa no instituto da guarda, continuando a culpa sendo o principal motivador para concessão da guarda ou não.

Desta forma, o artigo 9º da Lei do Divórcio apenas replicou o que estava disciplinado no artigo 325 do Código Civil de 1916, dispondo: “No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

Ainda, o artigo 15 da Lei do Divórcio disciplinou como regra a guarda materna: “O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconhecerem, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor”.

Portanto, diante destas Leis supramencionadas, que disciplinavam a proteção da pessoa dos filhos, fica evidente que o legislador desejava estabelecer a guarda exclusiva a um cônjuge, preferencialmente a mãe, e, como forma mitigante, a fim de se evitar disputas judiciais, ao não guardião foi estabelecido o direito de visita e fiscalização, fundado no princípio do melhor interesse do menor, porém chocando-se com o princípio da igualdade, disciplinado nos §5º do artigo 226 e §6º do artigo 227, ambos da Carta Magna de 1988.

O Código Civil de 2002, atento as modificações sociais das famílias modernas, retirou a culpa como fator de estabelecimento da guarda dos filhos menores e disciplinou a guarda dos filhos menores a quem melhor tiver condições de exercer, observando-se os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente.

Logo, a regra é que os cônjuges decidem nas questões que tange seus filhos, porém, se não houver consenso, cabe ao juiz a discricionariedade de resolver a lide, observando o interesse do menor como princípio superior.

 Fica evidente que o legislador ficou cada vez mais vinculado aos princípios constitucionais que envolvem as crianças e os adolescentes a fim de atender os interesses destes e não dos genitores deles, posto que os filhos menores estão, na maioria das vezes, sendo utilizados como instrumento de disputa no momento de dissolução conjugal.

Sendo assim, surge outra modalidade de guarda que não só a exclusiva, sendo ela a compartilhada, possibilitando, assim, que ambos os cônjuges tenham igualdade de condições na convivência com seus filhos.

A guarda compartilhada veio como forma de minimizar o ponto de divergência de ambos os cônjuges já separados ou divorciados e convergir para o melhor interesse dos filhos menores, a fim de lhes proporcionar um melhor convívio familiar e comunitário, bem como lhes auxiliar da melhor forma possível na sua formação e desenvolvimento, retirando, assim, a culpa que os menores sentem quanto a separação de seus pais.

Neste contexto, é disciplinada a Lei nº 11.698 de 2008, a fim de instituir e disciplinar a guarda compartilhada no ordenamento brasileiro, alterando os artigo 1583 e 1584 do Código Civil de 2002.

O parágrafo 1º do artigo 1593 do Código Civil de 2002 conceitua a guarda compartilhada:

Art. 1593. § 1º.  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifo nosso).  

Portanto, a referida Lei veio para reconhecer o equilíbrio entre os pais na criação de seus filhos, garantindo, assim, o melhor interesse da criança e do adolescente, além de atender o princípio da igualdade entre os cônjuges na responsabilização de seus filhos, bem como garantir a convivência dos filhos com a família de ambos os cônjuges e com a comunidade.

Desta forma a guarda compartilhada, que só era disciplinada se acordada entre os cônjuges, passou a ser regra e a guarda exclusiva passou a ser exceção.

Diante das divergências doutrinárias e jurisprudenciais surgidas com o advento da Lei nº 11.698 de 2008, no que se refere ao poder familiar e a guarda compartilhada, foi publicada a Lei nº 13.058 de 2014, a fim de disciplinar sobre a expressão guarda compartilhada e estabelecer sobre sua aplicação, bem como dispor sobre o exercício do poder familiar.


CONCLUSÃO

Verifica-se diante das diversas Leis publicadas desde 1916 que houve um grande avanço no intuito de equilibrar o princípio do melhor interesse do menor ao princípio da igualdade da responsabilização dos pais, de forma a preservar o desenvolvimento dos filhos de pais separados, visto que as famílias sofrem modificações no decorrer do tempo e as leis têm que acompanhar as modificações da sociedade para que não haja prejuízo aos pais e aos filhos.

Sendo assim, o que fica evidenciado é que o legislador cada vez mais tenta ordenar a questão das novas disposições familiares, principalmente no que se refere à dissolução conjugal com o interesses dos filhos menores, de forma a atender os princípios constitucionais que regem os institutos da guarda.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BENTO, Angelo Suliano. A evolução da guarda compartilhada no direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4847, 8 out. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/50790. Acesso em: 18 set. 2019.

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