RESUMO: Este trabalho apresenta elementos importantes do Direito Marítimo, do Direito Internacional e do Direito Processual Civil, com reflexos importantes no Direito dos Transportes e no Direito do Seguro, além da própria ordem econômica. O foco é a lide forense envolvendo o descumprimento, pelo transportador, do contrato internacional de transporte marítimo de carga, e a correta aplicação do artigo 25 do Código de Processo Civil que prevê o reconhecimento da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro. Ocorre que o contrato internacional de transporte marítimo de carga é um contrato de adesão, despido do princípio da autonomia da vontade em relação à parte aderente, o embarcador e/ou o consignatário de carga. A falta da voluntariedade faz da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro uma cláusula “hardship” e, portanto, abusiva, ineficaz ou, mesmo, nula de pleno Direito. Além disso, o autor de disputa judicial fundada em Direito Marítimo costuma ser o segurador do consignatário da carga (ou do embarcador), pessoa jurídica que não foi ou é parte do contrato de transporte, revelando ainda mais abusiva a eventual imposição de cláusula de renúncia ao uso da jurisdição nacional.
Tem-se, pois, por atingida, ainda que reflexamente, a própria garantia constitucional fundamenta de acesso à jurisdição nacional. Além de tudo isso, o próprio artigo 25, combinado com o artigo 63, ao qual faz aquele faz expressa remissão, dispõe que a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro não será eficaz se abusiva, característica comum no contrato de adesão e, em especial, no contrato internacional de transporte marítimo de carga (bem como no de transporte aéreo, de sublinhar). Daí a defesa presente de não incidência do artigo 25 e da incontroversa primazia da jurisdição nacional, respeitando longa tradição da jurisprudência brasileira que em nada será afetada, concretamente, pela regra nova do igualmente novo “Codex” instrumental.
Palavras-chave: Jurisdição. Cláusula de eleição de foro exclusivamente estrangeiro. Contrato internacional de transporte marítimo de carga. Novo Código de Processo Civil. Abusividade. Ineficácia de cláusula abusiva. Respeito absoluto ao princípio da autonomia das vontades. Impossibilidade de aplicação de cláusula abusiva no Direito brasileiro.
O novo Código Civil introduziu mudanças significativas no sistema processual brasileiro, exigindo um novo olhar por parte dos protagonistas do Direito.
Algumas dessas mudanças impactam diretamente no Direito Marítimo.
Pode-se dizer que os impactos são, em princípio, positivos.
Todavia, reclamam especial atenção para que essa visão otimista não seja manchada por erros interpretativos.
Se a boa hermenêutica se consubstanciar e não abandonar o exercício cotidiano do Direito, as mudanças somente gerarão coisas boas; todavia, eventuais descuidos serão potencialmente lesivos e prejudiciais não somente aos atores do Direito Marítimo, mas à própria economia do país e ao conceito de Justiça.
Um dos temas que mais reclamará a boa hermenêutica e o mergulho constante na tradição jurídica já consolidada pela jurisprudência é o que trata da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional.
Uma novidade normativa é verdade, mas que se conecta intimamente à tradição já consolidada do Direito brasileiro no que tange ao repúdio às cláusulas contratuais abusivas presentes nos contratos de adesão.
Com efeito, embora a regra nova reconheça a validade e a eficácia da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional ela não abre mão da regularidade estrita dessa cláusula, tanto formal, como substancialmente, de tal modo que a regra processual não será hábil se a cláusula contratual não refletir negócio jurídico perfeito.
A cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional só será efetivamente reconhecida e aplicada se o seu conteúdo corresponder perfeitamente aos pressupostos de validade do negócio jurídico, bem como for imantada da inafastável voluntariedade.
Qualquer ofensa ou, mesmo, mitigação do princípio da autonomia da vontade tornará a referida cláusula inaplicável perante à nova ordem jurídico-processual.
Dentro desse contexto, portanto, tem-se, por exemplo, que nenhuma cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional imposta unilateralmente em contrato de adesão será objeto da nova regra processual.
Ora, considerando que todo contrato internacional de transporte marítimo de carga é um contrato de adesão, formatado exclusivamente pelo transportador, sem qualquer espécie de anuência do consignatário da carga, muito menos do seu segurador, não há que se falar no reconhecimento da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro nele presente, até porque há muito a jurisprudência rotulou esse tipo de disposição contratual manifestamente abusiva e ilegal.
Outra coisa que não pode ser ignorada é a questão da primazia da Justiça sempre que reclamada sua participação, conforme garantia fundamental constitucional expressa.
Logo, mesmo uma cláusula eventualmente válida, voluntária plenamente, poderá ser deixada de lado quando houver concreta lesão ou ameaça de lesão com o afastamento do acesso à jurisdição.
Vê-se que o tema é, paradoxalmente, simples e complexo, palco para dúvidas práticas e concretas, as quais reclamam estudos mais detidos.
Vejamos:
O artigo 25, “caput”, do novo Código de Processo Civil, em vigor desde 18 de março de 2016, ao tratar dos limites da jurisdição nacional, dispõe que: “Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”.
Antes de ser iniciado o estudo da cláusula de eleição de foro e do eventual afastamento ou não da jurisdição nacional em favor da estrangeira, faz-se necessário entender o objeto de sua incidência, ou seja, o contrato internacional.
O contrato internacional é aquele que, de algum modo, promove a circulação de riquezas entre as nações, mesmo que por meio de atores puramente privados, envolvendo o fluxo regular, contínuo ou não, de bens, de capitais ou de serviços, tudo segundo o artigo 2º do Decreto-Lei nº 857/1969.
Sendo o contrato internacional, perfeitamente lícita, “a priori”, possibilidade de eleição de foro exclusivo estrangeiro, desde que respeitada a soberania da jurisdição nacionais (casos com reserva legal) e o próprio ordenamento jurídico brasileiro como um todo.
Este artigo não possui correspondência no Código de Processo Civil de 1973 e constitui inovação da ordem jurídica processual brasileira.
Num primeiro momento, é digno de elogios.
Osvaldo Canela Junior diz que os “contratos internacionais caracterizam-se pelo volume de operações envolvendo fluxo internacional de bens e serviços. Esta característica é determinante para o estabelecimento de cláusulas que poderão vir a ser interpretadas por sistemas jurídicos distintos, com suas implicações. É natural, portanto, que se estabeleça, nesses contratos, por expressa manifestação volitiva das partes, cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, elemento que fixará a jurisdição de um específico país para a solução de eventuais conflitos. Esta cláusula constitui garantia de que os elementos de auto-regulamentação das partes, estabelecidos voluntariamente, não sejam interpretados e aplicados de forma diversa daquela originalmente engendrada, com seríssimas implicações econômicas” (Código de processo civil comentado / coordenação José Sebastião Fagundes Cunha (coordenador geral), Antônio César Brochenek e Eduardo Cambi. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 138).
Há de se destacar que, por duas vezes, Canela Junior enfatiza em seu comentário a questão da “voluntariedade”, como condição “sine quae non” para que a eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, seja algo efetivamente válido e eficaz.
Importando da Física a ideia do “jogo dos vasos comunicantes” o que se infere dessa condição inafastável muito bem destacada no comentário é que sem a plena voluntariedade não há que se falar em eleição de foro exclusivo estrangeiro.
A questão da voluntariedade, embora de forma implícita, também é observada por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Henrique Ávila no comentário conjunto ao mesmo artigo: “(...) fazendo coro com o que se vinha defendendo na doutrina internacionalista, o dispositivo, sem correspondência no CPC de 1973 ou em outra lei extravagante, vem para pôr fim a palpitante discussão sobre a validade e eficácia, aos olhos da lei brasileira, de cláusula de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais, que, inseridas validamente em negócios jurídicos, visam a afastar a jurisdição brasileira para conhecer a julgar causas para as quais ela inicialmente detinha jurisdição concorrente (arts. 21 e 22 do CPC/2015 e art. 88 do CPC/1973). Além da finalidade direta de prestigiar a autonomia da vontade dos contratantes, em contrato internacional, com o objetivo de afastar jurisdição brasileira em negócios específicos, o dispositivo pretende, em atenção à segurança jurídica das relações internacionais, encerrar divergência jurisprudencial havida sobre a validade dessa espécie de cláusula.” (Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil / Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coordenadores) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 110/111).
A autonomia da vontade é imprescindível para o aperfeiçoamento do negócio jurídico e, nunca é demais repetir, condição inafastável para a validade e a eficácia da cláusula em estudo, sob pena de abusividade e grave prejuízo.
Isso porque a validade e a eficácia da norma legal não são passíveis de discussão, mas as da cláusula que forma sua hipótese de incidência, sim.
Para que a regra do artigo 25, “caput”, possa se subsumir a um dado negócio jurídico, há de se constatar a absoluta legalidade deste.
Assim, a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro somente será alvo de pleno alcance da regra do artigo 25 se a sua forma e o seu conteúdo se ajustarem perfeitamente ao ordenamento jurídico brasileiro, sem qualquer vício ou abusividade.
Nesse sentido, muito aproveita citar ninguém menos do que Araken de Assis: “É claro que a validade do pacto de eleição do foro segue os princípios gerais, mostrando-se necessário que seja específica – ou, como prefere o art. 63, § 1º, do NCPC aluda a “determinado negócio jurídico” -, e, ainda, exiba os seguintes atributos: (a) o objeto do litígio seja disponível (v.g., não cabe nos litígios envolvendo capacidade da pessoa); (b) as declarações de vontade, originando-se não de contrato de adesão, não impliquem abuso (art. 25, §2º, c/c art. 63, § 3º, ambos do NCPC)”. (Processo civil brasileiro, volume I, parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 599).
Chama especial atenção o item “b” (“(b) as declarações de vontade, originando-se não de contrato de adesão, não impliquem abuso (art. 25, §2º, c/c art. 63, § 3º, ambos do NCPC)”.), pois não só enfatiza a já comentada questão da voluntariedade, ligada ao aperfeiçoamento do conceito de “autonomia da vontade”, como faz expressa menção ao contrato de adesão, como sendo incompatível com a regra do artigo 25, “Caput”.
Isso é especialmente relevante para o caso específico do Direito Marítimo, ramo que guarda muitos pontos de contato com o Direito Internacional e que é preponderantemente informado por relações jurídicas negociais instrumentalizadas por contratos de adesão.
Vejamos:
O contrato internacional de transporte marítimo de carga é um típico contra de adesão, no qual uma das partes impõe sua vontade, por meio de cláusulas impressas, ao passo que a outra é obrigada a aderir, aceitar, tais imposições, sob pena de não efetuar o transporte desejado.
Sobre o assunto, tivemos a oportunidade de tratar com considerável detalhamento no livro de nossa modesta autoria, “Prática de Direito Marítimo”, hoje na terceira edição (São Paulo: Aduaneiras, 2015, p. 27 e ss), cujo conteúdo muito aproveita ser parcialmente reproduzido:
Abrimos aspas:
O Código Civil dispõe que o contrato de transporte é aquele em que “alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para o outro, pessoas ou coisas” (art. 730).
Interessa-nos o contrato de transporte marítimo de coisas.
Definimos o contrato de transporte marítimo de coisas como o negócio jurídico em que o transportador se obriga, mediante retribuição em dinheiro, a transportar coisas pelo mar de um lugar para o outro.
(...)
No cenário internacional, o contrato de transporte marítimo pode ser considerado um dos mais tradicionais e usuais, pois desde os primórdios as civilizações utilizam o transporte sobre as águas para comercializar riquezas e exercer atividades comerciais4.
Em termos de Direito Internacional Privado ou Direito das Gentes, o contrato de transporte marítimo é, talvez, o principal, uma vez que é imprescindível ao aperfeiçoamento do contrato de venda e compra internacional, mediante tradição ficta.
Evidentemente que o contrato mercantil internacional de venda e compra é negócio jurídico autônomo e independente do contrato de transporte marítimo internacional da carga (ou mesmo contrato normal de compra e venda e contrato de transporte marítimo de cabotagem). Mas é inegável uma relação fática que se traduz no cenário jurídico.
Com efeito, ao contrário de um contrato de venda e compra tradicional, o aperfeiçoamento se dá com a tradição, a entrega da coisa (bem, mercadoria). Num caso envolvendo relação de comércio exterior, isso é fisicamente impossível sem, antes, a ocorrência do transporte.
Por isso, o contrato de transporte marítimo, que, em relação ao fornecimento do serviço de transporte é um fim em si mesmo, não deixa de ser, do ponto de vista estritamente fático, um instrumento para a materialização concreta do contrato de venda e compra.
Ao embarcar a coisa a bordo do navio transportador, o vendedor, exportador, a rigor, exonera-se da responsabilidade sobre ela, porque juridicamente fez operar a tradição. O transportador recebe como se fosse o próprio dono, inferindo-se daí o que se pode chamar “tradição ficta da coisa”. Logo, se a coisa perecer durante alguma fase do transporte, o exportador não terá qualquer ônus sobre a coisa, pois concretizada a tradição. Exatamente por isso, o contrato de transporte é tão singular, envolve três partes e importa ao transportad
or obrigação objetiva de entregar a coisa no lugar de destino e a quem de direito tal e qual a recebeu no lugar de embarque, sob pena de presunção de responsabilidade.
O contrato de transporte marítimo é um negócio jurídico formal, bilateral, oneroso e de adesão.
É formal porque exige instrumento contratual escrito. Bilateral porque representa, ao menos em tese, a vontade de ambas as partes. Oneroso porque contêm deveres jurídicos a ambos os contratantes (ao transportador, o dever de fazer algo; ao passageiro, embarcador ou destinatário, o dever de pagar o preço pelo serviço); e, finalmente, de adesão porque o instrumento contratual é estipulado unilateralmente pelo transportador, por meio de cláusulas impressas.
Em termos substanciais, existe conflito entre as qualidades acima, já que a idéia de bilateralidade não se harmoniza com a natureza adesiva.
De fato, embora o contrato de transporte seja considerado um contrato formalmente bilateral, existe a vontade concreta de apenas uma das partes, o transportador.
O transportador impõe sua vontade, por meio de contrato escrito, com cláusulas impressas e previamente estipuladas. Daí falar-se contrato de adesão.
A vontade do embarcador ou do destinatário da carga limita-se a adesão aos termos contratuais previamente estipulados pelo transportador.
A doutrina brasileira é quase unânime ao proclamar o contrato de transporte marítimo de cargas como um típico contrato de adesão.
E este é o entendimento jurisprudencial pacífico. Breve consulta nos sítios eletrônicos ou nas revistas especialistas será o bastante para que o amigo leitor tenha um panorama geral da visão dos órgãos jurisdicionais brasileiros a respeito do assunto e a comentada natureza adesiva do referido contrato.
Entendemos, com segurança, tanto nascida dos estudos como do exercício profissional cotidiano de longos anos, que o contrato de transporte marítimo de coisas é, sim, um contrato de adesão.
(...)
Ora, a dinâmica do transporte de coisas e a realidade comercial vivenciada, demonstram que a comentada possibilidade de negociação em decorrência de supostas “características especiais” do contrato de transporte de coisas não ocorre no mundo dos fatos.
Tudo corre exclusivamente por conta e ordem do transportador, que tem o domínio fático-logístico da operação de transporte.
A situação agrava-se sobremodo porque uma das partes interessadas, que normalmente é a vítima de algum dano, falta na descarga ou avaria, praticamente não tem ingerência alguma na fase de negociação, já que o negócio foi estipulado a seu favor, mas sem sua efetiva participação.
Além disso tudo, a única característica possível de se discutir acerca da amplitude das cláusulas impressas no contrato de transporte toca à limitação de responsabilidade. Em tese, esta poderia ser eclipsada da relação contratual mediante uma declaração expressa do valor da carga (que já é conhecido pelo transportador em virtude de todos os documentos necessários para o embarque e para o transporte) e, claro, o pagamento de um frete maior, a chamada “taxa ad valorem”.
Ocorre que a diferença entre o frete normal e o frete “ad valorem” é tão elevada, tão absurda, que torna simplesmente inviável seu pagamento.
O impacto no custo da operação seria sobremodo sentido e necessariamente transmitido ao consumidor final.
Em verdade, afirmamos com base nas máximas de experiência, trata-se de um expediente duvidoso dos transportadores com o intuito de induzir a erro o intérprete da relação jurídica menos acostumado com as realidades do mundo dos transportes e o universo do comércio exterior.
Podemos até mesmo dizer que há um elemento de abusividade explícita no frete nos moldes da taxa “ad valorem”, tornando-o juridicamente nulo ou, no mínimo, ineficaz, ao menos como matéria de defesa de transportadores visando alegações duvidosas quanto à possibilidade de eventuais interessados optarem, quando das contratações, por diferentes modalidades.
A verdade nua e crua é que os transportadores, unidos num bloco fechado, coeso, alheio à competição que impulsiona mudanças diversas em setores outros da economia global, apresentam contratos praticamente idênticos, todos com cláusulas adesivas, no melhor estilo “hardship”, sem possibilidade alguma de transação para a parte contrária, impondo suas vontades em face de situações fáticas privilegiadas e das necessidades e carências do setor, cada vez mais reclamando por demanda de transporte.
Por isso, sem embargo de opiniões em sentido contrário, amparados por vasto repertório jurisprudencial, tranquilizando o leitor que o tema será ainda melhor explorado adiante, firmamos sólido entendimento quanto à natureza adesiva do contrato de transporte de coisas.
Em que pese esse contrato não ter sofrido alterações profundas em sua estrutura nos últimos dois séculos e em sua já comentada natureza adesiva, verifica-se tendência recente nos Tribunais brasileiros no sentido de flexibilizar as cláusulas e condições contidas nesses contratos, por meio dos quais o embarcador “adere” às cláusulas e condições preestabelecidas pelo transportador, a fim de ter sua carga transportada. E ao se falar em adesão do embarcador, também se fala em adesão involuntária do destinatário da carga confiada para transporte, haja vista a estipulação em favor de terceiro.
De fato, outra característica importante do contrato de transporte de coisas é a presença da exatamente citada “estipulação em favor de terceiro”.
Nem sempre o destinatário final da obrigação de transporte tem a oportunidade de participar da celebração do negócio jurídico. Normalmente, o contrato é celebrado pelo embarcador e o transportador.
Mesmo assim, o destinatário final é considerado parte por equiparação legal.
A estipulação em favor de terceiro é poderoso mecanismo de calibragem do Direito das Obrigações, já que permite ao beneficiário de uma obrigação de transporte defender seus direitos e interesses como se parte fosse.
Mais adequado seria a denominação estipulação em favor de outrem, já que o destinatário não é, em verdade, um terceiro, mas parte do contrato por excelência, ainda que tudo tenha sido estipulado em seu favor por outrem.
Dá-se isso em razão das particularidades do contrato de transporte marítimo, sobretudo no plano do comércio exterior, como sendo etapa invencível do próprio contrato de venda e compra internacional.
Pois bem:
O contrato de transporte em geral é disciplinado por várias fontes legais, começando pelo Código Civil, artigos 730 a 756, sendo que o transporte de coisas é tratado pelos artigos 743 a 756.
O transporte marítimo, além das referidas regras civilistas, ainda sofre influência de outras importantes fontes legais.
Uma dessas fontes é o Decreto legislativo nº 2.681/12.
Embora nascido para disciplinar a responsabilidade civil dos transportadores ferroviários, referido Decreto, por ampliação jurisprudencial, disciplina a situação jurídica dos transportadores em geral.
Hoje, muitos operadores e estudiosos do Direito defendem a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor para os contratos de transporte em geral, sendo este entendimento razoavelmente aceito pela jurisprudência.
Comungamos do mesmo entendimento e dele trataremos mais adiante.
Convém registrar que as referidas fontes legais regem o contrato de transporte em perfeita harmonia, não havendo sobreposição de uma fonte à outra. Pode-se dizer que o Código Civil dá a linha-mestra do contrato de transporte, ao passo que as demais fontes legais colaboram em disciplinar tão importante ramo da atividade econômica.
Aliás, é o próprio Código Civil, promulgado em 2002 e em vigor desde 2003, que dispõe em favor da harmonização de fontes legais, conforme enunciado do artigo 732: “Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”.
Embora o próprio texto legal tenha ressalvado que a legislação especial e tratados e convenções internacionais são aplicáveis somente quando compatíveis ao conteúdo do Código Civil, convém esclarecer que há que se ter muito cuidado quanto à eventual aplicação de tratados e convenções internacionais.
Em verdade (e concordamos com isso), a tradição jurídica brasileira sempre se mostrou refratária aos acordos e convenções internacionais, quase todos influenciados pelos transportadores e com vistas a atender aos interesses dos países mais ricos.
O transporte de coisas é tema logístico de elevada importância para a política econômica de um Estado. Os países industrializados levam muito a sério tudo o que diz respeito aos transportes.
Os tratados e as convenções internacionais, como mencionado, são elaborados nitidamente para a proteção de seus exclusivos interesses.
Por isso, afirmamos que quase todos, senão todos, os tratados e convenções colidem com o sistema jurídico brasileiro, razão pela qual não podem ser aplicados no país.
Assim, todas as cláusulas contratuais de um contrato de transporte marítimo são relativas e devem ser interpretadas à luz do ordenamento legal pátrio, evitando-se abusos pelos transportadores.
Não é ocioso lembrar que os mesmos contratos são elaborados unilateralmente pelos transportadores, sendo absolutamente justa a relativização ora sustentada.
Como todo contrato, o contrato de transporte marítimo é uma abstração jurídica.
Sua materialização se dá por meio de um instrumento clássico: o conhecimento marítimo.
Certo dizer que o conhecimento marítimo é o corpo do contrato de transporte marítimo.
Alguns defendem que o conhecimento marítimo não é um instrumento contratual, mas um título de crédito.
Respeitamos esse entendimento e dele não discordamos integralmente, mas mantemos firme entendimento quanto a natureza contratual do conhecimento marítimo.
Trata-se de instrumento que prova a relação jurídica contratual existente entre o embarcador, o transportador marítimo (emitente) e o destinatário da carga, este último parte legítima da relação jurídica em razão da já comentada estipulação em favor de terceiro.
Não descartamos a qualidade de “nota promissória do mar” que também ostenta o conhecimento marítimo, mas estamos certos de sua verdadeira e maior finalidade: instrumentalizar o contrato de transporte.
Como instrumento do contrato de transporte, o conhecimento marítimo serve para registrar as condições convencionadas, expressa ou tacitamente, para o transporte pactuado, conferindo-lhe a lei, ainda, a qualidade de representar a própria mercadoria (carga), transformando-o em título de crédito, sem que se tenha por perdida a já defendida natureza contratual.
Assim, pode a mercadoria (carga) ser negociada por meio de simples transferência do conhecimento original, por endosso, sendo que o último endossatário terá o direito de propriedade sobre a carga, podendo, por isso, exigi-la do transportador marítimo no porto de destino. Por tal razão, o conhecimento marítimo também é chamado de “nota promissória do mar”.
Tem, pois, dupla natureza jurídica: 1) título de crédito e 2) instrumento contratual, sendo certo que esta segunda natureza jurídica goza de inegável primazia sobre a primeira, praticamente em desuso nos dias correntes.
Todo conhecimento marítimo contém as seguintes informações: transportador, embarcador, destinatário da carga transportada, discriminação da carga confiada para transporte (qualidade, volume, modo de acondicionamento, peso), data de embarque, porto de origem e porto de destino, além do número da viagem e, no anverso, as cláusulas e condições impressas e previamente estipuladas pelo transportador, emissor do instrumento, acerca do transporte contratado.
Não há qualquer ingerência por parte do embarcador ou do destinatário da carga na elaboração dos termos do conhecimento marítimo.
(...)
Fechamos aspas
Os comentários acima destacados, pinçados do mencionado livro, apresentam uma pequena radiografia do contrato internacional do transporte marítimo, sua natureza jurídica, sua forma adesiva e até mesmo as fontes legais que o informam, bem como as responsabilidades derivadas.
Tais comentários servem como base para o entendimento que ora se defende: a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional de transporte marítimo de carga não se ajusta ao conteúdo do artigo 25, “caput” do novo Código de Processo Civil.
E não se ajusta porque é: 1) contrato de adesão; 2) contrato com vício da plena autonomia da vontade de uma das partes da relação jurídica; 3) contrato com base em normas e convenções internacionais não reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro; 2) contrato com cláusulas manifestamente abusivas e 5) contrato se simetria entre as partes.
No conhecimento marítimo de transporte, o instrumento do contrato internacional de transporte marítimo de carga, a cláusula de eleição de foro não é aquela que merece a chancela da cabeça do artigo 25 do novo Código de Processo Civil, mas a que abraça o conceito de cláusula “hardship”.
Exatamente por isso que a jurisprudência nunca reconheceu as alegações feitas em lides forenses pelos transportadores marítimos no sentido de as referidas cláusulas serem reconhecidas e aplicáveis aos casos concretos.
Muito pelo contrário: os tribunais brasileiros sempre enxergaram nessas cláusulas formas abusivas e incompatíveis com o Direito brasileiro, sobretudo no que tange a soberania da jurisdição nacional.
Tanto assim é verdade que no mesmo e citado livro, nos seus itens 10 e 10.1, abordamos os respectivos temas “Da Cláusula de Eleição de Foro: Abuso de Direito” (pp. 209 a 211) e “Da Autoridade Judicial Brasileira” (pp. 212 a 217), cuja reprodução nos permitimos para enfatizar bem a ideia de se tratar de tema enraizado na cultura jurídica brasileira e que não poderá sofrer qualquer alteração com o artigo destacado e em estudo do no “Codex” processual, a saber:
Abrimos aspas
10. DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO: ABUSO DE DIREITO
No mesmo caminho, tem-se por inválida e ineficaz, nula de pleno Direito, toda cláusula adesiva dispondo como foro de eleição aquele ditado ao alvedrio do transportador marítimo.
De um modo geral, os transportadores (quaisquer que sejam os países de origem) fixam como foros competentes os de Londres e o de Nova York, impondo ônus excessivo ao embarcador ou ao destinatário final do transporte de cargas.
Com efeito, imaginemos o caso de um importador brasileiro, destinatário final do serviço de transporte de uma carga, que se vê forçado a litigar em Londres, com custo extremamente elevado e com um sistema legal desconhecido, muito provavelmente equipado para proteger, com certo exagero, os transportadores.
Isso porque sendo o transporte de cargas atividade vital para a economia de um país, as nações mais desenvolvidas sempre se ocuparam em considerar o ramo como estratégico para suas pretensões globais, armando seus acervos legais com regras de proteção (muitas vezes exageradas e desequilibradoras) aos transportadores marítimos.
Por isso é que não se pode emprestar, a rigor, à cláusula de eleição de foro a estampa e a proteção do “pacta sunt servanda”. Bem ao contrário, essa Cláusula, como dissemos, é nula, tendo-se para a fixação do foro competente outros critérios, ditados pelo sistema legal brasileiro.
Com efeito, o lugar de cumprimento de uma obrigação de transporte é o critério legal normalmente utilizado para os casos de importação. Já em se tratando de exportação, a fim de tutelar o interessado brasileiro, tem-se como critério legal o lugar em que a obrigação de transporte foi celebrada. Outro critério válido é o do lugar dos fatos ou da apuração dos fatos. Todos esses critérios, ditados pela lei, sobrepõem-se ao draconiano foro de eleição.
Se o autor da ação for um segurador legalmente sub-rogado, a situação é ainda mais confortável em termos de rechaçamento de qualquer argüição de validade da cláusula de foro de eleição, pois o segurador não foi parte do contrato de transporte.
Ora se a cláusula não é capaz de prejudicar o celebrante do contrato de transporte, com mais razão não poderá atingir o segurador legalmente sub-rogado.
Por isso, seguimos convictos em afirmar que, em princípio, salvo casos muito excepcionais, a jurisdição brasileira será sempre a competente para apreciação da disputa judicial de Direito Marítimo, desprezando-se, assim, as cláusulas impressas no Conhecimento Marítimo.
Não estamos afirmando que o foro de eleição não pode aparecer num dado negócio jurídico, mas que ao menos em relação ao contrato de transporte marítimo, até por sua natureza adesiva, realmente não pode viger e produzir efeitos jurídicos.
O foro de eleição, em sentido amplo, foi mantido no direito processual brasileiro pelo art. 111 do Código de Processo Civil, estabelecendo a possibilidade das partes alterar convencionalmente a competência em razão de valor e do território, com a correspondente eleição do foro onde devem ser propostas as ações pessoais e, em algumas hipóteses, até as reais (art. 95 do CPC). Assim, com exclusão das ações relativas a imóveis e do inventário de bens situados no Brasil, cuja competência internacional é adstrita aos órgãos judicantes brasileiros, é viável a eleição de foro estranho à jurisdição nacional pelas partes interessadas.
Mas é preciso que se ressalte bem a força da expressão “convenção”. Em contrato de adesão a idéia de convenção não subsiste, principalmente se o autor da ação, caso específico do segurador sub-rogado, sequer tenha figurado no corpo do instrumento contratual.
Por isso mesmo, o posicionamento jurisprudencial tem sido no sentido de que tal “convenção” se mostra, na maioria das vezes, abusiva, tendo-se em conta que traz vantagens apenas para um dos contratantes, o transportador.
Logo, nos contratos de adesão, a cláusula de eleição do foro tem declarada ex officio sua nulidade.
Abaixo, reproduzimos enunciando de Súmula do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo:
Súmula nº 14 do 1º TACivSP:
“Contrato de transporte. Seguradora subrogada – A cláusula de eleição de foro constante do contrato de transporte ou do conhecimento de embarque é ineficaz em relação à seguradora sub-rogada.”
No mesmo sentido, o julgado abaixo:
RT 623/90
“A cláusula de eleição de foro constante de contrato de transporte ou do conhecimento de embarque é ineficaz quanto à seguradora sub-rogada no crédito da remetente, pois não está a seguradora na posição contratual da remetente segurada, detendo apenas o crédito desta.”
(UJ 356.311 – TP – j. 7.5.87 – rel. Juiz Araújo Cintra)
A doutrina também se posiciona contrariamente às cláusulas de eleição de foro que se revelam abusivas, especialmente em detrimento daquele que sequer figurou na relação contratual, como é o caso do segurador legalmente sub-rogado. José Frederico Marques75 afirma: “Questão que tem sido muito discutida em nossos tribunais é a da extensão do foro de eleição ao segurador, nos contratos de transporte. A melhor doutrina, segundo nos parece, é a dos que entendem que a avença entre a transportadora e o expedidor da mercadoria não vincula terceiros. Embora o segurador fique sub-rogado nos direitos do credor originário, ocupando, assim, a posição tal efeito da sub-rogação ao processo civil”.
Outro julgado do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil merece nossa especial atenção:
RT 623/90
“Os foros especiais e o do domicílio do réu são concorrentes, por conseguinte, concorrentes este último e o de eleição. E diz-se que a competência é concorrente quando simultaneamente vários foros forem competentes, podendo haver a escolha de um autor, em detrimento dos demais (...)”
“Proposta a ação, dá-se por escolhido o foro, pouco importando que o réu mude seu domicílio ou ocorra outra alteração de fato, pois esse é o momento da perpetuatio jurisdicitionis, que em nosso Direito não é simultâneo ao da prevenção, pela qual se fixa a competência do juízo, cristalizando-a (art. 86 e 219 do CPC).”
“O foro do domicílio geral; e concorrente com os demais, por não trazer à ação nele ajuizada prejuízo ao réu, que melhor poderá defender-se, devendo-se ressaltar haver normas expressas – que são consideradas de caráter geral – quanto ao foro de eleição (arts. 95, Segunda parte, do CPC e 846, parágrafo único, e 950, parágrafo único, do CC).”
10.1. DA AUTORIDADE JUDICIAL BRASILEIRA
Por tais razões e outras tantas que não consideramos válidas e eficazes cláusulas de eleição de foro em transportes marítimos, contratos de adesão por excelência.
Demais, o sistema legal brasileiro é inteligentemente construído no sentido de prestigiar a autoridade judiciária nacional, que se revela hábil para tratar da maior parte dos casos de Direito Marítimo.
No que concerne ao Direito pátrio, será competente a autoridade judiciária brasileira quando o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil (art. 88, inciso I do CPC), entendendo-se por domicílio da pessoa jurídica estrangeira, sua agência, filial ou sucursal no país (parágrafo único do art. 88 do CPC).
Portanto, independentemente de qual seja a pessoa jurídica responsável pelo ressarcimento dos prejuízos advindos do sinistro, será competente à Justiça brasileira para apreciar a questão posto que uma das partes litigantes for domiciliada no Brasil, emprestando-se à palavra domicílio vasta amplitude.
O transportador marítimo estrangeiro que tiver no país um agente marítimo, será considerado como domiciliado no Brasil, atraindo a jurisdição nacional. Tal situação encontra-se contemplada nos termos do parágrafo único do artigo 88 do Código de Processo Civil, que estabelece que para fins de se determinar a competência pelo domicílio, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que tiver aqui agência (actor sequitur forum rei), diga-se, representação comercial.
Noutra tela, aponta-se como elemento de conexão, a fim de se estabelecer a competência da Justiça brasileira em apreciar o litígio, o fato da obrigação ter que ser cumprida no Brasil (actor sequitur forum exsecutionis), situação comum em transportes vinculados à exportação.
Para Hélio Tornaghi há de se considerar o seguinte, para fins de estabelecer o local em que a obrigação deve ser cumprida: “É irrelevante o lugar em que é contraída a obrigação; importante, sim, aquele em que ela tem de ser cumprida. A regra aqui consagrada é diferente da adotada em leis que levam em conta, quer o lugar em que a obrigação é contraída, quer aquele em que ela deve ser satisfeita (art. 20 do Cód. Proc. Civil italiano, para a competência interna).
Para a justiça brasileira seja competente, neste caso, é necessário que o Brasil esteja o locus destinatae solutionis, isto é, o local em que a obrigação deve ser cumprida. A liberalidade do devedor que pagou, em parte, no Brasil quando a isso não estava obrigado não autoriza o credor a pedir à justiça brasileira que faça cumprir o restante da dívida.
Por outro lado, não basta que alguma obrigação contratual deva ser cumprida no Brasil; é preciso que aqui tenha de ser satisfeita a mesma obrigação cujo o cumprimento é pedido.”
Por oportuno, ressaltamos e reproduzimos o entendimento jurisprudencial a respeito:
“COMPETÊNCIA – Internacional – Responsabilidade civil – Transporte marítimo – Carga embarcada na Suécia com destino ao Brasil (Porto de Santos) – Mercadoria acondicionada em navio diverso do especificado, com outro destino – Existência de contrato de transporte entre a ré e a consignatária da carga transportada – Artigo 88, II, do Código de Processo Civil – Competência da Justiça Brasileira – Preliminar afastada.”
“Competente a justiça Brasileira, pois aqui devia ser cumprida a obrigação: entrega da mercadoria transportada no porto de Santos, pouco importando tenha a ré contratado – ela e não a segurada da autora –, como outra empresa o transporte feito entre dois portos no exterior. O que vale para efeito de fixação de competência da autoridade judiciária brasileira é o contrato de transporte entre a ré e a consignatária da carga transportada, tendo aquela assumido com a emissão do conhecimento de transporte a obrigação de efetuar a entrega do container e da mercadoria nele inserida no aludido porto situado no Brasil. Incide no caso o art. 88, II, do CPC, sendo competente a autoridade brasileira, porque aqui a obrigação deveria ser cumprida.”
Apelação nº 717.367-5 – Santos – 11ª Câmara 27/04/98 – v.u. – Rel. Juiz Antônio Marson.
“TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADORIAS – Indenização por extravio de carga – Competência – Desembarque a ser feito no Brasil – Julgamento afeto à Justiça brasileira – Prevalência do disposto no art. 88, II do CPC sobre o foro de eleição – Existência, ademais, de anterior aceitação da jurisdição brasileira – Aplicação do princípio da submissão – Declaração de votos.”
“Ementa oficial: Transporte marítimo. EC 7/77. Ação rescisória. Competência residual do extinto TFR. Eleição contratual de foro estrangeiro. Prevalência da jurisdição brasileira. Aplicação do art. 88, II do CPC e do princípio da submissão.
1. Tratando-se de questão relacionada com contrato de transporte de questão relacionada com contrato de transporte marítimo, continuou competente o extinto TFR após a EC 7, de 13.4.77, para o julgamento de ação rescisória visando à desconstituição de seus acórdãos.
2. Não prevalece o foro contratual eleito pelas partes quando, pela obrigação assumida pela empresa de transporte, o desembarque da mercadoria é feito no Brasil. Aplicação do art. 88, II do CPC, bem como do princípio da submissão em razão da anterior aceitação da jurisdição brasileira.
3. Ação rescisória julgada improcedente, pela inocorrência dos pressupostos legais.
(AR 133 – RS – 2ª S. – j. 30.8.89 – rel. Min. Claúdio Santos – DJU 2.10.89)
Em favor da prevalência da jurisdição nacional, temos Pontes de Miranda: “Qualquer que seja o lugar da prestação, salvo lex specialis cogente, podem os interessados mudá-lo, convencionando que se preste noutro lugar (e.g., que a indenização por ato ilícito seja entregue pelo devedor, em seu domicílio), ou alterando-se o lugar que fora determinado convencionalmente, ou cuja determinação resultou de regra jurídica dispositiva. Para a ação decorrente de fato ocorrido, ou de ato praticado no Brasil, o art. 88, III, é cogente.” (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1973 – TOMO II, p. 190/191.)
No que toca à jurisprudência, em ocorrendo a causa de pedir no Brasil, há de se verificar o seguinte: “É princípio tradicional do direito brasileiro, inscrito no art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, o que as obrigações devem ser qualificadas e regidas pelo direito do país em que se constituírem. Face à regra da lex loci delicti, que é de ordem pública, se o ato ilícito foi praticado no Brasil e no Brasil produziu efeitos a competência é da Justiça brasileira.” (Ac. Unân. do STF em sessão plena de 9.10.80, em agr. reg. na cart. rog. 3.119-0, rel. Min. Antônio Neder; RTJ 97/69)
Em matéria de direito internacional privado, há de se observar as relações individuais, a fim de se observar o direito aplicável nos litígios entre as partes. Contudo, certas limitações são impostas às partes, principalmente nas questões afetas à competência internacional concorrente, conforme se verificará.
Normalmente os contratos internacionais atribuem jurisdição a tribunais estrangeiros, o que por si, implica em imposição unilateral de vantagem a uma das partes em detrimento da outra.
Entretanto, a indicação de foro não se mostra obrigatória, mormente, em razão de dois fatores: a submissão anterior à jurisdição diversa da convencionada e a ineficácia da referida cláusula frente aos terceiros sub-rogados em direito e obrigações.
O princípio da submissão constitui em aceitação voluntária das partes à jurisdição de um tribunal que ao qual normalmente não estão afetas, ou seja, foro diverso daquele estabelecido para dirimir eventuais conflitos entre os contratantes.
Segundo importante lição de Amílcar Castro, o Poder Judiciário tem competência para processar e julgar qualquer causa sem levar em conta a nacionalidade, o domicílio ou o local do fato. Para este autor, para a solução de conflitos internacionais, há de se observar o seguinte: “Por essa doutrina, no silêncio da lei, o exercício da jurisdição arrima-se em dois princípios: o da efetividade e o da submissão. (...)” “(...) o princípio da submissão significa que, em limitado número de casos, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal que não estava sujeita, pois se começa por aceitá-la não pode depois pretender livrar-se dela”.
Não só não concordamos com as cláusulas de eleição de foro, como entendemos que dificilmente um caso concreto, envolvendo um nacional, deixará de ser apreciado pela Jurisdição brasileira.
Fechamos aspas
Como dito antes, os comentários acima foram elaborados à luz do antigo Código de Processo Civil, mas cabem como luva à mão ao presente Código, porque, em verdade, nada mudou com a nova ordem processual, uma vez que o artigo 25, “caput”, só produzirá os efeitos jurídicos pretendidos pelo legislador se a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no contrato internacional respeitar todos os elementos legais já expostos, notadamente a voluntariedade.
Aliás, destaca-se nos comentários selecionados e reproduzidos os julgados representativos da orientação jurisprudencial, praticamente pacífica, no sentido de não ser reconhecida a cláusula contratual de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional de adesão (como é o contrato internacional de transporte marítimo de carga)
O Direito processual civil mudou, mas o contrato internacional de transporte marítimo de carga, não; em sendo assim, tudo o que valia antes, continua valendo hoje e continuará a valer doravante, sem qualquer alteração significativa.
Em síntese, é possível afirmar que uma cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro somente será válida e eficaz se: 1) for respeitado o princípio da autonomia da vontade; 2) não for inserida em contrato de adesão; 3) respeitar todos os pressupostos essenciais do negócio jurídico perfeito; 4) carecer de qualquer ilicitude, ainda que apenas segundo a ordem moral e 5) não for abusiva.
Diante dos itens enumerados e destacados, tem-se como certo que o contrato internacional de transporte marítimo de carga – por ser típico contrato de adesão – não pode ver como válida e eficaz sua cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, porque eivada do vício da voluntariedade e, a reboque, rotulada – conforme amplo entendimento jurisprudencial – como cláusula abusiva, nula de pleno direito.
Convém muito insistir que o tema sempre recebeu tratamento especial pelo Poder Judiciário brasileiro, antes mesmo da incidência do artigo 25 do novo Código de Processo Civil, diante da insistência do mercado dos transportadores marítimos em alegar a validade de uma cláusula imposta unilateralmente, de forma abusiva, em contrato de adesão, com a resposta jurisprudencial pela sua invalidade e sua ineficácia, senão o reconhecimento de nulidade:
“RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO - AÇÃO DE REGRESSO - SUB-ROGAÇÃO - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO - MATÉRIA PROCESSUAL - INOPONIBILIDADE AO SUB-ROGADO - AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO - INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 283 DA SÚMULA/STF - RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - O instituto da sub-rogação transfere o crédito apenas com suas características de direito material. A cláusula de eleição do foro estabelecida no contrato entre segurado e transportador não opera efeitos com relação ao agente segurador sub-rogado.
II - Acórdão assentado em mais de um fundamento, sem que todos tenham sido objeto de impugnação. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 283/STF.
III - Recurso especial não conhecido
(STJ - REsp: 1038607 SP 2008/0052074-1, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 20/05/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 05/08/2008”
Destaca-se, pois, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Agravo Regimental interposto no Agravo de Instrumento nº. 459.668-RJ (2002/0076056-3), julgado em 16 de dezembro de 2002, em que figurou como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
“EMENTA: Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Contrato. Transporte marítimo. Competência. Cláusula de eleição de foro estrangeiro.
1. O Acórdão recorrido, de forma expressa, afirmou que não enfrentaria o mérito da questão da sub-rogação. Sendo assim, a ausência de prequestionamento do tema contido no artigo 988 do Código Civil, em seu mérito, revela-se evidente, o que impede o seguimento do especial quanto ao ponto.
2. Dispôs o Acórdão recorrido que "uma cláusula de renúncia de direitos com tão graves consequências como a cláusula de eleição de foro estrangeiro não pode reputar-se aceita tacitamente, sem que haja qualquer evidência, por mínima que seja, de que o consentimento da parte foi específico e resultou de uma negociação consciente" (fls. 43). Esse fundamento do Acórdão, suficiente para sua manutenção, não sofreu impugnação, quer com base na alínea a), quer na alínea c) do permissivo constitucional. Os paradigmas versam apenas sobre a validade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, sem, contudo, tratar da situação específica verificada na hipótese destes autos, cláusula de eleição de foro estrangeiro, ofensa à ordem pública e à jurisdição brasileira, não havendo, portanto, a necessária identidade fática entre os julgados.
3. Agravo regimental desprovido.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 459.668 - RJ (2002/0076056-3)”
Pois bem!
A situação se torna ainda mais complexa quando se leva em consideração a realidade prática do Direito Marítimo no âmbito judicial.
A maior parte das ações envolvendo os contratos internacionais de transportes marítimos de cargas é demanda por seguradoras, não pelos consignatários de cargas, segurados.
A dinâmica é mais ou menos a seguinte: o consignatário de carga (às vezes, o embarcador e exportador) contrata seguro do ramo de transporte internacional para cobrir os riscos de uma viagem marítimo. Diante de um sinistro, falta ou avaria, parcial ou total da carga, o segurador indeniza o segurado, proprietário da carga sinistrada, e sub-roga-se na pretensão original deste contra o transportador marítimo que não cumpriu fielmente a obrigação contratual de resultado. Por conta da sub-rogação e o direito de regresso, o segurador veste-se com o manto da legitimidade ativa “ad causam” e é ele quem deflagra a disputa judicial mediante provocação formal do Estado-juiz. Ora, não pode esse segurador abraçar um ônus de uma relação contratual da qual ele não foi parte.
A cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro no corpo do conhecimento marítimo é considerada abusiva, portanto, nula, relativamente ao segurado, embarcador e/ou consignatário da carga; e em sendo assim, é igualmente nula relativamente ao segurador. Se o é para o mais, também o é para o menos.
Em outras palavras: não pode o segurador legalmente sub-rogado na pretensão do segurado ser obrigado a obedecer à disposição de um negócio jurídico do qual não foi parte em sentido estrito, muito menos anuiu.
A ilegalidade, abusividade, flagrante em relação ao aderente do contrato, revela-se ainda mais perniciosa e indevida ao segurador, quem, nunca é demais repetir, sequer foi parte da relação contratual original.
E nem se diga que a sub-rogação é via de dupla mão. Ledo engano. A sub-rogação transmite legal e legitimamente direitos, mas não todos os deveres, sobretudo aqueles chancelados com os signos dos vícios, dos defeitos jurídicos e das ilicitudes.
Ora, em se tratando, num dado litígio forense, de autora seguradora legalmente sub-rogada na pretensão do segurado (embarcador ou consignatário da carga), a eventual aplicação da cláusula se revelaria, como se revelavam e revela ainda mais errada, daí a precisa e justa resposta jurisprudência, uniforme e muito consistente, bem representada no julgado abaixo destacado:
“0031172-14.2007.8.19.0000 (2007.002.17947) - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 28/08/2007 - OITAVA CAMARA CIVEL
Agravo de instrumento contra decisão que rejeitou exceção de incompetência apresentada pela Agravante na ação regressiva de ressarcimento que lhe move a Agravada perante a 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital. Agravante que pretende o reconhecimento da competência de Cingapura, ou, caso assim não se entenda, das Comarcas de Contagem ou de Santos. Seguradora que busca o ressarcimento do valor de cobertura securitária paga em razão de inadimplemento de contrato de transporte marítimo internacional, sub-rogando-se no direito da segurada. Sub-rogação que não abrange a cláusula de eleição de foro pactuada em contrato do qual não participou. Precedentes do TJRJ. Competência que deve observar a regra geral do foro do domicílio do réu, tendo a Agravante filial na Comarca do Rio de Janeiro. Inexistência de prevenção do Juízo no qual tramitou o protesto interruptivo da prescrição. Desprovimento do agravo de instrumento.
0006273-83.2006.8.19.0000 (2006.002.14243) - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 08/11/2006 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL”.
Seja para a parte efetivamente aderente do conhecimento marítimo (contrato internacional de transporte de carga), seja, com mais razão ao segurador sub-rogado na pretensão do mesmo aderente, segurado de seguro de transporte internacional de carga, não há que se falar em subsunção à cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro porque em flagrante descompasso com a ordem jurídica vigente, uma vez que inserida unilateralmente em contrato de adesão e marcada com a estampa incurável da abusividade, isto é, ilegalidade. Logo, impossível submeter essa cláusula ao comando da cabeça do artigo 25 do Código de Processo Civil.
Curioso que além de tudo o que foi disposto neste trabalho, tem-se que o próprio artigo 25 contém mecanismos de calibragem contra possíveis injustiças, negando vigência aos abusos.
Fala-se, pois, da regra do § 2º, cuja dicção é a seguinte: “Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.”.
O § 3º diz expressamente: “Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo de foro de domicílio do réu.”.
Ora, a mesma norma que autoriza o reconhecimento da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional faz remissão à outra norma que apresente antídoto contra a cláusula que se mostrar abusiva, incompatível com a ordem jurídica.
Nem poderia ser diferente, na medida em que o Direito não pode se prestar ao torno, tampouco promover, ainda que às avessas, a injustiça.
Reconhecida a natureza abusiva, o juiz poderá, mesmo sem ser provocado, declarar sua nulidade e remeter os autos do Processo ao juízo de foro de domicílio do réu, lembrando que em relação ao domicílio do transportador marítimo de carga, estrangeiro, tem-se como domicílio o lugar onde ele for representado por um agente marítimo, mandatário comercial, no Brasil.
A importância dessa regra é demasiada, uma vez que enfatiza, com o peso da legalidade, a impossibilidade de a dita cláusula ser abusiva, ilegal, despida de elementos vitais como a plena voluntariedade.
Antonio Cesar Bochenek e Vinícius Dalazona ao comentarem o referido parágrafo destacaram o seguinte: “Decretando o juiz a nulidade da cláusula, não subsistirá a eleição de foro, e a regra será prevista no art. 36 do novo Código – foro de domicílio do réu” (Código de processo civil comentado / coordenação José Sebastião Fagundes Cunha (coordenador geral), Antônio César Brochenek e Eduardo Cambi. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 175).
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Henrique Ávila, sobre o mesmo dispositivo legal, foram ainda mais contundentes e o abordaram à razão do princípio-norma da boa-fé objetiva, a saber: “Proteção à boa-fé (art. 25, § 2º): o dispositivo faz remissão ao art. 63, §§ 1º a 4º, que dispõem especificamente sobre a cláusula de eleição de foro e a tutela de uma das partes contra a abusividade na sua elaboração. Constatada essa abusividade, a ineficiência da cláusula poderá ser declarada de ofício pelo juiz, antes mesmo da citação, ou deverá, sob pena de preclusão, ser suscitada pelo réu em contestação.”. (Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil / Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coordenadores) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 111).
No comentário acima reproduzido, os autores partem do pressuposto de o réu ser a parte interessada na alegação da abusividade da cláusula e quase sempre o é mesmo, tanto que a norma faz menção ao domicílio do réu como benefício imediato à decretação da ineficácia da cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro.
Mas, no caso específico do Direito Marítimo, ou melhor, do contrato internacional de transporte marítimo de carga, ao invés de réu, tem-se o autor como a parte imediatamente interessada no reconhecimento da abusividade clausular, uma vez que disposta de maneira adesiva pelo transportador, o réu de todo e qualquer litígio fundado no descumprimento da obrigação de resultado encerrada no mesmo contrato. Não obstante, a observação, observada a inversão de polos, cabe como anel ao dedo e merece destaque haja vista o peso da seguinte afirmação, totalmente ora bisada: “Constatada essa abusividade, a ineficiência da cláusula poderá ser declarada de ofício pelo juiz (...)”.
Com a regra em destaque, tem-se a certeza, também por lei, que a abusividade, muito comum em sede de contrato de adesão e ainda mais no corpo de todo e qualquer contrato internacional de transporte marítimo de carga, não tem cabimento no sistema legal brasileiro e não permite a incidência do artigo 25 do novo Código de Processo Civil.
Concluindo, é possível afirmar de forma muito clara, objetiva e sumarizada que:
- A regra do artigo 25, “caput”, do novo Código de Processo Civil só atinge a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro que constar de contrato absolutamente harmônico com o sistema legal brasileiro, sem qualquer vício ou abusividade;
- Há que se apurar o irrestrito respeito ao princípio da autonomia da vontade, um dos maios importantes pressupostos contratuais. A ausência da voluntariedade de uma das partes fere mortalmente a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, tornando ineficaz.
- Tem-se por nula de pleno direito ou, no mínimo, despida de validade e de ineficácia, a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro disposta em contrato de adesão, sobretudo em relação à parte que foi obrigada a aderir.
- No caso específico do conhecimento marítimo (instrumento do contrato internacional de transporte marítimo de carga), corpo de um contrato de adesão, formado por cláusulas impressas e dispostas unilateralmente pelo transportador marítimo (armador), a cláusula de eleição exclusiva de foro estrangeiro é ineficaz, nula, porque manifestamente abusiva, sendo tradicional e praticamente pacífico entendimento jurisprudencial, não sendo de se cogitar qualquer mudança de orientação por conta da entrega em vigor do novo Código de Processo Civil e do artigo 25 em especial.
- Além da inteligência sistêmica do Direito brasileiro, o próprio artigo 25, no seu § 2º, faz remissão à poderoso antídoto contra a abusividade, ou seja, o § 3º, do artigo 63; embora orientado ao réu, referido artigo pode e deve ser também aplicado ao autor de ação envolvendo questão relativa ao descumprimento do contrato internacional de transporte marítimo de carga.
- De qualquer modo, válida ou não, eficaz ou não, abusiva ou não, a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional de transporte marítimo de carga não atinge o segurador que se sub-rogou na pretensão original do embarcador ou do consignatário de carga (segurado), vítima de conduta danosa do transportador e emitente do instrumento contratual, uma vez que não foi, tampouco é, e jamais será parte da relação negocial, não sendo possível a atribuição de um ônus completamente estranho à formação de sua livre vontade.
Diante disso tudo, é que ora se defende que em relação ao contrato internacional de transporte marítimo de carga, adesivo, a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro não será hábil para a projeção dos efeitos jurídicos pretendido, porque desde há muito tida como cláusula abusiva, portanto fora da hipótese do artigo 25, “caput” do novo Código de Processo Civil.
Ao menos em relação a importante tema do Direito Marítimo nada mudará relativamente à melhor inteligência contratual e ao novo Código Civil na parte que trata da jurisdição nacional, inegavelmente primaz e aplicável, sob pena, mesmo, de ofensa à garantia constitucional de acesso à Justiça e de eventual prejuízo à própria economia nacional.
Cabe rapidíssima observação que tudo o que ora se disse sobre o contrato internacional de transporte marítimo de carga cabe igualmente ao congênere aéreo, na medida em que os arquétipos deste são rigorosamente iguais aos daquele, não existindo muitas e significativas diferenças entre ambos os negócios jurídicos, ao menos quanto às suas respectivas formatações jurídicas.
Para terminar, é possível afirmar, de forma muito saudável e positiva, a despeito de certa ambiguidade da afirmação literária a seguir destacada, que em relação à intercessão do Direito Marítimo, do Direito Internacional e do Direito Processual Civil, relativamente ao novo Código Civil, notadamente quanto aos temas da preferência da jurisdição nacional e da possibilidade de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, que absolutamente nada mudou, sendo de se invocar a memória do famoso romance de Tomasi di Lampedusa, “Il Gattopardo” e a antológica frase que a personagem Trancredi, sobrinho do Frederico de Salinas, príncipe das duas Sicílias, lhe disse quando da agitação vivida nos dias que antecederam as guerras da unificação da Itália: “(...) se nós queremos que tudo continue como está, é preciso que tudo mude (...)”. O artigo 25 inovou, mudou, trouxe ao Direito brasileiro como um todo coisas boas, mas em nada mexeu, tampouco mexerá, nas lides envolvendo o Direito Marítimo, essencialmente informadas por relações contratuais internacionais, porque a jurisprudência, com excelência invulgar, supriu lacunas legais e sempre promoveu a Justiça, o melhor Direito e o bem comum e geral. Manter as coisas como estão é a verdadeira segurança jurídica e a consagração da Justiça.
