4 CONCEITO DE LEI, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A lei é uma das vestes da norma jurídica, é uma das fontes de criação de normas jurídicas. A lei é toda norma geral e obrigatória emanada de um órgão competente que visa regular a vida em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira define lei como sendo:

A principal fonte formal de direito, por via da qual o Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento, a que súditos devem obediência. Esta não decorre da aceitação dos indivíduos, os quais não são consultados, nem para a eficácia da lei cabe indagar da anuência dos cidadãos.

A lei é uma regra obrigatória, e, em sentido lato, exprime qualquer imposição à obediência individual. (PEREIRA, 2002, p. 52).

A lei pode ser classificada como sendo lei em sentido amplo (lato sensu) ou lei em sentido estrito (stricto sensu). Goffredo Telles Junior conceitua lei em sentido amplo e em sentido restrito como sendo:

Na esfera específica do Direito, o termo lei pode ser tomado num sentido amplo e impreciso, ou num sentido restricto (sic) e técnico.

Em seu sentido amplo, dentro da esfera do Direito, o termo lei é, aproximadamente, sinônimo do termo norma jurídica. É termo que pode designar quaisquer imperativos autorizantes, ou seja, quaisquer normas do Direito Objetivo.

Em sua acepção restricta (sic) e técnica, o termo lei só designa as normas produzidas pelos representantes do povo – deputados, senadores, vereadores -, nas Assembléias Constituintes e nas Câmaras do Poder Legislativo. Somente são leis as normas elaboradas pelo Poder Constituinte e pelo Poder Legislativo; confeccionadas com obediência a ritos próprios, chamados processo constituinte e processo legislativo. (JUNIOR, 2002, p. 111).

Em lapidar lição o renomado jurista (2002) segue discorrendo que não são leis em sentido restrito, as normas não produzidas pelos delegados do Povo. Aventa que não são leis, embora sejam normas jurídicas, os mandamentos do Poder Executivo de modo geral que não são produzidos pelo processo técnico de elaboração das leis. Entretanto, averbera que:

Tais mandamentos são, isto sim, normas apoiadas nas leis, ou, ao menos, não conflitantes com elas. Se por vezes, são chamados de lei, é para dar-lhes mais prestígio, mais autoridade. Tal nomeação, porém, é uma simples liberdade de linguagem – liberdade natural, porque se funda na afinidade entre termos da mesma família. Efetivamente, todas as normas jurídicas como sabemos, são imperativos autorizantes. (JUNIOR, 2002, p. 112).

Leciona Hugo de Brito Machado que:

Em sentido amplo, é lei todo ato jurídico que se compreenda no conceito de lei em sentido formal, ou em sentido material. Basta ser lei formalmente ou ser lei materialmente para ser lei em sentido amplo. Basta ter a forma de lei, ou o conteúdo de lei, para ser lei em sentido amplo.

Em sentido restrito, é lei somente aquele ato jurídico que tenha a forma e também o conteúdo de lei. É preciso que seja uma norma, vale dizer, seja uma lei em sentido material, e seja produto do órgão competente para o exercício da função legislativa, elaborada com observância do procedimento próprio para a elaboração das leis, segundo a Constituição.

A distinção entre lei em sentido amplo e lei em sentido restrito é da maior importância para a compreensão do princípio da legalidade, particularmente relevante no âmbito de alguns setores da Ciência Jurídica, como o Direito Penal e o Direito Tributário. (MACHADO, 2004, p. 139).

Para Machado:

 Em sentido formal, lei é o ato jurídico produzido pelo órgão competente para o exercício da função legislativa, com observância do procedimento para tal fim estabelecido nos termos da Constituição. A lei, neste sentido, pode albergar ou não uma norma. Se não alberga, diz-se que é lei apenas em sentido formal.

Lei apenas em sentido formal é, portanto, o ato que tem a forma de lei, porque produzido pelo órgão competente para o exercício da função legislativa, com observância do procedimento próprio para a feitura das leis, mas não contém uma norma jurídica, e sim uma prescrição dirigida a uma determinada situação concreta. (MACHADO, 2004, p. 139).

Deste modo, tem-se que lei em sentido formal é aquela que foi produzida pelo órgão competente para a sua confecção. A lei em sentido material é aquela que traz em seu bojo uma norma jurídica, mas que, contudo, não emana do Poder Legislativo.

“Lei apenas em sentido material é a norma jurídica que não está expressa através de uma lei em sentido formal.”(MACHADO, 2004, p.138). A lei em sentido material é a norma jurídica que possui caráter de generalidade e abstração, mas, todavia, não foi posta por um órgão legislativo constitucionalmente competente para tanto e de acordo com as formalidades para a sua criação.

O Princípio da reserva legal visa uma maior garantia ao cidadão e ao contribuinte, respectivamente, nas esferas penal e tributária. Rogério Greco, citando passagem da Carta Magna Inglesa, discorre que:

 Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do país. (Inglesa, Carta Magna de 1215, apud GRECO, 2000, p. 87).

Segundo Greco (2000), “tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal.”

Compulsando o capitulo VI, do título VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, não se verifica nenhuma menção ao princípio da reserva legal a se aplicar em matéria de proteção do meio ambiente. Ao contrário, prevê a Lei 6.938/81, em seu artigo 8º, inciso VII, que “compete ao CONAMA estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.”(Brasil, 2012, p.1643).

A Lei Federal 6.938/81 ainda previu, em seu art. 6º, §§ 1º e 2º, que “os Estados e municípios, na esfera de suas competências e em suas áreas de jurisdições, elaborarão normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.” (Brasil, 2012, p.1643).

No âmbito do Estado de Minas Gerais, o Conselho de Política Ambiental – COPAM – estabelece normas e padrões voltados para a proteção do meio ambiente com espeque no Decreto 18.466, de 29 de abril de 1977, que o criou.

Deste modo, resta evidente que em sede de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não vige o princípio da legalidade restrita e, desta feita, todas as normas jurídicas de proteção ao meio ambiente, sejam elas leis em sentido restrito ou em sentido amplo, estão aptas a regular as atividades efetiva ou potencialmente causadoras de impactos ambientais negativos.

A concepção de Direito e, por conseguinte, a de Estado de Direito nos diz que todas as normas jurídicas devem estar em conformidade com o Direito Positivo, com o ordenamento jurídico. Para Miguel Reale:

Direito significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência. (REALE, 1999, pag. 62).

“Para Hans Kelsen o ordenamento jurídico é um complexo de normas jurídicas que se encontram escalonadas em graus de hierarquia sendo que o seu fundamento de validade é a norma fundamental”. (MARTINS, 2012, p. 19). Noberto Bobbio discorre acerca da teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico escrita por Kelsen com a seguinte maestria:

Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento. (BOBBIO, 1982, p. 49).

Neste ponto, cabe frisar que o ordenamento jurídico não é tão somente constituído de normas proibitivas, mas, sobretudo, de normas estruturantes (instrumentais, secundárias, de segundo grau) e permissivas (de conduta, primárias, de primeiro grau).

Sobre as normas permissivas, as quais nos interessa no presente trabalho, vale citar Jonh Locke que disserta, “a lei é o instrumento que assegura a liberdade”. A lei, afirma Locke citado por Canotilho, “no seu verdadeiro conceito, não é tanto a limitação, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu próprio interesse.”(Locke apud CANOTILHO, 1997, p. 708). “A lei geral e abstracta (sic) é entendida já como a protceção (sic) da liberdade e a propriedade dos cidadãos ante o arbítrio do soberano.”(CANOTILHO, 1997, p.708). Discorrendo a respeito da questão em comento, leciona Miguel Reale:

A teoria Geral do Direito Contemporâneo, graças à investigação conjugadas de filósofos do Direito e jurisconsultos, tem procurador esclarecer o problema da norma jurídica, à luz da análise de suas categorias fundamentais, que depois se refletem nas diferentes espécies a serem examinadas.

A primeira distinção que se impõe é entre normas de organização e normas de condutas, a qual já nos referimos nas páginas anteriores. Na realidade, há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação das normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada.

Surge desse fato, a tendência natural a considerar primárias as normas que enunciam as formas de ação ou comportamentos lícitos ou ilícitos; e secundárias as normas de natureza instrumental. (REALE, 1999, p. 97).

Assim, a lei não pode ser entendida tão somente como uma imposição obrigatória, posto que ela serve, também, de orientação do que se pode fazer, como fazer e até quando fazer.

A doutrina constitucionalista leciona que Estado de Direito não seria unicamente um Estado pautado na lei positivada, mas sim em um Estado Constitucional de Direito. “É um Estado em que o poder é limitado por uma Constituição escrita e rígida.”(FILHO, 1997, p. 18). Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1997) Estado Constitucional de Direito seria aquele que é regido por leis formais que não violam os direitos fundamentais da pessoa humana previstos na Constituição. E os direitos fundamentais previstos na Carta Maior são aqueles postos pela vontade soberana do povo. Para Canotilho (1997) o Estado de Direito Democrático é uma ordem de domínio legitimada pelo povo.

 Reza o artigo 1º, parágrafo único, da CRFB que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. (BRASIL, 2012, p.23). Pablo Lucas Verdú, citado pelo professor Kildare Gonçalves Carvalho, discorre que democracia é “o regime político que institucionaliza a participação de todo o povo na organização e exercício do poder político, mediante a intercomunicação e o diálogo permanente entre governantes e governados, e o respeito dos direitos e liberdades fundamentais dentro de uma justa estrutura socioeconômica”. (VERDÚ apud CARVALHO, 2006, p.454).

A concepção de Estado de Direito está historicamente vinculada ao liberalismo político e econômico. Corresponde à luta contra o monarca, seu poder absoluto e os privilégios medievais do clero, da nobreza e das corporações (CARVALHO, 2006, p.454). Assim, escreve Kildare Carvalho que:

 “compõe-se a ideia de Estado de Direito, da limitação do arbítrio do poder político, da estabilidade jurídica dos direitos e garantias individuais, da submissão de todos (governantes e governados) à lei, concretizada no princípio da legalidade (art. 5, II, da Constituição), que se traduz no adágio “suporta a lei que fizeste”. Os valores fundamentais da pessoa humana são reconhecidos. A lei é o instrumento da justiça e da segurança. Um sistema de defesa dos cidadãos contra os atos administrativos ilegais propicia a responsabilidade da Administração, e um controle da constitucionalidade preserva a Constituição como norma originária, repositório dos valores liberais.”( CARVALHO, 2006, p. 455).

Canotilho (1997) discorre acerca da existência de um Estado de não Direito e de um Estado de Direito. Averbera que o Estado de não direito pode ser conceituado como sendo aquele que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas. Já o Estado de Direito, nas precisas lições do doutrinador português, “é o que se afigura como um Estado Constitucional, um Estado democrático, um Estado ambiental, é dizer, comprometido com a sustentabilidade ambiental, “está sujeito ao direito; atua através do direito, positiva normas jurídicas informadas pela ideia de direito.” (CANOTILHO apud CARVALHO, 2006, p.456).


Autor

  • Sérgio Henrique Marques Clis

    Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (2005). Possui especialização em Direito Privado pelo Centro Universitário Metodista Isabela Hendrix (2007). É especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (2016). Possui especialização em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes (2016). É especialista em Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2012). Possui especialização em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2015). Atualmente é assessor jurídico do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com atuação na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Lagoa Santa/MG, onde atua desde o ano de 2010. Elabora minutas de iniciais, impugnações à contestações, memorias finais e recursos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nas ações civis públicas referentes à improbidade administrativa, à proteção do meio ambiente e à defesa do consumidor. Confecciona ainda, minutas de denúncias, memorias finais e recursos criminais ao Tribunal de Justiça Estadual.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CLIS, Sérgio Henrique Marques. A teoria do risco integral e o exercício regular do direito: Análise da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4830, 21 set. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52062. Acesso em: 7 abr. 2020.

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