5 DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Para Konrad Hesse, em uma visão restrita, direitos fundamentais seriam aqueles previstos na Carta Política (HESSE apud BONAVIDES, 2002, p.514). Carl Schimitt estabelece dois critérios formais de caracterização dos direitos fundamentais. O primeiro desses critérios seria o da descriminação dos referidos direitos no instrumento constitucional e o segundo seria o do grau de garantia ou de segurança em relação a sua alterabilidade. (SCHIMITT apud BONAVIDES, 2002, p.514). Em uma visão substancial, direito fundamental é o direito eleito pelo povo de cada Estado como um valor supremo que merece guarida constitucional. Assim, um Estado pode elencar como direitos fundamentais vários valores que, em outro Estado, não teriam o mesmo status protecional.

Conforme as lições do constitucionalista português, a prima facie, parece desnecessária a conceituação dos direitos fundamentais em relação a sua materialidade frente ao critério da fundamentalidade formal. Entretanto, conforme Canotilho continua a explainar,

só a ideia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente fundamentais (cfr. CRP, art. 16/1); (2) a aplicação a esses direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente a fundamentalidade formal; (3) a abertura de novos a novos direitos fundamentais. (CANOTILHO, 1997, p.377).

Os direitos fundamentais em sua acepção material ou substancial podem variar de Estado para Estado. Eles dizem respeito aos direitos que o povo elege como os mais sagrados e, por isso, variam de povo para povo. Nos dizeres de Letícia Junger de Castro Ribeiro Soares:

Não se pode negar a existência e reconhecimento de direitos humanos na esfera mundial, todavia, os valores eleitos como direitos fundamentais vão se alterar, dentro de cada sociedade. O que se vê é um esforço em propagar a proteção da dignidade humana por meio do reconhecimento e positivação de direitos eleitos como fundamentais em uma dada realidade. Entretanto, a significação de dignidade humana não possui uma uniformidade global, não sendo possível aplicá-la como uma fórmula matemática, pois ele é dependente da forma de vida em cada Estado. (SOARES, 2009, p.26).

Daí, Jorge Miranda, citado por Canotilho, falar em cláusula aberta ou em princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais.(MIRANDA apud CANOTILHO, 1997, p.377).

Os direitos fundamentais estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana. Foi com o pensamento sofístico, a partir da natureza biológica comum dos homens, é que se aproximou da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade, visto que, até então, pensadores como Aristóteles defendiam a condição natural de escravo “(aquele que por lei natural não pertence a si mesmo mas que não obstante ser homem pertence a outro, é naturalmente escravo)”. (CANOTILHO, 1997, p.379). Paulo Bonavides aduz que:

A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célere Declaração dos Direitos do Homem de 1789. (BONAVIDES, 2002, p.516).

A evolução dos direitos fundamentais pode ser dividida em 3 etapas ou gerações. Os direitos fundamentais de primeira geração podem ser entendidos como a garantia das liberdades individuais frente ao poder do Estado. Referidos direitos essenciais foram postos nas cartas constitucionais com o escopo de se garantir as liberdades individuais da pessoa humana, como resquício de um Estado gerido pelo monarca, como por exemplo, a vida, a liberdade e a propriedade. Entretanto, nos dizeres abalizados de Letícia Junger de Castro:

Diante dos graves problemas deixados pela Revolução Industrial (explosão demográfica, crescimento das cidades, grande concentração de fábricas, dentre outros), agravados com a necessidade de assistência ao herói da Guerra ou aos seus familiares, principalmente na Europa, já não era possível manter a abstenção do Estado, que deveria remediar a situação de miserabilidade que se espalhava intervindo na esfera social e econômica. (CASTRO, 2009, p. 21).

Surge assim os direitos de segunda geração que possuem o escopo de garantir ao cidadão os direitos sociais mínimos a sua existência digna. Neste sentido, o Estado atuaria no interesse do indivíduo. É o que Jellinek denomina de status positivus.

A partir do reconhecimento dos direitos de segunda geração, verifica-se uma natural dificuldade de se distinguir o individual do coletivo. O ordenamento constitucional passa a tratar também de direitos que não somente interessam ao homem como indivíduo, como também ao homem como parte de uma sociedade.

Surgem os direitos de terceira geração que possuem conteúdo difuso ou transindividual. O pós-guerra e o desenvolvimento das economias emergentes fazem os chefes de Estados perceberem que os homens são parte de uma sociedade não só regional, como também, global. Nos dizeres de Paulo José Leite Farias:

Os direitos fundamentais da terceira dimensão centram-se no fato de os homens estarem ligados entre si. A figura do homem-indivíduo fica em segundo plano ressaltando-se a humanidade (homens vistos como um todo), razão por que são conhecidos como direitos de fraternidade, solidariedade ou direitos de titularidade difusa ou coletiva. (FARIAS, 2008, texto retirado da internet).

Referido doutrinador (2008) segue discorrendo que a doutrina qualifica-os como direitos dos povos e que essa classe de direitos possui como destinatário o gênero humano e lhe garante o direito ao meio ambiente, o direito ao desenvolvimento, o direito à autodeterminação, o direito à participação no patrimônio da humanidade.

Há que ressaltar ainda que os direitos de terceira geração não visam proteger direitos patrimoniais, mas sim a humanidade, diferentemente dos direitos de primeira e segunda geração. Os direitos de terceira geração visão a união dos povos, seja através do reconhecimento do direito universal do homem sobre os patrimônios naturais da humanidade, seja através do reconhecimento do direito ao desenvolvimento dos países emergentes ou através do reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da humanidade.

A partir da década de 1960 o homem se conscientiza que os recursos naturais estão se esgotando devido ao acelerado consumismo e, por conseguinte, ao acelerado processo de industrialização. Em 1972 realiza-se a Conferência de Estocolmo e vinte anos depois a Rio 92. Vários tratados internacionais são assinados e o Direito Internacional do Meio Ambiente ganha força, vez que os danos ambientais devem ser tratados de maneira global, pois os efeitos da poluição não conhecem fronteiras. O desmatamento na Amazônia, à guisa de exemplo, reflete diretamente nos Estados Unidos da América. É necessária a visão de que, nos dizeres de José Adércio Leite Sampaio (2003), somos homogalaktes (irmãos de leite). Todos habitamos a mesma casa e dependemos da mãe natureza.

E é por conta da conscientização global acerca da necessidade de se proteger e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado que o Constituinte Originário de 1988 fez constar, no corpo da Carta Republicana, os princípios internacionais de Direito Ambiental.

O artigo 225, caput, da CRFB[2] positivou os princípios do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, do desenvolvimento sustentável, da solidariedade e da equidade intergeracional.

Por sua vez, o §3º do citado artigo[3] dispõe sobre o princípio da reparação integral do dano, que para a maior parte da doutrina, denomina-se princípio da responsabilidade objetiva. Conforme discorri em tópico anterior, ao meu sentir, neste parágrafo está prevista a reparação integral do dano ambiental, visto que a indigitada norma afirma que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”(BRASIL, 2012, p.88, grifo nosso). Ao meu ver, aqui reside o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, bem como da teoria do risco integral.

Vale lembrar que a positivação dos princípios do Direito Ambiental na Carta Política do Brasil faz com que estes ganhem um maior status, e deste modo, que irradiem por toda a Constituição. Não é por outro motivo que a defesa do meio ambiente limita até mesmo a atividade econômica, conforme se afere pelo conteúdo do artigo 170, VI, da CRFB. Referido dispositivo aduz que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.”(BRASIL, 2012. p.77, grifo nosso).

Podemos até mesmo afirmar que o Brasil constitui-se em um Estado Ambiental de Direito, pois a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado rege e condiciona o exercício de muitos direitos historicamente incondicionados, como por exemplo, a propriedade (art. 182, §2º e art. 186, II, ambos da CRFB)[4].

A primeira vista, poderíamos concluir que o direito ao meio ambiente hígido não é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, visto que não está previsto no título II da CRFB (dos direitos e garantias fundamentais). Todavia, conforme mencionado acima, os direitos fundamentais em sua concepção material ou substancial, podem não estar previstos em um capítulo assim intitulado, vez que, em sede de conceituação dos direitos fundamentais, pode se asseverar sobre a cláusula aberta ou princípio da não tipicidade dos mesmos, de acordo com Jorge Miranda. (MIRANDA apud CANOTILHO, 1997, p.377).

E essa assertiva acerca da aplicação do princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais pode ser confirmada de acordo com o conteúdo do artigo 5º, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. (SOARES, 2009, p.28). Referido dispositivo aduz que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”(BRASIL, 2012, p.28).

O Constituinte de 1988 afirmou que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art.1º,III, da CRFB). Assim, podemos concluir que a proteção e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado nada mais é do que um dos instrumentos para efetivação do indigitado princípio ou, até mesmo, o mais importante dos instrumentos, revelando, assim, o seu caráter fundamental.


6 CONTROLE BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil adota-se um controle de constitucionalidade preventivo que é realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. Referido controle de constitucionalidade deve ser exercido conforme preconiza o artigo 58 da Constituição Federal, o artigo 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e o artigo 101 do Regimento Interno do Senado Federal.

O artigo 58 da CRFB dispõe que “o Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar a sua criação.”(BRASIL, 2012, p.47). Por sua vez, o artigo 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados discorre in verbis:

Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade:

I – (...)

II – (...)

III – (...)

IV – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania:

a) aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões; 

b) admissibilidade de proposta de emenda à Constituição; 

c) assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente da Câmara, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto neste Regimento; 

d) assuntos atinentes aos direitos e garantias fundamentais, à organização do Estado, à organização dos Poderes e às funções essenciais da Justiça; 

e) matérias relativas a direito constitucional, eleitoral, civil, penal, penitenciário, processual, notarial; 

f) Partidos Políticos, mandato e representação política, sistemas eleitorais e eleições; 

g) registros públicos; 

h) desapropriações; 

i) nacionalidade, cidadania, naturalização, regime jurídico dos estrangeiros; emigração e imigração; 

j) intervenção federal; 

l) uso dos símbolos nacionais; 

m) criação de novos Estados e Territórios; incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Estados ou de Territórios; 

n) transferência temporária da sede do Governo; 

o) anistia; 

p) direitos e deveres do mandato; perda de mandato de Deputado, nas hipóteses dos incisos I, II e VI do art. 55 da Constituição Federal; pedidos de licença para incorporação de Deputados às Forças Armadas; 

q) redação do vencido em Plenário e redação final das proposições em geral;

Já o artigo 101 do Regimento Interno do Senado Federal averbera ipsis literis:

Art. 101.            À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:

I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário;

II – ressalvadas as atribuições das demais comissões, emitir parecer, quanto ao mérito, sobre as matérias de competência da União, especialmente as seguintes:

a) criação de Estado e Territórios, incorporação ou desmembramento de áreas a eles pertencentes;

b) estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal (Const., art.

49, IV), requisições civis e anistia;

c) segurança pública, corpos de bombeiros militares, polícia, inclusive marítima, aérea de fronteiras, rodoviária e ferroviária;

d) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, aeronáutico, espacial, marítimo e penitenciário;

e) uso dos símbolos nacionais, nacionalidade, cidadania e naturalização, extradição e expulsão de estrangeiros, emigração e imigração;

f) órgãos do serviço público civil da União e servidores da administração direta e indireta do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Territórios;

g) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, da Constituição, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III, também da Constituição (Const., art. 22, XXVII);

h) perda de mandato de Senador (Const., art. 55), pedido de licença de incorporação de Senador às Forças Armadas (Const., art. 53, § 7o);

i) escolha de Ministro do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e de Governador de Território, escolha e destituição do Procurador- Geral da República (Const., art. 52, III, a, c e e);

j) transferência temporária da sede do Governo Federal;

l) registros públicos, organização administrativa e judiciária do Ministério Público e Defensoria Pública da União e dos Territórios, organização judiciária do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal;

m) limites dos Estados e bens do domínio da União;

n) desapropriação e inquilinato;

o) criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas, assistência jurídica e defensoria pública, custas dos serviços forenses;

p) matéria a que se refere o art. 96, II, da Constituição Federal;

III – propor, por projeto de resolução, a suspensão, no todo ou em parte, de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (Const., art. 52, X);

IV – opinar, em cumprimento a despacho da Presidência, sobre as emendas apresentadas como de redação, nas condições previstas no parágrafo único do art. 234;

V – opinar sobre assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente, de ofício, ou por deliberação do Plenário, ou por outra comissão;

VI – opinar sobre recursos interpostos às decisões da Presidência;

VII – opinar sobre os requerimentos de voto de censura, aplauso ou semelhante, salvo quando o assunto possa interessar às relações exteriores do País.

§ 1o Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.

§ 2o Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício. (NR)

No que pertine à atuação do Poder Executivo no controle de constitucionalidade preventivo, deve-se mencionar que este atua aprovando ou vetando projeto de lei encaminhado pelo Legislativo, de acordo com o preconizado no artigo 66, §1º, da Carta Magna. O citado dispositivo constitucional menciona que “se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de 15 dias úteis, contados da data do recebimento...”(BRASIL, 2012, p.49).

“Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipóteses pelo Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurídico).”(MORAES, 2004, p.606).

Entretanto, para o deslinde do presente trabalho nos interessa o controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário, visto que a Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais é norma jurídica posta em nosso ordenamento.

Vale lembrar ainda, que será objeto de análise, tão somente o controle difuso e concentrado de constitucionalidade via ação direta de incostitucionalidade, tendo em vista que são os únicos instrumentos de controle de constitucionalidade que se prestarão a declarar a nulidade do artigo 2º da DN 96/2006 do COPAM.

6.1 Controle difuso ou incidental de constitucionalidade

Referido controle tem por característica a democratização do controle das leis e atos normativos devido à difusão da legitimação para o ajuizamento de ações que tenham como objeto incidental o controle de constitucionalidade.

O controle difuso ou concreto nasceu nos Estados Unidos da América quando o Poder Judiciário daquele país analisou o caso Madison versus Marbury. Neste caso “o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.”(MORAES, 2004, p.608).

Segundo Mauro Cappelletti, citado por Kildare Gonçalves Carvalho, “o controle difuso é aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência.”(CAPPELLETTI, apud CARVALHO, 2006, p.332).

Afere-se que além da difusão em relação à capacidade processual há também a dispersão em relação à competência para o processamento e julgamento de ações que versem, incidentalmente, sobre controle de constitucionalidade.

Para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal, é necessário quorum qualificado de maioria absoluta dos membros do pleno ou do órgão especial do tribunal[5].

A súmula vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal assevera que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.”(BRASIL, 2012, 1943).

“A arguição de inconstitucionalidade pressupõe um caso concreto, mediante processo judicial, em que o interessado defende-se contra a aplicação de uma lei, não sendo, pois a decisão, objeto principal da ação.”(CARVALHO, 2006, p.333).

Todavia, ao meu sentir, não é somente quando do exercício do direito de defesa que pode vir a surgir a arguição de inconstitucionalidade. O próprio autor da ação em que se contesta a constitucionalidade de determinada norma pode vir a aventar, em sua exordial, a inconstitucionalidade de determinada norma jurídica para, ao fim, atingir o provimento do pedido principal do qual a declaração de inconstitucionalidade viria a ser uma questão prejudicial ao seu pleito.

Imaginemos que em um dado Estado da federação edite lei que dispense licitação para a concessão de serviço público e, com isso, venha a ferir de morte o dispositivo constitucional inserto no artigo 175 da Constituição[6]. Em virtude disso, o representante do Ministério Público ingresse com ação civil pública para defesa do patrimônio público com o fim de anular a concessão do serviço público irregularmente concedido. Necessariamente o juiz singular competente para a causa, antes de anular a concessão, deverá dizer acerca da constitucionalidade da lei estadual e, para tanto, o Ministério Público deverá formular, em sua inicial, pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade.

6.2 Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade

O controle concentrado ou via de ação direta tem suas origens na Áustria e Hans Kelsen o justificou aduzindo que “se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”.(KELSEN apud MORAES, 2004, p.626)

 A ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto o conhecimento da lei ou ato normativo federal ou estadual de caráter geral (lei em sentido material). Assim, exclui-se as leis de efeitos individuais ou concretos (leis em sentido formal). Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade das mencionadas normas jurídicas, conforme preceitua o artigo 102,I,a, da Constituição Federal.

Além das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal[7], engloba a possibilidade de controle dos atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Kelsen conclui:

Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.(KELSEN apud MORAES, 2004, p.629)

Ao contrário do controle difuso, no controle concentrado não se busca analisar a constitucionalidade da lei ou ato normativo no caso em concreto, mas sim, avaliar a compatibilidade da lei ou do ato normativo, em tese, com a Constituição. Ataca-se a lei em abstrato. Nos dizeres de Alexandre de Moraes:

Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidade da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é objeto principal da ação, da mesma forma que ocorre nas Cortes Constitucionais europeias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, característica básica do judicial review do sistema norte americano.(MORAES, 2004, p.627).

Conforme discorre Alexandre de Moraes (2004), Kildare Gonçalves (2006) e Gilmar Ferreira Mendes (2011), as medidas provisórias são objeto deste controle de constitucionalidade. Ao revés, as normas anteriores à promulgação da Constituição não são objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Estas são analisadas sobre o prisma de outro instituto jurídico denominado de recepção constitucional.

Segundo o artigo 103 da Carta Política, são legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Alexandre de Moraes (2004) leciona que o Supremo Tribunal Federal exige a presença de pertinência temática quando o autor da ação direta de inconstitucionalidade for Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, mas que, por outro lado, o Presidente da República, Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, Procurador Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, devido a suas atribuições institucionais teriam legitimidade ativa universal.

A pertinência temática, nos dizeres de Alexandre de Moraes, pode ser “definida como o requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação. Neste caso, se a ADI for utilizada para declarar inconstitucional uma lei ou ato normativo que esteja legitimando atos de degradação e de poluição do meio ambiente em determinado Estado, referida ação direta de inconstitucionalidade somente poderá ser proposta pela Mesa da Assembleia Legislativa ou pelo Governador do Estado membro em que a lei foi editada ou por um dos legitimados universais. Se o Governador de outro Estado da federação ajuizasse uma ADI contra essa lei, o Supremo Tribunal Federal entenderia que não haveria pertinência temática. 

6.3 Efeitos da sentença no controle difuso e no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade

6.3.1 Efeitos da sentença no controle difuso

A sentença transitada em julgado no controle difuso desfaz, desde a sua origem, a lei ou o ato normativo impugnado juntamente com as consequências dela derivadas. Isso se deve ao fato de que os atos inconstitucionais são considerados nulos e, portanto, não possuem eficácia jurídica desde o seu nascedouro. Porém, conforme assinala Alexandre de Moraes, “tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.”(MORAES, 2004, p.614).

Neste sentido as lições de José Afonso da Silva que discorre:

No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda a sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc.(SILVA, 2001, p.54).

Destarte, poder-se-ia afirmar que a sentença transitada em julgado ou até mesmo a edição de resolução do Senado Federal não retira a norma do mundo jurídico. O ato normativo impugnado será considerado nulo apenas naquele caso em concreto, mas continuará a ter validade e poderá ser impugnado em outros processos. A decisão no controle difuso ou por via de exceção não possui eficácia erga omnes e, portanto, não vincula a Administração Pública, nem outros órgãos do Poder Judiciário, tampouco o Poder Legislativo.

O controle difuso de constitucionalidade gera, muitas vezes, decisões conflitantes o que acaba gerando uma certa insegurança jurídica. Em que pese Kildare Gonçalves afirmar que

o controle difuso valoriza o sujeito constitucional, a soberania popular, a cidadania e a democracia, já que cumpre o papel de inclusão no espaço constitucional de todos os destinatários de seus princípios e regras, e impede que o constitucionalismo se torne algo privado, que possa ser apropriado autoritariamente por uns poucos detentores do poder. (CARVALHO, 2006, p.334)

Gilmar Ferreira Mendes critica o indigitado sistema. O renomado doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal Federal (2011) aduz sobre a aplicação do artigo 27 da Lei 9.868/99[8] também no sistema de controle de constitucionalidade no caso em concreto e segue discorrendo sobre a aplicação de limites à declaração de controle de constitucionalidade até mesmo no sistema americano. Nos dizeres de Gilmar Mendes, “o controle difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.”(MENDES; BRANCO, 2011, p.1174).

Ainda na lapidar lição de Mendes:

Pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado da decisão. Os casos concretos ainda não transitados terão o mesmo tratamento (decisão com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.(MENDES; BRANCO, 2011, p.1175).

O insigne doutrinador (2011) segue averberando que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou pro futuro em casos como o do Município de Mira Estrela em que a decisão de inconstitucionalidade foi dotada de efeito pro futuro. Ainda nos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes:

A convivência do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas – ADI, ADC, ADIo, ADPF e representação interventiva – operou significativa mudança no controle de constitucionalidade brasileiro. Uma observação trivial revela tendência de dessubjetivação das formas processuais, especialmente daquelas aplicáveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição subjetiva, com simples eficácia inter partes.

A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52,X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro.(MENDES; BRANCO, 2011, p.1177).

Assim, verifica-se que vige em nossa realidade jurídica o instituto do controle concentrado por via de exceção.

Referido instituto que denominei de controle concentrado por via de exceção tem sido adotado no Brasil devido à crise institucional pela qual passa o Senado Federal. É certo que o Senado praticamente trabalha com a sua pauta de votação trancada devido ao excessivo número de medidas provisórias que são enviadas pelo Chefe do Poder Executivo, todavia, sabe-se que a crise a qual menciono instalou-se há muito nos pilares do parlamento brasileiro. Não é por outro motivo que estamos vivenciando o fenômeno do ativismo judicial, sendo que a adoção do controle concentrado por via de exceção nada mais é do que um de seus desdobramentos, visto que o Senado, por mais que tenha autonomia política para fazê-lo, não expede resolução para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, conforme assevera o artigo 52, X, da Constituição da República[9].

A finalidade da suspensão da lei declarada inconstitucional é a de conferir efeitos erga omnes à decisão e suspender a execução da lei ou ato normativo, conferindo, deste modo, uma maior segurança jurídica as relações jurídicas.

Ressalte-se que a suspensão da execução da norma jurídica impugnada através da edição de Resolução do Senado Federal terá eficácia ex nunc, ou seja, a partir do momento de sua publicação. 

6.3.2 Efeitos da sentença no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade

A decisão do Supremo Tribunal Federal no exercício do controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual possui eficácia erga omnes. Neste sentido dispõe o artigo 102, §2, da Constituição Federal que:

 “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e feito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”(BRASIL, 2012, p.103).

Deste modo, prestigia-se a segurança jurídica, pois a decisão que julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade genérica anula ou retira a eficácia da norma eivada de inconstitucionalidade.

Quanto aos efeitos temporais da decisão, podemos afirmar que podem ser de três categorias: a) efeitos ex tunc; b) efeitos ex nunc e c) efeitos pro futuro. De acordo com o artigo 27 da Lei Federal 9.868/99:

 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.(Brasil, 2012, p.1735).

Assim, conclui-se que a regra é a de se emprestar a decisão do STF efeitos ex tunc que anulam a norma jurídica combatida. Esta decisão tem efeitos parecidos com o do controle difuso no que pertine ao efeitos temporais, visto que também se encontrarão eivadas todas as relações jurídicas regidas pela norma inconstitucional.

Entretanto, seguindo orientação das Cortes Constitucionais europeias o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de se modular os efeitos da decisão que julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade genérica. Seguindo a orientação jurisprudencial do STF o legislador ordinário tornou explícito no já mencionado artigo 27 da Lei 9.868/99 a orientação adotada em outros países, mas previu quorum especial de maioria de dois terços de seus membros (oito) para que haja a modulação dos efeitos da decisão e ainda condicionou essa possibilidade à presença dos requisitos da segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Conclui-se, portanto, que decisões com efeitos ex nunc e pro futuro devem ser de extrema raridade, visto que não pode haver direito contra o Direito. 

6.4 Controle concentrado de constitucionalidade de leis estaduais e municipais perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

O artigo 125, §2º, da Constituição Republicana discorre que “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”(BRASIL,2012, p.63). Por sua vez, o artigo 106,I,h, da Constituição do Estado de Minas Gerais prevê “a competência originária do Tribunal de Justiça para julgar e processar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais em face desta Constituição, ou municipais, em face desta.”(MINAS GERAIS, 2012).

O artigo 118 da Constituição Estadual dispõe que “são partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia, o Procurador Geral de Justiça, o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal.”(MINAS GERAIS, 2012).

Seguindo a tendência mundial de proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e referendando o dispositivo do artigo 225 da Constituição Federal, o artigo 214 da Constituição do Estado de Minas Gerais aduz que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e ao Estado e à coletividade é imposto o dever de defendê-lo e conservá-lo para as gerações presentes e futuras.”(MINAS GERAIS, 2012).

Destarte, verifica-se viável o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal que tenha por objeto a legalização de atos atentatórios ao meio ambiente hígido perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

6.5 Do controle difuso de constitucionalidade via ação civil pública

A ação civil pública tem por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer visando a proteção de bens ou interesses difusos ou coletivos, como por exemplo, a defesa do meio ambiente, conforme aduz os artigos 3 e 1 da Lei 7.347/85.

Segundo o artigo 5 do diploma legal suso:

tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista e associações constituídas há pelo menos um ano e que tenham por finalidade institucional a proteção dos bens e interesses tutelados por esta Lei.(BRASIL, 2012, p.1406).

O controle difuso ou concreto ou via de exceção caracteriza-se pela possibilidade de se analisar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em face da Constituição Federal ou das Constituições Estaduais nos casos concretos que são levados ao Poder Judiciário. Nos dizeres de Alexandre de Moraes:

O controle de constitucionalidade difuso, conforme já estudado, caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – seja ele municipal, estadual, distrital ou federal. Dessa forma, em tese, nada impedirá o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública.(MORAES, 2004, p.614).

Em que pese argumentos diversos da doutrina nacional discorrendo acerca da impossibilidade da utilização da ação civil pública para o exercício do controle difuso de constitucionalidade, visto que a decisão proferida na ação civil pública goza de efeitos erga omnes, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo essa possibilidade.

No julgamento da Reclamação n 602/SP, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvão, em data de 03/09/1997, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

Reclamação. Decisão que, em Ação Civil Pública, condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que havia reduzido, por considerá-la incompatível com a Constituição. Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102,I,a, da CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na percussão de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo Reclamado em sede de controle in abstrato de ato normativo.(MENDES, 2011, p.1171)

Gilmar Ferreira Mendes discorre que:

essa orientação do Supremo Tribunal Federal permite, aparentemente, distinguir a ação civil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outra na qual a questão constitucional configura simples prejudicial da postulação principal.(MENDES, 2011, p.1172).

Neste sentido o excerto proveniente do julgamento da Reclamação 600-0/SP de relatoria do Ministro Néri da Silveira:

Reclamação. 2. Ação civil pública contra instituição bancária, objetivando a condenação da ré ao pagamento da "diferença entre a inflação do mês de março de 1990, apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas de poupança, com vencimento entre 14 a 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao mês, correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada um fixar-se em liqüidação de sentença". 3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias, havendo sido interpostos recursos especial e extraordinário. 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu "uma inconstitucionalidade no plano nacional, em relação a alguns aspectos da Lei nº 8024/1990, que somente ao Supremo Tribunal Federal caberia decretar". 5. Não se trata de hipótese suscetível de confronto com o precedente da Corte na Reclamação nº 434-1 - SP, onde se fazia inequívoco que o objetivo da ação civil pública era declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 7.844/1992, do Estado de São Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente, a ação objetiva relação jurídica decorrente de contrato expressamente identificado, a qual estaria sendo alcançada por norma legal subseqüente, cuja aplicação levaria a ferir direito subjetivo dos substituídos. 7. Na ação civil pública, ora em julgamento, dá-se controle de constitucionalidade da Lei nº 8024/1990, por via difusa. Mesmo admitindo que a decisão em exame afasta a incidência de Lei que seria aplicável à hipótese concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão respectivo não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, à vista do art. 102, III, letra b, da Lei Maior, eis que decisão definitiva de Corte local terá reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento. 8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut art. 16, da Lei nº 7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito suspensivo. 10. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela Corte local, de competência do Supremo Tribunal Federal, não cabe, em tese, discutir em torno da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei nº 7347/1985, art. 16), o que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tema do recurso extraordinário. 11. Reclamação julgada improcedente, cassando-se a liminar. (STF – Reclamação 600-0/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 03/09/1997).

Hugo Nigro Mazzilli averbera que “assim como ocorre em ações populares e mandado de segurança, ou em qualquer outra ação cível, a inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser causa de pedir (não o próprio pedido) de uma ação civil pública ou coletiva.”(MAZZILLI, 2011, p.143). O que não se permite é que se postule pedido para declarar a lei ou ato normativo inconstitucional. Nesta senda, o seguinte julgado da Corte Constitucional:

Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público.(STF – RE 227.159-GO, Relator Luiz Fux, julgado em 12/03/2003).

Neste sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionados:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM BASE EM INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. EFICÁCIA ERGA OMNES. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. LEGITIMIDADE PARA PROPOSIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, exercendo o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente do STF.

2. A declaração incidental de constitucionalidade não tem eficácia erga omnes, porquanto é premissa do pedido (art. 469, III, do CPC).

3. Pretensão do Parquet que objetiva que o Distrito Federal se abstenha de conceder termo de ocupação, alvarás de construção e de funcionamento, deixe de aprovar os projetos de arquitetura e/ou engenharia a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, que ocupem ou venham a ocupar áreas públicas de uso comum do povo localizadas no

SCLS 315.

4.  Alegação de ilegitimidade das ocupações sob o fundamento da suposta inconstitucionalidade da lei distrital 754/94. O fundamento da ação não fica coberto pelo manto da coisa julgada. ( art. 469 do CPC )

5.   Aferição de prejuízo fático conducente à avaliação do periculum in mora. Aplicação da Súmula 07/STJ.

6.   Recurso especial provido.(STJ – Resp 419.781/DF, Relator Luiz Fux, julgado em 19/11/2002).

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -  AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO - EFEITO INFRINGENTE.

1. Entendimento firmado pelo acórdão, na linha da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas

sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público.

2. Alegação infundada de contradição quanto às particularidades do caso.

3. Embargos de declaração rejeitados.(STJ – Eresp 439.539/DF, Relatora Eliana Calmon, julgado em 10/03/2004).

O artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) assevera que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas....”(BRASIL, 2012, 1407).

Já o artigo 469,III, do Código de Processo Civil leciona que “ não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.”(BRASIL, 2012, p.397).

Natural concluirmos que os argumentos contrários à utilização da ação civil pública no controle difuso de constitucionalidade com esteio na usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal devido à eficácia erga omnes atribuída a decisão na ação civil pública não merece prosperar, haja vista que a apreciação da questão prejudicial decidida incidentalmente não faz coisa julgada. Somente a parte dispositiva da decisão na ação civil pública é que faz coisa julgada contra todos.


Autor

  • Sérgio Henrique Marques Clis

    Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (2005). Possui especialização em Direito Privado pelo Centro Universitário Metodista Isabela Hendrix (2007). É especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (2016). Possui especialização em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes (2016). É especialista em Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2012). Possui especialização em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2015). Atualmente é assessor jurídico do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com atuação na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Lagoa Santa/MG, onde atua desde o ano de 2010. Elabora minutas de iniciais, impugnações à contestações, memorias finais e recursos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nas ações civis públicas referentes à improbidade administrativa, à proteção do meio ambiente e à defesa do consumidor. Confecciona ainda, minutas de denúncias, memorias finais e recursos criminais ao Tribunal de Justiça Estadual.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CLIS, Sérgio Henrique Marques. A teoria do risco integral e o exercício regular do direito: Análise da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4830, 21 set. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52062. Acesso em: 7 abr. 2020.

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