INTRODUÇÃO
A união estável – antes chamada de concubinato – no Direito Civil brasileiro, apesar de ter sido mais discutida e reconhecida nos últimos anos, ainda é objeto de dúvidas e indagações. Tanto a doutrina quanto a legislação não deixam todas as suas regras às claras no que diz respeito ao prazo pelo qual um casal deve viver junto para que se caracterize uma união estável ou as questões de pensão por morte, sucessão e alimentos, por exemplo.
Nesse sentido, apresenta-se o seguinte problema: Em que medida as novas regras da união estável modificam a norma inicial?
É necessário dissociar o casamento da união estável e reconhecer que, mesmo com o advento e a maior notoriedade desta, o matrimônio ainda é um dos institutos fundamentais do direito civil. O que se observa é que o instituto inicial passou a ser observado de uma maneira mais abrangente e complexa, até chegar a outras maneiras e manifestações de contratos sociais caracterizadores de união afetiva.
A norma inicial, por ser tímida e incompleta, precisou de modificações e, desse modo, novos entendimentos passaram a vigorar. Mas será que todas as lacunas da lei foram preenchidas? A legislação e a doutrina já estão completas com relação ao tema? Quais são as perspectivas futuras para os entendimentos judiciais? A partir destas breves esplanações, torna-se evidente que o objetivo maior deste trabalho é tentar entender a composição e identificar as falhas na norma da união estável no Código Civil Brasileiro.
A EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL
É evidente que o processo de reconhecimento da união estável no país foi demorado e tortuoso. Diferente do casamento, a união livre, isto é, não assegurada pelo matrimônio, estava longe de ter o aval dos dogmas religiosos predominantes na nação, que de uma maneira indireta controlavam e ainda controlam uma boa parcela dos pensamentos da população brasileira, mesmo o país intitulando-se como laico.
Trata-se de uma questão demasiadamente complexa, uma vez que o instituto da família, como ideia original de reprodução, de junção e partilha de afeto e bens, vem muito antes do instituído pela Igreja. Na realidade, é possível interpretar que a união estável, como ideia de junção primeira para fins afetivos e reprodutivos, tem sua história mundial anterior ao casamento de fato, como afirma Gagliano e Pamplona Filho:
“como nunca foi da natureza humana viver sozinho, a constituição de uma família surge como uma consequência lógica, motivo pelo qual valorizar uniões esponstaneamente formadas soa perfeitamente natural para as novas gerações, menos apegadas a tradições imemoriais”. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
No Brasil, a evolução da ideia e do conceito da união estável não foi diferente no que concerne ao processo de evolução do restante do mundo. Gagliano e Pamplona Filho asseveram que a evolução histórica da união livre no país pode ser dividida nas seguintes fases: rejeição (ausência de tutela), tolerância (tutela previdenciária), aceitação como fato social e valorização (reconhecimento constitucional).
Sendo assim, na fase da rejeição, como se pode imaginar, a união fora dos parâmetros canônicos era vista como uma má conduta, renegada pela sociedade e comumente ligada ao adultério e ilicitude. Na fase da tolerância, observa-se o início de previsões legais para o concubinato. Segudo Gagliano e Pamplona Filho, foi na tutela previdenciária que a união livre passou a ser reconhecida e, a partir da Lei n. 4.297/63, foi previsto direito à herança para “companheiras” de ex-combatentes militares com quem tenham convivido por um período superior a cinco anos.
No ano de 1964, através da súmula do Supremo Tribunal Federal de número 380, houve um primeiro entendimento à respeito do tema desse tipo de união. A súmula diz: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Nesse momento, a jurisprudência e a doutrina começaram a se manifestar, mesmo que timidamente, com relação ao tema até então totalmente rejeitado pela sociedade da época. Várias normas infraconstitucionais foram elaboradas aos poucos para tratar das questões sucessórias para concubinatos, uma vez que esse tema passou a ser mais debatido e viu-se a necessidade de assegurar direitos aos companheiros que, mesmo não estando em matrimônio reconhecido pela lei, conviviam afetivamente com os falecidos.
Na fase de aceitação como fato social, observa-se que o reconhecimento efetivo do concubinato como fato da sociedade se deu pela construção jurisprudencial, ou seja, a partir de entendimentos diversos dos tribunais. Na valorização constitucional, a Constituição Federal de 1988 trouxe a revolução em si, mostrando dispositivos normativos que tratam diretamente da união livre como modalidade de família, colocando em embate o pensamento conservador presente até o momento. O parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88 diz que:
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988).
É importante observar que a Constituição já trouxe o termo “união estável”, dando uma melhor conotação e importância ao tema.
A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, definiu a palavra “companheiros” ao homem e a mulher que comprovassem uma união não legalizada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos ou com filhos. A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996 divergiu da lei anterior e alterou o conceito de “companheiros” por “conviventes”, bem como omitiu o tempo mínimo de convivência para a caracterização da união estável (que era de cinco anos) e não levou em consideração a obrigatoriedade da existência de filhos.
A UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Como visto anteriormente, a união estável, como conceito atual, só passou a ser debatida e reconhecida juridicamente no direito brasileiro a partir da Costitução Federal de 1988. O tema ainda é objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial. O Código Civil Brasileiro, no seu artigo 1.723, reconhece a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher, desde que seja contínua e duradoura, porém, não expressa um período mínimo para o referido reconhecimento (BRASIL, 2002). Nesse sentido, observam-se lacunas no que diz respeito a questões importantes, como o direito de sucessão.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho, os artigos correspondentes à referida forma de união no Código Civil atual são passíveis de interpretação em elementos caracterizadores. A publicidade, continuidade, estabilidade e objetivo de constituição familiar são os essenciais para tal interpretação.
Em síntese, os elementos caracterizadores são exemplificados da seguinte maneira: a publicidade condiz no reconhecimento da união pela sociedade, com o intuito de estabelecer diferenças entre esta e um “caso”, por exemplo. A continuidade diz respeito ao tempo de relacionamento, a fim de estabelecer um tempo mínimo ou, no caso da designação do Código Civil, um tempo duradouro, para que sejam reconhecidos os direitos civis do companheiro. A estabilidade exige que a união seja de caráter sério, ou seja, com respeito mútuo entre as partes. Por fim, a união estável deve estar obrigatoriamente objetivada na constituição de família, uma vez que “(...) o casal que vive uma relação de companheirismo – diferentemente da instabilidade do simples namoro – realiza a imediata finalidade de constituir uma família, como se casados fossem” (GAGLIANO e FILHO, 2012).
Os textos dos artigos que abordam tal temática (1.723 – 1.727 CCB) ainda trazem noções importantes passíveis de interpretação. Não está expresso na lei, por exemplo, que o casal deve, obrigatoriamente, viver na mesma residência, dando espaço para que o Supremo Tribunal Federal – STF entenda que os mesmos podem viver em locais diversos, desde que haja provas sociais e testemunhais que há ali uma relação afetiva duradoura.
A norma traz ainda diversas questões polêmicas que causam embate na jurisprudência brasileira. Segundo Dias (2013), “chama a atenção a deficiente técnica legislativa, ao referir o art. 1.790 a companheira ou companheiro”, pois, segundo ela, o direito civil brasileiro não pode mais fazer distinção entre gêneros quando se fala em sucessão, sem falar que tal termo foi modificado pela Lei 9.278/96, como abordado no tópico anterior. Ainda segundo Dias, a união estável é o campo que ocorre mais desigualdade no direito de família, levando em consideração o tratamento desigual dado ao cônguge do sexo masculino, que até pouco tempo atrás não tinha o mesmo direito de herança que a companheira detinha. Considerando essa perspectiva, pode-se dizer que há, nesse caso, uma afronta à norma constitucional, uma vez que a distição entre gêneros desrespeita o princípio da igualdade, com direito a sucessão de ordem patrimonial.
É importante notar que mesmo com diversas lacunas para a devida compreensão da união estável no Código Civil de 2002, o referido dispositivo de lei regula a união livre com os deveres de “lealdade, respeito e assistência, e deguarda, sustento e educação dos filhos” - (art. 1.724). Nesse sentido, é equiparado ao casamento os princípios e normas que dizem respeito aos alimentos entre cônjuges e conviventes.
Sobre o regime de bens, o Código Civil de 2002 assevera que deverá ser de comunhão parcial de bens, no que haverá a comunhão dos aquestos, ou seja, os bens adquiridos durante o período de convivêcia, como no instituto do casamento.
O art. 1726 prevê, ainda, que a união estável pode ser convertida em casamento, através de pedido dos conviventes ao juiz, passando a ser registrados civilmente.
NOVOS ENTENDIMENTOS, NOVAS REGRAS DA UNIÃO ESTÁVEL PÓS-CÓDIGO CIVIL DE 2002 E PERSPECTIVAS FUTURAS.
Do ano de 2002 para cá novos entendimentos legislativos e jurisprudenciais acerca da união estável passaram a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro. A medida provisória que entrou em vigor em 14 de janeiro de 2015, por exemplo, estabelece que a pensão por morte ao companheiro vivo só será concedida com a comprovação mínima de dois anos de união. Tal medida entrou em vigor sob a justificativa de que “casamentos oportunistas” estavam ocorrendo em grande escala, com o intuito, mesmo que muitas vezes com a aprovação mútua, de transferência de benefícios, em casos de pessoas idosas.
Outra regra modificada (ou aprimorada) é o início da regulação da pensão pela idade do beneficiado. Desde dezembro de 2014 a pensão por morte é concedida de maneira vitalícia apenas para pessoas com idade superior a 44 anos. Os beneficiados abaixo dos 43 anos terão pensão por um período entre 3 e 15 anos.
É interessante atentar que as implicidades presentes no Código Civil nos trazem interpretações diversas e que, a partir delas, há como se vislumbrar novas normas para a união estável, concominantes a um possível novo Código Civil ou demais leis infraconstitucionais. O artigo 1.724, por exemplo, diz que “as relações pessoais entre os compaheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos” (BRASIL, 2002), ou seja, são regras um tanto quanto amplas, que, mesmo em primeira vista sendo mais rigorosas do que a do próprio casamento, necessitariam ser mais minunciosas para que haja de fato um melhor controle civil nesses casos.
Com relação ao regime de bens, há a perspectiva que o ordenamento jurídico também se mostre, no futuro, mais específico e rigoroso. Antes da Constituição Federal de 1988 não havia ações específicas que tutelassem as companheiras sob o prisma patrimonial. Aliás, como Dias assevera, o companheiro (do sexo masculino) ainda é tratado de maneira desigual no que se refere ao direito de sucessão. Pode-se prever, também, que os próximos entendimentos superiores tratarão das lacunas ainda existentes em casos como esse.
É importante notar que mesmo com novos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, ainda há muitas divergências de opiniões, dificultando o bom entendimento sobre o assunto. A doutrina ainda diverge no que se refere a obrigação ou não de se dividir o mesmo teto para que se caracterize uma união estável, por exemplo. Carlos Roberto Gonçalves traz tal assunto à tona em sua obra quando diz:
“Embora o art. 1.723 do Código Civil não se refira expressamente à coabitação ou vida em comum sob o mesmo teto, tal elemento constitui uma das mais marcantes características da união estável, até porque, como acentua Zeno Veloso, “essa entidade familiar decorre desse fato, da aparência de casamento, e essa aparência é o elemento objetivo da relação, a mostra, o sinal exterior, a fachada, o fator de demonstração inequívoca da constituição de uma família””. (GONÇALVES, 2011).
Gonçalves faz alusão a Súmula 382, do Supremo Tribunal Federal, a qual diz que morar sobre o mesmo teto não seria indispenável para a caracterização do concubinato, porém, o referido autor difere os termos concubinato e união estável e assevera que a Súmula em questão pode ser posta em contestação.
Outro assunto de grande discussão atual é a união homoafetiva, assegurada pela união estável. Para tal tema, reservamos um item próprio, exposto a seguir.
A UNIÃO HOMOAFETIVA
Em 05 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu, pela primeira vez, a união estável entre casais do mesmo sexo. A partir dessa decisão, o Supremo libera o entendimento para que outras instâncias judiciais e a administração pública siga a decisão. De acordo com o Censo Demográfico de 2010, o país possuía mais de 60 mil casais homossexuais (IBGE, 2010) e, dessa forma, a justiça brasileira se viu obrigada a iniciar, mesmo que tardio, um debate para tentar assegurar o direito igualitário para tais pessoas.
Gagliano e Pamplona Filho abordam:
“Qualquer investigação científica que se faça na seara do Direito de Família, para bem cumprir o seu desiderato, deverá ser desprovida de prévias concepções morais e religiosas”. “(...) Assim, ao analisarmos o fato social da família, devemos fazê-lo em uma perspectiva imparcial, que tome por referência não dogmas religiosos, mas, sim, os princípios jurídicos reguladores da matéria, para o bom entendimento da questão”. (...) Se, em nossa concepção jurídica, a família é um núcleo moldado pela afetividade vinculada dos seus membros (socioafetiva) e, além disso, traduz a ambiência necessária para que realizem os seus projetos pessoais de felicidade (eudemonista), como negar aquele arranjo formado por pessoas do mesmo sexo se, também aqui, essas fundamentais características estariam presentes? Afinal, se o sistema constitucional de família (CF, art. 226,) é aberto, inclusivo e não discriminatório, como negar este fato da vida sem afronta ao princípio da isonomia?”(GAGLIANO e FILHO, 2012)
Nesse sentido, tornou-se evidente a urgência em analisar o caso da união homoafetiva como um caso igualitário aos demais, uma vez que, como afirma os autores acima citados, a não consideração dessa união estaria ferindo o princípio constitucional da isonomia.
No direito internacional, a homossexualidade é uma realidade histórica e vem percorrendo uma constante evolução de procedimentos legais para o seu reconehcimento jurídico. Segundo Dias (2009), a Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo, em 1989 e concedeu, inclusive, a troca de sobrenomes. Na Noruega, a união foi reconhecida em 1993. Na Suécia, ocorreu em 1995. Outros países que entenderem o direito igualitário de casamento foram a Islândia, a Groelândia e a Catalunha. As legalizações nesses países abriram brechas para as discussões relacionadas ao tema em todo o mundo.
A adoção por casais homossexuais já é reconhecida, mesmo com ressalvas. Os procedimentos são os mesmos: o juiz analisa o bem estar da criança, as condições sociais, morais e psicológica dos conviventes.
. Nessa perspectiva, é preciso atentar para o princípio universal do amor. Quem poderá dizer que o ato da adoção não é um ato sagrado de amor? Que o bem estar da criança não está acima de tudo? Que acima das leis está o princípio do amor? Mas questões como essas são frágeis de serem tocadas e devemos ter a máxima cautela para tratar das mesmas. Ficamos assim, com uma discussão, infelizmente, superficial.
Como falando anteriormente, o nosso Supremo Tribunal Federal já reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, porém, o legislador brasileiro ainda não se atentou adequadamente para tal temática. Há previsões legais para que isso ocorra e, ao chegar a seu tempo, o direito brasileiro deve estar preparado para enfrentar uma enxurrada de cíticas dogmático-religiosas que, em divergência com a ideia de estado laico, ainda influenciam, mesmo que indiretamente, as decisões legais do país.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em síntese, pode-se dizer que, apesar de ter ganhado notoriedade e ser mais debatida após a Constituição Federal de 1988 e, porteriormente, o Código Civil de 2002, a união estável ainda apresenta controvérsias e lacunas no que diz respeito à sua norma vigente.
Não podemos negar a evolução histórica da união livre no nosso ordenamento jurídico, porém ainda há muito a que se tratar. Entendimentos superiores por meio de súmulas e medidas provisórias foram criados, mas falta ainda a preocupação efetiva do legislador com relação a esse tema tão debatido na comtemporaneidade.
O conceito de família, como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF é passível de interpretação. Não se pode dizer que compõem família apenas os que constituem matrimônio legal, uma vez que o própia Constituição já reconhece a união estável, mesmo que com falhas no entendimento. A união homoafetiva, também amplamente debatida nos dias atuais, reconhecida pela interpretação do Supremo, mas ainda não reconhecida pela legislação plena, nos traz a ideia de fragilidade legal e, enfraquece o nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, não parece justo deixar de lado assuntos inerentes aos direitos de sucessão, herança e patrimônio, por exemplo, aos chamados companheiros, isto é, aqueles não casados legalmente. Não se pode retroceder no Direito e, dessa forma, as nossas leis não podem permanecer presas ao passado quando se exige mudanças para atender as necessidades da sociedade. Resta-nos aguardar que a legislação, assim como o entendimento dos tribunais superiores, faça jus à sua função e busque atender as demandas sociais.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. 20ª edição, São Paulo: Rideel, 2014.
BRASIL. Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971 (que revogou a lei nº 4.297/63). Dispõe sobre as prestações devidas a ex-combatente segurado da previdência social e dá outras providências. Brasília-DF, 1971. Disponível em: <http.:// planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L5698.htm#art8> Acesso em: 12/03/2016.
BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Brasília-DF, 1994. Disponível em: <http.:// planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm> Acesso em: 13/04/2016.
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Brasília-DF, 1996. Disponível em: <http.:// planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9278.htm> Acesso em: 13/04/2016.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva – Preconceito e Justiça. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 6 – As famílias em pescpectiva constitucional. 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6 – Direito de Família. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011.
