Resumo: A expressão holding tem origem no direito norte-americano. A expressão é usada no Brasil para definir a sociedade que tem como atividade o exercício do controle acionário de outras empresas e a administração dos bens das empresas que controla, além do desenvolvimento do planejamento estratégico, financeiro e jurídico dos investimentos do grupo, devendo não interferir na operacionalização das empresas controladas, mas prestar serviços que elas não podem executar eficientemente ou que, para cada empresa, isoladamente, sejam onerosos, e para a holding não, tendo em vista a pulverização dos custos. Uma holding também serve para centralizar as decisões e a administração de várias empresas de um mesmo grupo empresarial. É importante lembrar que uma empresa, cuja propriedade é dividida entre uma ou mais partes, só terá sucesso na medida em que os detentores desses direitos tenham interesses comuns; caso contrário, tal circunstância afetará a vida da empresa, que, por sua vez, entrará em um processo de paralisia e autodestruição.
Palavras-chave: Holding, Planejamento, Sucessão.
INTRODUÇÃO
O presente artigo trata da sociedade empresarial denominada holding, em seus diversos aspectos, especialmente no que diz respeito ao planejamento sucessório e à resposta de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação e sem morosidade na questão da herança, sempre levando em conta tudo na forma em que a lei possibilita e proporciona.
As empresas holding passaram a ser uma aposta nas empresas atuais, nas quais há gestores familiares, sendo possível estabelecer uma forma de governança corporativa e realizar um planejamento sucessório, servindo para salvaguardar direitos econômicos e tributários dos futuros herdeiros.
O artigo traz como problemática as seguintes perguntas: “Será a holding uma alternativa eficaz de planejamento sucessório da pessoa física? E quais são as suas vantagens e desvantagens?”
Com isso, busca-se confirmar se a opção pela constituição de uma sociedade holding para o controle do patrimônio da pessoa física implica, verdadeiramente, vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que passa a ser apenas titular de quotas, são transferidos para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne à tributação diferenciada, à transmissão causa mortis (quando da partilha de bens), às transmissões em geral, bem como ao fácil acesso ao crédito no mercado e à maior agilidade no processo de inventário.
Este artigo utilizou como fonte de pesquisa a pesquisa bibliográfica, baseada em doutrinas e artigos científicos publicados em revistas de renome, bem como na legislação que trata do assunto pertinente, empregando todos os meios necessários ao seu desenvolvimento.
A pesquisa foi dividida em duas grandes partes. Na primeira, buscou-se o conceito de holding, as divisões das empresas holdings, suas legislações pertinentes e os meios legais em que podem ser empregadas; na segunda, analisaram-se os benefícios sucessórios que a holding proporciona.
Em remate, o presente artigo visa oferecer ao leitor uma análise que reúna teoria e prática em dose adequada à compreensão da holding, não se esgotando o assunto, pois este é muito vasto, proporcionando apenas um breve entendimento e esclarecimento.
1. HOLDINGS
A expressão holding é de origem inglesa, formada a partir do prefixo hold, que, entre outros significados, significa “controlar”. Assim, holding é uma sociedade que controla outras sociedades ou um patrimônio, não sendo uma espécie societária, mas apenas uma característica da sociedade.
Sendo assim, a holding é uma sociedade juridicamente independente que tem por finalidade adquirir e manter ações de outras sociedades, juridicamente independentes, com o objetivo de controlá-las, sem, com isso, praticar atividade comercial ou industrial.
No Brasil, surgiu em 1976, por meio da Lei nº 6.404, conhecida como Lei das Sociedades por Ações. A sua legitimação encontra-se no artigo 2º da mencionada lei, ao prever que:
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
A criação de uma sociedade holding, tecnicamente, ocorre pela previsão de uma cláusula no contrato ou no estatuto social da sociedade.
A cláusula do contrato das sociedades que adotam a holding tem como objeto social a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, a participação e a administração de outras sociedades, assim como demonstra o parágrafo único da Lei das Sociedades por Ações, em seu artigo 3º:
“Parágrafo Único – Não faz parte do presente objeto social a atividade de corretagem”.
2. Tipos de Holding
2.1. Holding Mista
Essa forma de holding ocorre quando, além da participação societária, ela exerce a exploração de alguma atividade empresarial. Na visão brasileira, por questões fiscais e administrativas, esse tipo de holding é o mais utilizado, prestando serviços de natureza civil ou, eventualmente, comercial, mas nunca industrial.
No Brasil, a holding mista é a mais utilizada por questões fiscais e administrativas, prestando serviços civis e até mesmo comerciais, entretanto, nunca industriais. No panorama nacional, a holding deverá ser constituída sob a forma de sociedade simples limitada ou simplesmente sociedade limitada; excepcionalmente, poderá apresentar a forma de sociedade anônima.
No entanto, esse tipo de sociedade configura-se como uma ferramenta administrativa. O empresário, ao pensar em formar uma ou mais holdings, está pensando em grupos societários, compartilhando gerências e controles, considerando parcerias e estabelecendo não apenas proteções patrimoniais, mas também buscando solidez empresarial.
2.2. Holding Pura
Para a sociedade empresarial brasileira, conceitua-se como holding pura a empresa que possui exclusivamente a finalidade de controle. Trata-se da chamada holding pura.
A sociedade holding pura é uma empresa que, tendo como atividade única manter ações de outras companhias, controla-as sem distinção de local, podendo transferir sua sede social com grande facilidade. Lodi (2004, p. 4) assim dispõe:
Companhia holding é uma sociedade juridicamente independente que tem por finalidade adquirir e manter ações de outras sociedades, juridicamente independentes, com o objetivo de controla-las sem com isso praticar atividade comercial ou industrial.
Sendo assim, todas as atividades voltadas exclusivamente ao controle societário, sem promoção de negociações ou atividades operacionais, caracterizam a holding pura.
3. Formas de Constituição da Holding
As empresas holdings podem ser constituídas sob quaisquer dos tipos societários, pois, como já se explicou, trata-se de uma das características das sociedades empresariais, e não de um tipo societário específico. No entanto, em sua grande maioria, a holding é constituída sob a forma de sociedade anônima (S/A) ou sociedade limitada (LTDA), por essas sempre possuírem um grande valor social passível de divisão e, ainda, permitirem a constituição de uma sociedade razoável. Sendo assim, demonstrar-se-ão os dois tipos mais utilizados e suas peculiaridades, a fim de que se utilize a holding como forma de organização dos grupos societários.
3.1 Sociedade Anônima
A sociedade anônima é uma sociedade constituída de capital e títulos representativos da participação societária. De acordo com o que disciplina a Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976), existem duas espécies distintas de companhia: a sociedade anônima de capital aberto e a sociedade anônima de capital fechado.
Conforme disserta Martins (2010, p. 283):
Hospeda no contrato plurilateral na doutrina de Tullio Ascarelli, a sociedade anônima é a sociedade na qual o capital é dividido em ações, limitando-se a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Referidas sociedades têm um modo de constituição próprio e o funcionamento está condicionado as normas estabelecidas na lei ou estatuto.
A companhia de capital aberto tem seus valores mobiliários negociados nas Bolsas de Valores, nos Mercados de Capitais e no Mercado de Balcão, sendo registrada na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Já a sociedade anônima fechada não possui ações disponíveis no mercado para negociação, o que sugere menor grau de liquidez como investimento.
No tocante às disposições gerais, o Estatuto Social deverá atender a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias, devendo conter as normas pelas quais se regerá a companhia, conforme disciplina a Lei das Sociedades Anônimas em seu artigo 83:
Art. 83. O projeto de estatuto deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias, e conterá as normas pelas quais se regerá a companhia.
A responsabilidade dos sócios na sociedade anônima é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Quanto ao capital social, este se divide em ações com ou sem valor nominal e, de acordo com a natureza dos direitos ou vantagens que conferem a seus titulares, classificam-se em ordinárias, preferenciais ou de fruição.
Vale dizer que, nas companhias com ações sem valor nominal, o Estatuto Social poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal, devendo o valor nominal ser o mesmo para todas as ações da companhia.
As ações ordinárias das companhias fechadas e as ações preferenciais das companhias abertas poderão ser de uma ou mais classes. O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas à restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar cinquenta por cento do total das ações emitidas.
Ademais, a companhia poderá ser administrada por um Conselho de Administração e por uma Diretoria, ou somente por uma Diretoria, sendo obrigatória a instalação de um Conselho de Administração nas companhias abertas e nas de capital autorizado.
3.2 Sociedade Anônima Aberta
A sociedade anônima, também chamada de companhia aberta, é aquela cujo capital pode ser disseminado junto ao público. Contudo, para que esse capital venha a circular, é obrigatório o registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Nesse sentido, Fazzio Júnior (2010, p. 185) leciona que:
Companhia aberta (open corporation, publicy-held) é a sociedade anônima cujo capital pode ser disseminado pelo publico, segundo índices e percentagens obrigatórios, e cujas ações e outros títulos mobiliários de sua emissão, depois de registro na CVM, se negociam em Bolsa ou fora dela por meio de instituição financeira habilitada.
A lei não exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais, para caracterizar-se como aberta, mas que esteja autorizada a fazê-lo. Basta a possibilidade legal cifrada na expressão estejam (...) admitidos à negociação, diferente de sejam negociados.
A Comissão de Valores Mobiliários é o órgão oficial cuja função primordial consiste na fiscalização das atividades do mercado de valores mobiliários.
Dentre suas finalidades principais estão promover a expansão e o funcionamento regular do mercado de ações, estimular as aplicações em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais e garantir a eficiência e a regularidade do mercado de capitais.
Dessa forma, nenhuma emissão pública de valores mobiliários poderá ocorrer sem prévio registro da sociedade na CVM, entendendo-se como atos de distribuição a venda, a promessa de venda, a oferta à venda ou à subscrição, a aceitação de pedido de venda ou a subscrição de valores mobiliários.
Importante ressaltar que a lei não exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais para caracterizar-se como aberta, mas apenas que esteja autorizada a fazê-lo.
Visto isso, passa-se a analisar as modalidades de ações e as vantagens proporcionadas por cada uma delas no tocante à captação de recursos.
As ações são títulos que representam parte da divisão do capital de uma sociedade anônima e conferem ao seu possuidor direito creditício perante esta. São, portanto, valores mobiliários representativos de unidades do capital social de uma sociedade anônima, que atribuem a seus titulares um complexo de direitos e deveres.
Dentre as modalidades de ações, as que mais interessam são as ações ordinárias e as ações preferenciais.
A ação ordinária é aquela que confere a seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. Trata-se de ação de emissão obrigatória, não havendo sociedade anônima sem ações dessa espécie. O estatuto não precisará disciplinar essa espécie de ação, uma vez que dela decorrem apenas os direitos normalmente concedidos ao sócio da sociedade anônima.
Quanto à ação preferencial, esta confere a seus titulares um complexo de direitos diferenciados, como, por exemplo, privilégios ou vantagens, tais como prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos, prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele, e acumulação de vantagens enumeradas.
Outra forma eficaz de captação de investimentos para a companhia aberta são as debêntures, que se caracterizam como valores mobiliários representativos de dívida de médio e longo prazo, assegurando a seus detentores (debenturistas) direito de crédito contra a companhia emissora.
A captação de recursos no mercado de capitais por meio da emissão de debêntures pode ser realizada por sociedades anônimas de capital fechado ou aberto. Entretanto, somente as companhias abertas, com registro na CVM, podem efetuar emissões públicas de debêntures.
Assim, a sociedade anônima aberta apresenta-se como uma boa opção para a captação de investimentos.
3.3 Sociedade Anônima Fechada
Entre a companhia fechada e a aberta existem algumas diferenças. Contudo, a que mais interessa neste tópico é a não emissão, por parte das sociedades anônimas fechadas, de valores mobiliários (ações ou debêntures, por exemplo) para negociação em Bolsa de Valores ou em mercados de balcão.
Dessa forma, para as atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem elevada soma de recursos e cuja exploração depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação desses recursos junto a investidores em geral, a opção pela companhia fechada torna-se, em comparação com a companhia aberta, uma escolha menos vantajosa, haja vista a maior dificuldade na captação de recursos por meio de emissão pública.
No entendimento de Martins (2010, p. 292), tem-se que:
Não se deve confundir a companhia fechada com a chamada sociedade familiar. Esta é sempre uma sociedade fechada, ficando, porém, as suas ações em poder dos membros de uma mesma família ou de pessoas muito aproximadas dessas; por isso essas ações não são negociadas no mercado de valores mobiliários, isto é, não são as ações oferecidas à venda ao publico em geral. Mas pode existir uma sociedade não-familiar, com grande numero de ações, que será considerada fechada se as suas ações não forem oferecidas ao grande publico, por intermédio das entidades legalmente autorizadas a negociar no mercado mobiliário.
Nesse sentido, na compra e venda de ações da sociedade anônima fechada, o investidor pode desconhecer a realidade da companhia, tendo em vista que suas demonstrações financeiras não são publicadas e que tais companhias não estão sujeitas às normas regulatórias da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e, em determinados casos, às práticas de governança corporativa exigidas dos investidores nas companhias abertas.
Tal circunstância evidencia a necessidade da aplicação do due diligence (investigação da situação patrimonial, fiscal, trabalhista, contábil, entre outras áreas) como forma de mensurar adequadamente o valor do investimento.
Como resultado, a companhia aberta possui maior liquidez na captação de recursos do que a companhia fechada e, portanto, mostra-se mais vantajosa no que se refere à captação de recursos.
3.4. Sociedade Limitada
Inicialmente, importa dizer que a sociedade limitada, equivocadamente, foi desenvolvida no plano das pequenas empresas que não demandassem grandes articulações societárias.
Esclarece-se, no entanto, que essa ideia não condiz com as novas características da sociedade limitada, pois, com o advento do Código Civil brasileiro de 2002, ocorreu uma ampliação de suas atribuições societárias, uma vez que operações antes privativas da sociedade anônima passaram a ser perfeitamente executadas no âmbito da limitada, tornando-a muito mais atrativa sob o olhar de grupos de investidores.
No tocante às disposições gerais, o contrato social poderá prever a aplicação supletiva da Lei das Sociedades por Ações, nos casos de omissão do Capítulo IV do Código Civil. Quando não houver tal previsão no contrato social da sociedade limitada, aplicar-se-ão as normas da sociedade simples, conforme dispõe o artigo 1.053 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima
As responsabilidades dos sócios na sociedade limitada são restritas ao valor de suas quotas, respondendo todos solidariamente pela integralização do capital social, nos termos do artigo 1.052 do Código Civil de 2002:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Quanto ao capital social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais, respondendo solidariamente todos os sócios pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social pelo prazo de cinco anos, contados da data do registro da sociedade limitada, sendo vedada a contribuição que consista em prestação de serviços, conforme dispõe o artigo 1.055 do Código Civil de 2002:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Cumpre destacar que a quota é indivisível em relação à sociedade limitada, salvo para efeito de transferência, conforme o artigo 1.056 do Código Civil de 2002:
Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.
§ 1º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.
Na omissão do contrato social da sociedade limitada, a cessão de quotas, total ou parcial, entre sócios poderá ocorrer independentemente da anuência dos demais, e a cessão a terceiros será possível se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social, conforme o artigo 1.057 do Código Civil de 2002:
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Governança corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas ou quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm por finalidade aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade.
Importa frisar que o acordo de sócios nas sociedades limitadas desempenha função equivalente ao acordo de acionistas nas companhias. Assim, é no texto de um acordo de sócios bem estruturado que se estabelecerá, por exemplo, a forma de retirada de um sócio, observadas as exigências legais.
Com o acordo de sócios, podem ser criadas situações favoráveis aos investidores, que buscam um ambiente corporativo no qual haja liquidez e possibilidade de saída célere da sociedade, por meio da alienação lucrativa da participação no capital social.
Além disso, tendo em vista a previsão do artigo 1.055 do Código Civil, os problemas relativos aos altos quóruns exigidos por essa modalidade societária podem ser superados, possibilitando a criação de quotas que atribuam a seus titulares maior peso nas deliberações sociais.
Nesse contexto, a adoção de práticas de governança corporativa nas sociedades limitadas também contribui para maior liquidez das quotas.
Cumpre mencionar, ainda, que a transparência na administração da sociedade, aliada à possibilidade de criação de órgãos de fiscalização atuantes, como conselhos fiscais, tornou possível administrar a sociedade limitada com grau de transparência semelhante ao das sociedades anônimas, atraindo, dessa forma, maior volume de capital.
Assim, observa-se que as sociedades limitadas representam uma boa opção para aqueles que desejam aliar praticidade e liquidez, em contrapartida à maior dificuldade de captação de recursos quando comparadas às sociedades anônimas abertas.
