Introdução
Pode-se afirmar que desde a era clássica da humanidade o ser humano persistiu em sua tarefa de compreender o mundo ao seu redor e dar a ele uma interpretação racional, problematizando os objetos na tentativa de poder prever os acontecimentos; tal interesse foi abordado primeiramente pelo estudo da filosofia natural com os chamados pré-socráticos, a abordagem dos aspectos sociais e políticos foi surgindo aos poucos, por meio do questionamento de ideais tais como a beleza, força, justiça dentre outros, que sofrem a incidência do método da maiêutica socrática, conforme relatado nos diálogos de Platão; tem-se como ponto de partida a concepção erigida por Aristóteles acerca do ser humano como sendo um “animal cívico”, para alguns, também chamado de “animal político”
Assim, o homem é um animal cívico, mais social do que as abelhas e os outros animais que vivem juntos. A natureza, que nada faz em vão, concedeu apenas a ele o dom da palavra, que não devemos confundir com os sons da voz. Estes são apenas a expressão de sensações agradáveis ou desagradáveis, de que os outros animais são, como nós, capazes. A natureza deu-lhes um órgão limitado a este único efeito; nós, porém, temos a mais, senão o conhecimento desenvolvido, pelo menos o sentimento obscuro do bem e do mal, do útil e do nocivo, do justo e do injusto, objetos para a manifestação dos quais nos foi principalmente dado o órgão da fala. Este comércio da palavra é o laço de toda sociedade doméstica e civil. (ARISTÓTELES, p.11)
Parte-se, portanto, não de uma compreensão isolada da natureza humana, porém integrada a diversos fatores de convivência, dentre os quais inegavelmente exsurgem as relações de poder necessárias para constituição do corpo político, bem como do ordenamento jurídico a ser adotado por este para a solução dos conflitos que eventualmente surgirão, confirmando o brocardo que preconiza que ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus (onde quer que esteja o homem haverá sociedade, e onde houver sociedade haverá o direito).
Percebe-se sem maiores dificuldades que a tutela das liberdades individuais dos jurisdicionados está em constante conflito com os sacrifícios exigidos àquilo que se convencionou chamar de “bem comum”. A máquina estatal constituída em um contrato social passa a representar a soma das parcelas de poderes cedidos pelos seus componentes, os quais representam os súditos ou cidadão, a depender da parcela de autonomia que ainda lhes resta.
Na concepção de Thomas Hobbes o Estado pode ser equiparado a um homem artificial, que graças à concessão de certas liberdades por parte de cada um dos representados passa a atuar em nome destes visando à conservação da tão almejada paz social, “... fim último, causa final e desígnio dos homens (que naturalmente amam a liberdade e o domínio sobre os outros)...”(HOBBES, 1979, p. 103)
No entanto, tomando-se como análise esse mesmo ponto de vista filosófico, o homem só se mantém coeso, pacífico e civilizado enquanto presente alguma autoridade que assim o determine, pois caso contrário o resultado se mostra completamente desastroso, resultando na chamada “guerra de todos contra todos”, onde prevalece o direito do mais forte sobre o mais fraco, os conceitos de justiça e injustiça são corroídos por completo, pois “...são qualidades que pertencem ao homem em sociedade, não na solidão”(p.77), o Estado, enquanto elemento indispensável para organização social, ganhava contornos centralistas, beirando à características de infalibilidade e irresponsabilidade de suas decisões, motivo pelo qual alardeava-se que “ o soberano não errava”, através da máxima “the king can do no wrong”.
II- As alterações decorrentes do neoconstitucionalismo
Consideradas as lições descritas acima, questiona-se como se deu o processo de modificação e descentralização do poder estatal. A verdade é que a maioria dos constitucionalistas considera como divisor de águas do movimento constitucionalista a elaboração da carta magna em 1215, precursora do que viria a ser o Estado de Direito, pautado pelo respeito a determinadas normas e ao princípio da legalidade.
Marcelo Novelino em escorreita lição atesta que
“ Entre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das liberdades públicas contra o abuso do poder, destacam-se a Magna Charta Libertatum(1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra como fruto de um acordo firmado com os súditos, e a Petition of rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos I.”(NOVELINO, 2015, p. 48)
Aos poucos o Estado começava a perder as características que o tornavam uma figura incontestável, a liberdade de seus cidadãos gradativamente apresentava várias facetas e dimensões; cite-se como exemplo a subdivisão clássica entre liberdades negativas e liberdades positivas, as primeiras voltadas à limitação do âmbito de intervenção do poder público e as segundas visando a sua provocação para efetivação dos direitos fundamentais, os quais passaram a ser parte integrante da maior parte das Constituições promulgadas, notadamente aquelas surgidas já na fase correspondente ao neoconstitucionalismo, período posterior ao fim da segunda guerra mundial, momento traumático que potencializou o surgimento de tratados internacionais voltados para a garantia dos direitos humanos, a exemplo da Declaração universal dos direitos humanos de 1948.
O cenário mundial, somado ao fato do final da guerra fria e a quebra da bipolarização entre as duas maiores potências, EUA e URSS, certamente haveria de provocar mudanças na política brasileira, o que culminou com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sob a roupagem de um Estado Democrático de Direito imbuído de fundamentos e objetivos fundamentais programáticos.
No que se refere à matéria de segurança pública, estabelece a Constituição Federal de 1988(CF/88) em seu art. 144:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:( grifo nosso)
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
No tocante à matéria de segurança pública, o constituinte determinou as atividades de policiamento ostensivo e preservação da ordem pública às polícias militares (art.144, §5º), Novelino acrescenta que “A segurança pública tem por finalidade a manutenção e o restabelecimento da ordem pública e a preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio...”(NOVELINO, 2015, p. 865). Atente-se ainda para o fato de que há dupla previsão do direito à segurança na CF/88, pois ele se encontra tanto no art. 5º quanto no art. 6º, este privilegiando a segurança enquanto bem jurídico coletivo e aquele o erigindo enquanto uma garantia individual. (LENZA, 2013)
Da interpretação do texto constitucional surgem algumas possíveis conclusões, de duas uma: ou o constituinte arrogou para si a responsabilidade integral das lesões decorrentes da violação à segurança como bem jurídico, ou, conforme previsto no próprio caput do art. 144 da CF/88 possibilitou ao cidadão o exercício pleno da autodefesa, posto ser “direito de todos”, respeitados os limites estabelecidos pelo art. 25 do Código Penal, considerando a impossibilidade de onipresença do aparato policial do Estado. Para tornar mais clara a questão, passemos à análise da legislação acerca do uso da arma de fogo à luz da doutrina administrativista da Responsabilidade civil do Estado.
III- Noções da Responsabilidade Civil do Estado
Para Celso Antônio Bandeira de Mello
“Um dos pilares do moderno Direito Constitucional é, exatamente, a sujeição de todas as pessoas, públicas ou privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal sorte que a lesão aos bens jurídicos de terceiros engendra para o autor do dano a obrigação de repará-lo” (MELLO, 2014, p. 1025)
Dado às inovações trazidas pela ordem constitucional, houve profundas alterações na questão da responsabilidade estatal pelos seus atos, a exemplo da extensão da responsabilidade pelo art. 37, § 6º, ao determinar que
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte .. (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Felizmente deixa-se de lado a postura estatal da qual falou-se a pouco, na qual a vontade soberana se coloca como organizadora fundamental dos papéis voltados ao bem comum. Pode-se afirmar a ocorrência de uma transição da fase de irresponsabilidade do Estado pelos fatos resultantes de sua política para outra, na qual o despotismo perde sua legitimação, e, portanto, tornando-se corresponsável pelas falhas resultantes de suas políticas públicas.
Após longa discussão acerca do posicionamento do Estado com relação àqueles que exercem suas atividades, e de forma semelhante à descrição de sua figura como organismo vivo feita por Thomas Hobbes, surge através de Otto Gierke a chamada teoria do órgão (ou organicista) , para a qual entre o Estado e seus funcionários não há mera representação, mas sim uma “presentação”, pois praticamente a atuação ocorre através deles, são todos partes de um mesmo órgão e como tal cumprem as suas funções de uma forma conjunta (CAVALIERI, 2014).
Essas são as primeiras concepções civilistas de responsabilização da Administração Pública, as quais evoluíram posteriormente para a caracterização da chamada “culpa anônima” ou “impessoal”, segundo a qual se estabelece a culpa do serviço ou falta de serviço, a saber: “Bastará a falha ou o mau funcionamento do serviço público para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes aos administrados”(CAVALIERI, 2014, p.285), importante destacar que para caracterização desse tipo de responsabilidade ainda é necessária a observância da culpa do agente prestador do serviço, não se tratando de hipótese de responsabilidade objetiva.
A teoria que contribuiu para a fundamentação da responsabilidade objetiva no âmbito da administração pública foi a chamada teoria do risco administrativo, idealizada por León Duguit. Tal teoria se apoiava no seguinte raciocínio: a administração pública exerce suas atividades em nome de uma coletividade, e durante a sua atuação inevitavelmente poderá acarretar riscos que culminarão em danos para particulares; considerando que a finalidade da atuação do Estado geraria um bem comum, evidentemente, se a finalidade se mostrar danosa o ônus deverá ser suportado pela própria coletividade para a qual primeiramente aquela atividade foi desenvolvida. (CAVALIERI, 2014).
Ressalte-se que mesmo nas hipóteses de responsabilidade objetiva, nas quais se dispensa a demonstração de culpa, há que se observar a existência de um nexo de causalidade entre a conduta (ação ou omissão) e o dano resultante desta.
As discussões doutrinárias demonstraram ser incontroversa a questão da responsabilidade objetiva estatal decorrente de atos comissivos, a problemática fica por conta do prejuízo decorrente dos eventos danosos provenientes de uma omissão estatal, quando o Estado deixa de satisfazer um dever que lhe foi incumbido.
Esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello que
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor do dano, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. (MELLO, 2014, p. 1041)
Portanto enuncia-se que somente haverá responsabilização do Poder Público caso este tenha contribuído para o dano ou, estando responsável por impedi-lo, não logrou fazê-lo, quando poderá haver responsabilização surgida de uma omissão, que exigirá, todavia, caracterização de culpa, não se aplicando o disposto no art. 37, § 6º da CF/88.
Para o presente estudo surge uma questão interessante: e se o Estado, através de uma imposição, ainda que legal, anterior ao evento danoso, impossibilitou o particular de exercer uma defesa eficiente ou ao menos minimizar o impacto decorrente desse dano? Isso poderia ocorrer a exemplo de uma violação domiciliar ilícita, na qual o particular se veja sem meios para se defender em face de uma legislação rígida que lhe tolha os instrumentos da própria defesa.
Evidentemente em casos como esse a posse de arma de fogo contribuiria de maneira indispensável para defesa tanto do bem jurídico patrimônio quanto do bem jurídico vida.
A doutrina subdivide a omissão em dois tipos: a) omissão específica e b) omissão genérica, havendo a primeira quando o Estado coloca a si mesmo na posição de garante, sendo cabível a exigência de uma atuação específica voltada a coibir a ameaça a um bem jurídico especificamente assegurado, o que se coaduna perfeitamente com o bem jurídico “segurança”.
São dados como exemplo de omissão específica a morte de detentos em rebelião de presídios e a morte de aluno em dependências da escola pública durante o horário escolar (CAVALIERI, 2014); já a segunda espécie de omissão é pautada pela impossibilidade fática de uma atuação específica, cabendo ao Estado basicamente atuar por meio de instrumentos de fiscalização, embora sem a possibilidade sequer de previsibilidade do resultado, são dados como exemplo os seguintes: mergulho em local perigoso, onde ocorre afogamento e a queda de ciclista em bueiro, onde ocorre lesões.
É de se considerar importante julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), no qual a autora sofreu violência sexual de preso foragido, ingressando com ação indenizatória em face do Estado do Rio Grande do Sul.
Na redação do acórdão o próprio TJRS confessa que
não se pode perder de vista que o Estado não é segurador universal da mazelas da população, até porque o dever de indenizar pressupõe o nexo de causalidade entre a omissão sua e os danos, o que não se verifica na espécie. Ademais disso, é sabido que não possui verbas suficientes para colocar um agente de segurança em cada esquina e para vigiar todos os apenados que cumprem pena em regime semiaberto (grifo nosso) (Apelação Cível Nº 70036709442, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 24/11/2010).
Com base nessas noções, passemos a uma análise acerca do que a legislação determina para o porte de armas de fogo.
IV- Aspectos históricos e jurídicos do Estatuto do desarmamento (Lei nº 10.826/2003)
O controle de armas de fogo na realidade brasileira é proveniente de um período conturbado, possuindo suas raízes no Decreto nº 24.602/1934, cujo momento histórico culminaria em 1937 com a ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas.
O referido decreto trazia em seu bojo a proibição de instalação de fábricas civis voltadas à produção de armas e munições de guerra, estabelecendo condições para a aquisição, mormente quando um dos polos da relação fosse o Governo.
Em que pese a tendência histórica do Brasil de proibição de armas de fogo, tem-se que a grande inovação neste sentido ocorreu em 1997 com a criminalização do porte, visto que antes era apenas considerada contravenção (art.19 do Decreto-Lei 3688/41). Com isso pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito consolidado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 conseguiu a façanha de impingir sobre um direito individual de defesa um recrudescimento maior do que todos os regimes autoritários que marcaram a história brasileira, conforme se percebe pela leitura do art. 10 da Lei nº 9.437, posteriormente revogado pela Lei nº 10.826/03.
Destaca-se a nítida visão negativa do legislador concernente às armas de fogo, indiferente sejam elas usadas para agressão ou defesa, considerando que se trata de um estatuto do “desarmamento” e não simplesmente voltado para o controle da circulação e do porte de armas de fogo, o que evidentemente se mostra necessário, dado o absurdo de se permitir, por exemplo, a um cidadão que não goze de suas plenas faculdade mentais, o acesso a este meio de defesa.
A definição de arma, munição e acessório é dada pelo decreto nº 3665/2000, a saber: considera-se acessório o “engenho primário ou secundário que suplementa um artigo principal para possibilitar ou melhorar o seu emprego”; munição: “artefato completo, pronto para carregamento e disparo de uma arma, cujo efeito desejado pode ser: destruição, iluminação ou ocultamento do alvo; efeito moral sobre pessoal; exercício; manejo; outros efeitos especiais”;
Enquanto que arma de fogo é considerada como sendo
XIII – (..) arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil
Em que pese a presença de figuras típicas importantes constantes da Lei nº 10.826/2003, interessante se mostra a questão do acesso-proibição, bem como as exigências impostas para aquisição de uma arma de fogo.
Segundo dispositivos da Lei nº 10.826/2003 e informações fornecidas pelo site da Polícia Federal são necessários os seguintes requisitos: a) Idade superior a 25 anos (art.28); b) Cópias autenticadas ou original do RG, CPF e comprovante de residência; c) Declaração de efetiva necessidade; d) Comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual (incluindo Juizados Especiais Criminais), Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal; e) Comprovante de ocupação lícita (art.4º,II); f) Comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei (art.4º, III) ; g) Cópia do certificado de registro da arma; f) foto 3x4.
Pode-se observar ainda advertência de que “O porte de arma de fogo tem natureza jurídica de autorização, sendo unilateral, precário e discricionário. Assim, não basta a apresentação dos documentos previstos em lei se o requerente não demonstrar sua necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física.”
A entidade responsável pelo cadastro de armas é o sistema nacional de armas-SINARM, vinculada ao Ministério da Justiça, conforme disposição do art. 1º da Lei nº 10.826/2003. Reunidos os documentos necessários e obtida autorização para aquisição, a compra deve ser feita no prazo de 30 dias, conforme disposição do art. 4º, § 6º. Afora os requisitos mencionados, existe a taxa de R$ 60,00 (sessenta reais) para o registro.
O Decreto que regulamenta a lei traz em seu art. 12, § 1º, acerca da declaração de necessidade que “(..) A declaração de que trata o inciso I do caput deverá explicitar os fatos e circunstâncias justificadoras do pedido, que serão examinados pela Polícia Federal segundo as orientações a serem expedidas pelo Ministério da Justiça” (grifo nosso).
Acrescente-se que, sendo um juízo discricionário, portanto dando possibilidade à autoridade de determinar a conveniência ou não de conceder autorização para aquisição de arma de fogo, dificilmente pode-se considerar tal aquisição como possuindo status de “direito”, assemelhando-se a uma benevolência passível de concessão pelo poder público, no melhor estilo absolutista.
Pode-se argumentar com base em pesquisas que comprovam a utilidade da posse ou até mesmo do porte da arma de fogo. Cite-se como exemplo o estudo de Don B. Kates e Gary Mauser publicado na “Harvard Journal of Law & Public Policy”, cujas conclusões podem ser resumidas no seguinte trecho :” it is easy to find nations in which very high gun ownership rates correlate with very low murder rates, while other nations with very low gun ownership rates have much higher murder rates” (observa-se facilmente nações nas quais a alta taxa de propriedade de armas se correlaciona com baixos níveis de assassinatos, enquanto que outras nações com poucos proprietários de armas possuem altas taxas de homicídio)[1].
Com base nesses dados e outros exemplos históricos facilmente se compreende como, após a elaboração do estatuto do desarmamento, decorridos mais de 10 anos, o comércio de armas de fogo apresentou uma brutal redução de 90%, enquanto que o índice de homicídio por mortes de armas de fogo aumentou 346 % ao longo dos 30 anos[2], estatística que incrivelmente tem sido usada como argumento para recrudescer os limites de acesso às armas, ignorando-se para qual público alvo é efetivamente direcionado o desarmamento.
Ademais, John Lott Jr. registra que nos Estados Unidos da América os usos de armas de fogo para fins defensivos correspondem a cerca de 1,5 a 3,4 milhões por ano, o que, por si só, faz com que os benefícios superem os custos do armamento civil. (LOTT Jr., 2015, p. 29)
