2.ALGUNS ASPECTOS DO CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL DE MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NO EXTERIOR
A tutela pretendida na edição do art. 22 da Lei 7492/86 foi a de manter o nível das reservas cambiais do país e o equilíbrio econômico. Outro objetivo de proteção tem caráter fiscal, decorrente da ameaça representada pelas remessas de moeda nacional para o exterior.
Genericamente falando, o caput do artigo 22 tipifica a conclusão de uma operação de câmbio não autorizada, com a finalidade de evadir divisas. Nota-se que para a caracterização do ilícito deverá estar comprovado o dolo do agente quando da contratação de câmbio.
O parágrafo único do referido artigo se subdivide em dois fatos puníveis. O primeiro refere-se ao agente que promove, sem autorização legal, a saída de moeda para o exterior.
A diminuição da aplicabilidade desta norma, na atualidade, é a conseqüência do que talvez possamos chamar de "internacionalização do Sistema Financeiro Nacional", ou seja, os países deixaram de atuar como mercados fechados, preocupados apenas com a economia interna dos países, abrindo suas fronteiras à mercancia internacional. O maior exemplo disso são as empresas transnacionais, que são sujeitos de direito internacional de forma totalmente independente dos Estados. Esta atual ordem econômica caracteriza-se pela flexibilização do câmbio em relação à remessa e transporte de dinheiro para o exterior.
Há não muitos anos, a situação era bem diferente. Os turistas brasileiros somente poderiam comprar moeda estrangeira com antecedência de um ano ou menos de sua viagem ao exterior. Hoje, podem comprar moeda estrangeira a qualquer momento. As remessas financeiras pessoais para o exterior estão especificadas na Consolidação das Normas Cambiais (CNC) do Banco Central, que regula todas as formas de remessa de divisas para o exterior. Os recursos decorrentes das aposentadorias e das pensões também podem ser encaminhados ao exterior, desde que alicerçados em acordos judiciais. [38]
Enquanto que a segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei citada, que trata do crime de manter depósitos no exterior sem declarar a repartição federal competente, e que é objeto do presente estudo.
O tipo objetivo caracteriza-se, segundo José Carlos Tortima e Rodolfo Tigre Maia, como crime de mera conduta, permanente e de caráter habitual. E quanto a sua natureza, o tipo é unissubsistente [39]
Os crimes de mera conduta são aqueles em que a lei não exige um resultado naturalístico para a existência do delito [40], sendo suficiente a prova da ação ou omissão do agente. [41] Manter depósito no exterior sem informar a autoridade federal competente é um crime omissivo e que não exige qualquer resultado naturalístico, bastando a omissão correspondente a não informação (resultado jurídico).
Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação ou omissão do sujeito ativo [42], como acontece no cárcere privado. A principal característica do crime permanente é de que o agente, quando pretender, poderá fazer desaparecer os efeitos do crime, diferentemente dos casos de crime instantâneo com efeitos permanentes, como por exemplo, a lesão corporal e o homicídio. [43]
O simples fato de manter o depósito no exterior não é crime. O depósito mantido no exterior só é penalmente relevante quando não for devidamente informado ao Banco Central. [44]
No tocante a informação, a legislação estabelece um prazo para ser realizada. Para os depósitos realizados durante o ano de 2001 e a informação deveria ser prestada somente em 2002, no período que compreendido entre 02 de janeiro e 31 de maio, ou seja, até 31 de maio o agente não cometeu crime.
Para o ano de 2002, a informação dos valores detidos no exterior deverá ser prestada no período de 10 de março de 2003 a 31 de maio de 2003 sendo que também não há que se em crime até o término do prazo previsto.
Rodolfo Tigre Maia concorda com a atipicidade da conduta de "manter" depósito no exterior, entendendo que a manutenção (abertura, existência, etc) de depósito no exterior, desde que adequadamente declarada à Repartição Federal, não é ilícita. Apenas a falta de declaração é que transformará a conduta em antijurídica. [45]
Sendo o crime permanente, o agente estará sujeito à prisão em flagrante enquanto manter a conta por não se tratar de crime consumado. [46] O encerramento desta implica no exaurimento da ação criminosa.
É crime habitual aquele que não se limita à prática de uma ação, mas que se perfaz pela prática reiterada, considerada uma única ação composta por vários atos penalmente irrelevantes quando considerados individualmente, mas que no conjunto constituem um delito. A prática de um só ato não é tida como típica, apenas a habitualidade destes atos. [47]
Embora seja esta a classificação dada por Rodolfo Tigre Maia e José Carlos Tortima, não concordamos com a identificação do delito como habitual porque o fato incriminado não é a quantidade de depósitos realizados e sim a não informação do depósito. Assim como também a simples não informação já constitui crime. Importante ressaltar aqui que a informação tem prazo determinado pela lei para realização, não sendo imediatamente ao depósito.
2.1 Norma penal em branco
A Lei 7.492/86 que define os Crimes contra o Sistema Financeiro, em seu art. 22 parágrafo único define:
Art. 22 - Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. (grifo nosso)
A segunda parte do parágrafo único deste artigo se refere à declaração, junto à Repartição Federal, de depósitos mantidos no exterior. Trata-se de uma norma penal em branco.
Normas penais em branco são, para Pedro Krebs:
Aquelas normas penais incriminadoras que prevêem tanto a conduta como a sanção penal, retendo-se, entretanto, no tocante ao conteúdo da proibição ou à sanção, a outras leis ou atos administrativos, que, com caráter de independência, possuem distinta procedência de órgão e tempo. [48]
Ou seja, o preceito relativamente ao conteúdo nas normas penais em branco é indeterminado, sendo fixada com precisão a parte sancionadora. [49]
Portanto, por se tratar o art. 22 parágrafo único, segunda parte, de uma norma penal em branco, dependente de complementação, passaremos à análise da legislação extrapenal que define a forma como será realizada a declaração de depósitos mantidos no exterior.
O Decreto-lei 1.060, de 21 de outubro de 1969, anterior à Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional que, ainda vigente, dispõem sobre a declaração de bens, dinheiros ou valores existentes no estrangeiro, a prisão administrativa e o seqüestro de bens por infrações fiscais e dá outras providências, em seu art. 1º. prevê:
Art. 1º - Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do imposto de renda, as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional,a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos empregados na sua aquisição.
Parágrafo único. A declaração deverá ser atualizada sempre que houver aumento ou diminuição dos bens, dinheiros ou valores, com a justificação do acréscimo ou da redução.
Tal dispositivo trata da competência do Conselho Monetário Nacional para estabelecer a forma de declaração, apresentando-se, também, como uma norma dependente de regulamentação por um órgão então definido e especificado pelo Decreto-lei.
A Resolução n° 139 editada pelo Conselho Concelho Monetário Nacional em 18 de fevereiro de 1970 regulamentou o Decreto-lei supracitado, esclarecendo, em seu inciso I o seguinte:
Resolução n° 139, I - O recebimento e o controle das declarações de bens e valores no exterior a que estão obrigadas as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no Brasil, na forma do Decreto-lei n 1.060, de 21 de outubro de 1969, serão executados pelo Ministério da Fazenda, conforme entendimento entre esse Ministério e o Banco Central do Brasil.
Então, a partir da Resolução 139, o controle da declaração de bens e valores depositados no exterior ficou a cargo do Ministério da Fazenda que equiparou a declaração prestada ao Ministério da Fazenda a título de imposto de renda à declaração prevista no Decreto-lei 1.060/69.
Neste passo, as pessoas físicas e jurídicas faziam uma única declaração de dupla utilidade, suprindo também a obrigatoriedade do Decreto-lei 1.060/69.
Em 28 de novembro de 1996, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução de n° 2.337 autorizando a instituição do registro declaratório eletrônico no âmbito do Banco Central do Brasil, tratando:
Art. 1º - Estabelecer que estão sujeitos à registro no Banco Central do Brasil, independentemente do tipo, meio e forma utilizados nas operações:
I - (...);
II - Os investimentos brasileiros no exterior e os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no exterior, por residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens e serviços;
III - (...)
Art. 2º Autorizar o Banco Central do Brasil a adotar as providências necessárias para que o registro de que trata o art. 1º desta Resolução seja efetuado de forma declaratória e por meio eletrônico, observada a regulamentação em vigor.
A Medida Provisória n° 2.224, de 4 de setembro de 2001, editada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, estabeleceu a multa relativa a informações sobre capitais brasileiros no exterior:
Art. 1º - O não-fornecimento de informações regulamentares exigidas pelo Banco Central do Brasil relativas a capitais brasileiros no exterior, bem como a prestação de informações falsas, incompletas, incorretas ou fora dos prazos e das condições previstas na regulamentação em vigor constituem infrações sujeitas à multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).
Parágrafo único. São considerados capitais brasileiros no exterior os valores de qualquer natureza, os ativos em moeda e os bens e direitos detidos fora do território nacional por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, assim conceituadas na legislação tributária.
Em 29 de novembro de 2001 o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução n° 2.911 autorizando o Banco Central do Brasil a fixar a forma, os limites e as condições de declaração de bens e valores detidos no exterior, definindo também critérios para a aplicação de penalidades pela não prestação das informações. No art. 1° dispõe:
Art. 1º - Fica o Banco Central do Brasil autorizado a fixar a forma, os limites e as condições de declaração, inclusive suas atualizações, de bens e valores detidos fora do território nacional por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, assim conceituadas na legislação tributária.
O não cumprimento das disposições fixadas no art. 1° estão sujeitas às penalidades descritas no art. 2°, que foram devidamente regulamentadas pelas Circulares 3.071, 3.095, 3.110, 3.181 e 3.225 que estabeleceram a forma, limites e condições de declaração de bens e valores detidos no exterior.
A Resolução 2.911 revogou a Resolução 139, sendo que as Circulares 3.071, 3.095, 3.110, 3.181 e 3.225 inovaram a forma de declaração de bens e valores no exterior, estabelecendo uma declaração autônoma, totalmente desvinculada da declaração prestada ao Imposto de Renda.
A declaração agora é disponibilizada no site do Banco Central do Brasil, denominada "Manual do Declarante", sob a responsabilidade do Departamento de Capitais Estrangeiros e Câmbio - DECEC.
Tendo em vista que a declaração da manutenção de depósitos no exterior é anual, o Banco Central emite, também anualmente, Circulares que dispõem sobre a matéria, estabelecendo prazos, formas e isenções. Neste sentido, para os depósitos realizados no ano de 2003, o Banco Central regulamentou o procedimento de informação pela Circular n° 3.225.
Não foram muitas as modificações das novas Circulares 3.181 e 3.225 comparativamente com a Circular 3.071 que regulamentava os depósitos realizados no ano de 2001. Mesmo assim, relativamente à Circular n° 3.181 podemos citar o art. 3° que alterou os valores dos depósitos que são dispensados de prestar informação para R$ 300.000,00 [50] e a inovação do art. 7° que regulamenta o inciso III do art. 2° da Resolução 2.911 [51].
Já a Circular 3.225, também no art. 3°, modificou o quantum dispensável de informação ao Banco Central, determinando o limite de US$ 100.000,00 (cem mil dólares). [52]
A regulamentação do art. 2°, III da Resolução 2.911, que trata do não cumprimento dos prazos dispostos nas Circulares 3.071, 3.181 e 3.225, trás conseqüências tanto na esfera administrativa quanto na esfera criminal. Neste sentido, as declarações serão consideradas não-informadas a partir de 10 de março de 2003, para a declaração tratada pela Circular 3.071, em 1° de agosto de 2003, para a declaração tratada por pela Circular 3.181 e em 1° de agosto de 2004, nos termos da Circular 3.225.
Ou seja, no caso da Circular 3.071 que prevê o prazo de 02 de janeiro a 31 de maio de 2002 para declaração, com a nova regulamentação, só poderá cometer a infração penal e administrativa em 10 de março de 2003. Respectivamente, no caso da Circular 3.181, mesmo tendo estabelecido o prazo para declaração de 10 de março a 31 de maio de 2003, o informante só poderá ser responsabilizado penal e/ou administrativamente a partir de 1° de agosto de 2003. No mesmo sentido, refere-se a Circular 3.225, determinando que só em 1° de agosto de 2004 é que os informantes poderão ser responsabilizados pela não informação.
Com base nas sucessivas legislações ora citadas nota-se que houve de fato uma flexibilização no tratamento da matéria referente à manutenção de depósitos no exterior, sendo que poderia perfeitamente ser regulamentada especificamente pela esfera administrativa, sem a intervenção do Direito Penal.
2.2 Tipo penal omissivo
O Direito penal não possui apenas normas proibitivas, mas também normas imperativas, que ordenam determinadas ações, cuja falta deste agir impliquem num verdadeiro dano social. A infração a estas normas imperativas, ou seja, este não agir conforme determinação legal é a essência do crime omissivo. [53]
Os delitos de omissão se classificam em omissão imprópria ou comissão por omissão e omissão própria.
Os crimes omissivos impróprios (impuros ou comissivos por omissão) são aqueles em que o sujeito, não agindo, deixa que o resultado danoso de um tipo comissivo ocorra. [54] São delitos que não estão diretamente tipificados na norma. [55] São os tipos de resultado [56], e que tem como fundamento a posição de garantidor do bem jurídico atribuída a determinados indivíduos.
Crimes omissivos próprios ou puros são os tipos que se caracterizam pela simples infração de não exercer um ato determinado pela Lei. [57] São tipos de mera atividade, caracterizados pela inação do sujeito ativo, não sendo necessário a comprovação da relação entre omissão e resultado. [58]
Segundo Juarez Cirino dos Santos, o crime omissivo próprio é o inverso do tipo de simples atividade. É o não agir quando deveria agir. E tem por fundamento a solidariedade humana, baseado no dever jurídico geral de agir. A lesão pela omissão da ação definida em Lei implica na responsabilidade penal dolosa do agente. O dever de agir é definido no tipo legal respectivo. [59]
Nem sempre o tipo prevê a realização de um evento naturalístico. É o que ocorre no crime previsto no art. 22 parágrafo único da Lei 7.492/86, que é crime omissivo puro e de mera conduta quanto ao resultado.
A doutrina passou a discutir a modalidade dos crimes omissivos apenas no início do século XX. Até então eram aplicadas as mesmas regras tanto para os delitos omissivos quanto comissivos. A grande problemática existente nestas espécies de delitos diz respeito à causalidade. [60]
A omissão é penalmente relevante quando se caracteriza pela inobservância do dever jurídico de agir para impedir o resultado. Para Juarez Tavares, a omissão relevante depende, para sua existência, de estar associada a outro elemento, representado por um dever. [61]
Cabe ainda notar que a estrutura da omissão é sempre referente a uma ação determinada, que atende ao dever de proteção ao bem jurídico, respeitando, assim, o princípio da legalidade. A omissão só é relevante se existir perigo real ao bem jurídico tutelado.
O tipo penal de manutenção de depósito no exterior sem a devida informação ao órgão competente previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/86 é, como podemos ver, um tipo omissivo puro. Ou seja, para que se configure o delito, não se perquire do resultado, tampouco se este foi realmente danoso porque não interessa a esta espécie de tipificação, conforme doutrinariamente podemos perceber. Basta, para tanto, que o sujeito omita a informação para existir a conduta típica.
2.3 do erro
O erro é mais um importante aspecto que deve ser analisado com relação à prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único da Lei 7,492/86. É o caso do agente que presta informação sobre a manutenção de depósitos no exterior para fins de declaração do imposto de renda e não para o Banco Central do Brasil.
Os crimes econômicos caracterizam-se, quanto ao erro, de forma peculiar e complexa. Isto porque a redação dos tipos penais sócio-econômicos é, em quase sua totalidade, complementada por elementos normativos jurídicos ou normas penais em branco. [62]
Atualmente, tem-se que levar em consideração a complexidade do ordenamento jurídico que trata das questões referentes à proteção do Sistema Financeiro Nacional, assim como as questões fiscais, conforme trata Aitor Orena Dominguez:
Esta rama Del Derecho se caracteriza por su gran número de normas, su dificultad, falta de claridad, mutabilidad, tecnicismos y complejidad. Esto puede poner em entredicho la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que debe presidir el ordenamiento jurídico. Hoy em dia, resulta difícil conocer todo el Derecho fiscal vigente, estamos ante um ordenamiento que sufre continuas modificaciones legislativas com um alto contenido técnico que dificulta enormemente su comprensión. [63]
Sendo o art. 22 uma norma penal em branco, a problemática apontada recai exatamente na sua complementação, ou seja, nas condições e forma de procedibilidade da prestação da informação. [64]
Trata-se, portanto, de erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal brasileiro, especificamente quanto à complementação da norma penal em branco, porque o agente presta a informação à repartição federal não competente.
O erro de tipo, diferentemente do erro de proibição, [65] é aquele que versa sobre os elementos do tipo, no qual o autor erra a respeito de um dos componentes (descritivo ou normativo) da descrição legal ou do seu complemento. Pode ser invencível (excluindo dolo e culpa) ou vencível (excluindo o dolo). [66]
No caso do tipo descrito no art. 22 parágrafo único da Lei 7.492/86 não se discute o erro vencível ou invencível porque o tipo não prevê a forma culposa. Assim, inexistindo a tipificação culposa para o delito, mesmo quando o erro for vencível, não há que se falar em imputabilidade.
Outra diferenciação que a doutrina faz quanto ao erro de tipo é a divisão entre erro essencial e acidental. O erro essencial é aquele que se dá sobre os elementos que correspondem à figura típica, conforme o caso que agora analisamos. O erro acidental acontece sobre os elementos acessórios do tipo, que de certa forma, qualificam ou desqualificam o delito, como no caso das circunstâncias agravantes e atenuantes. [67]
O fato de o agente prestar a informação referida do artigo 22 parágrafo único da Lei 7.492/86, mas declará-la em outro órgão público, não deixa restar dúvidas de que não existe, nem em hipótese, o dolo de lesar o Sistema Financeiro Nacional ou a Ordem Tributária. Existe sim um erro no tocante a execução da obrigação legal.
Sendo assim, prestada a informação de que trata o art. 22 parágrafo único, mesmo que para repartição administrativa não competente, há de ser reconhecida que a intenção do agente não foi, em nenhum momento, lesar o bem jurídico Ordem Tributária, sequer o Sistema Financeiro Nacional. Motivo pelo qual deve ser isentada a punibilidade do agente.
2.4 Sujeito passivo e ativo
O sujeito passivo do crime previsto na segunda parte do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86 é o Estado, não havendo qualquer discordância a respeito.
Por outro lado, doutrinadores e nem mesmo a jurisprudência dos nossos Tribunais conseguiram chegar a um acordo quanto à questão do sujeito ativo dos crimes contra o Sistema Financeiro, sendo a responsabilização penal da pessoa jurídica e a qualidade do agente prevista no art. 25 da Lei 7.492/86.
O sujeito ativo constitui pressuposto imprescindível para existência de um delito. Imputa-se ao sujeito a execução de uma ação antijurídica prevista no tipo penal. [68]
2.4.1 Responsabilidade penal da pessoa jurídica
Como a responsabilização penal da pessoa jurídica não é o objeto do nosso estudo, faremos apenas uma breve análise da problemática existente, visto que a discussão recai também no crime do art. 22.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica é, na atualidade, uma das questões mais controversas nos estudos de Direito Penal Econômico. Nem mesmo quanto às disposições constitucionais existe unanimidade de interpretação. Vejamos os arts. 173 §5° e 225, §3° da Carta Magna:
"Art. 173 §5° - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular."
"Art. 225 §3° - As atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."
Para Miguel Reale Júnior a responsabilização criminal da pessoa jurídica é inconstitucional. Defende esta tese referindo que no anteprojeto do art. 173, § 5º estava assim redigido: "A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade CRIMINAL desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza...". Neste sentido, tendo sido suprimido o termo "criminal" do projeto, entende o autor que a responsabilidade é apenas civil. [69]
Quanto ao art. 225 § 3º, o autor também defende a inconstitucionalidade por entender que: "...a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação..." do texto constitucional deverá ser interpretado como "...a sanções penais e administrativas RESPECTIVAMENTE, independentemente da obrigação". [70]
Embora fundamentada a tese de Miguel Reale, de que a Constituição Federal Brasileira de 1988 não consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, não concordamos com a mesma. De fato, a Constituição Federal responsabilizou penalmente a pessoa jurídica.
A Lei dos Crimes Ambientais foi o primeiro diploma, infraconstitucional, a introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. O caput do art. 3° da Lei 9.605/98 diz:
"Art. 3° - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativamente, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade."
Mesmo concordando com a previsão constitucional da responsabilidade penal da pessoa jurídica, não estamos de acordo com a sua aplicabilidade. Isto porque o nosso sistema jurídico penal está baseado no princípio da culpabilidade que requer a subjetividade da responsabilidade penal. [71]
Não há como negar que se a concepção sobre a culpabilidade está em crise. O Direito Penal assim também está, pois a culpabilidade é a base da ação criminosa. O Direito Penal pune a vontade do agente, e não a conduta.
"A culpabilidade, no decorrer dos séculos, assumiu diversas conceituações distintas, possuindo, não raro, posições estáticas dentro da Teoria do Delito, sempre tendo por base a idéia de que o homem, enquanto ser livre, era dotado de livrearbítrio, ou seja, a possibilidade de opção de escolha entre o bem e o mal no momento da ação." [72]
O sujeito ativo só poderá ser uma pessoa física, de acordo com principio da personalidade e da ação típica, porque o delito só poderá ser cometido pelo sujeito que conhecer e quiser, livremente, praticá-lo. [73]
O livre-arbítrio é o ponto fundamental da discussão, pois a pessoa jurídica não age de forma livre e deliberada, o que no Direito Penal Clássico significa que a ficção "pessoa jurídica" jamais será agente ativo de um crime exatamente por ser incapaz de "ter a vontade" de praticá-lo.
Com a evolução da ciência penal, a culpabilidade deixou de ser mero pressuposto de pena, para atuar na Teoria do Delito como sinônimo de "reprovabilidade".
Assim, a responsabilidade penal será sempre a subjetiva. Por isso, afirma-se que será sempre uma pessoa física o sujeito ativo de um ilícito penal, nunca uma pessoa jurídica, que é uma ficção do direito. Esta não pode agir sem que uma pessoa física o faça em seu nome. [74]
Neste sentido a própria Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes ambientais, preceitua em seu art. 3º, parágrafo único, que as pessoas jurídicas respondem administrativa, civil e penalmente e, não excluindo a responsabilidade de qualquer pessoa que participe do ilícito; o art. 4º dispõe sobre a desconsideração da pessoa jurídica.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Penal Brasileiro também não se coaduna com a Teoria do Delito, com a Teoria das Penas, tampouco existe forma processual para seu processamento.
Tanto é assim que a Lei 4.594/64 que criou o Conselho Monetário Nacional e a Lei 4.728/65 que disciplina o Mercado Financeiro de Capitais, trataram da responsabilidade penal objetiva dos seus dirigentes e administradores, conforme artigos descritos a seguir:
"Art. 44 § 7° Lei 4.594/64 - Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira, sem estar devidamente autorizada pelo Banco Central do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 a 2 anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e administradores."
"Art. 73, § 2° Lei 4.729/65 - A violação de qualquer dos dispositivos constituirá crime de ação pública, punido com pena de 1 a 3 anos de detenção, recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoa jurídica, em todos os seus diretores."
A Lei que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro nem sequer previu sanção civil, administrativa ou penal para as instituições financeiras (pessoas jurídicas) que participarem de crimes contra o Sistema Financeiro. [75]
Podemos concluir que preponderou o princípio nullum crimen sine culpa. Portanto, a responsabilidade subjetiva é a que vigora no art. 25 da Lei 7.492/86. Naturalmente, a responsabilidade penal somente será imputada àqueles que participarem efetivamente do fato delituoso. [76]
Mesmo prevista na Constituição Federal, entendemos que a responsabilidade penal de pessoa jurídica não tem aplicação em nosso sistema que está justamente baseado na culpabilidade do agente.
Todavia, com a evolução dos mercados que resulta no aumento significativo de pessoas jurídicas interagindo nas relações sociais, entendemos que a tendência do Direito Penal é a responsabilização penal das pessoas jurídicas.
2.4.2 Sujeito ativo
Entendemos que a Lei 7.492/86, ao descrever em seu art. 25 que "são penalmente responsáveis, nos termos desta Lei.." limitou a imputação dos crimes contra o Sistema Financeiro aos controladores, administradores, diretores, gerentes, interventores, liquidantes e síndicos de instituição financeira. [77]
Assim, o sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 não tem a qualidade jurídica a que se refere o artigo 25. Portanto, faz-nos crer que tais sujeitos ativos não poderiam responder pelos crimes contra o sistema financeiro. Mormente, o artigo 20 se enquadra perfeitamente nesse caso. [78]
Os delitos, em regra, podem ser cometidos por qualquer pessoa. Todavia, alguns tipos penais requerem alguma condição ou qualidade do agente no momento do cometimento do ilícito, como é o caso dos crimes estatuídos na Lei 7.492/86, que são próprios porque exigem uma qualidade jurídica do sujeito ativo.
Nos crimes comuns, o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa e nos crimes próprios, o sujeito ativo apresentará uma qualidade natural ou jurídica que lhe é peculiar. [79]
O centro da discussão é o capítulo IV da Lei 7.492/86, que trata da Aplicação e do Procedimento Criminal, onde no art. 25 diz:
Art. 25 - São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado).
§ 1º - Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.
§ 2º - (...)
O que tudo indica, segundo o artigo citado, é que os crimes da Lei 7.492/86 são crimes próprios, só podendo ser praticado pelas pessoas enumeradas no art.25. [80]
Para Francisco de Assis Betti:
Os crimes da Lei 7.492/86, como se observa, são crimes próprios porque exigem capacidade especial de seu autor, consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito. Simples gerentes, que exercem atividades subalternas em agências ou filiais, assalariados modestos, que respondem por parcelas mínimas do conjunto empresarial, não participando das decisões relevantes e de magnitude na vida empresarial, poderão ser sujeitos ativos de outros crimes, previstos no âmbito de sua competência exclusiva, questão a ser examinada em cada caso. [81]
Por outro lado, se for este o entendimento, alguns tipos penais da Lei perdem totalmente a eficácia, como por exemplo os artigos 14 e 23, nos quais os sujeitos ativos não estão enumerados no art. 25, senão vejamos:
Art. 14 - Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado.
Art. 23 - Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, o ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como à preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira.
Assim, a doutrina entende, majoritariamente, que o art. 25 procurou explicitar os destinatários da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional que, pelas características gerais dos ilícitos da presente Lei, pelas especificidades das instituições financeiras, pelas suas regras de funcionamento e pelos poderes de gestão a que estão investidos, normalmente serão os responsáveis pela prática dos crimes previstos na Lei 7.492. [82]
Por outro lado, José Tortima entende que "em qualquer das modalidades delitivas, previstas no art. 22 e seu parágrafo, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa imputável." [83]. Ou seja, no caso do crime de manutenção de depósito do exterior sem a devida informação ao órgão federal competente previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, o sujeito ativo do crime não se restringe aos enumerados no art. 25 do mesmo diploma.
Neste sentido é o entendimento da segunda turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS (LEI N. 7.492/86, ART. 22). APLICABILIDADE A PESSOA JURÍDICA DE ATIVIDADE COMERCIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. O ilícito insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 é crime comum, de forma que a sanção a ele cominada aplica-se a qualquer pessoa que realize operação de câmbio não autorizada.
2. (...)
(HC 2000.04.01.061862-4/PR, Rel. Juiz Elcio Pinheiro de Castro. 2 Turma TRF4. em 29/06/200. DJU 23.08.2000).
O entendimento dos juristas anteriormente citados seria razoável se o art. 25 não houvesse limitado a responsabilidade penal, tanto ao controlador, como aos administradores. Por outro lado, não é da competência do operador do Direito "salvar" as legislações mal elaboradas ou equivocadas.
Na maioria dos artigos da Lei em comento, o sujeito ativo é reconhecido de imediato, tais como os artigos 5º, 12, 13, parágrafo único, 15, 17 e 23. Entretanto, nos artigos 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11, 14, 16, 18, 22, o sujeito ativo é inferido a partir da descrição do tipo, pois, somente quem tem uma determinada qualidade ou condição jurídica poderá realizar tais tipos penais.
Por todos estes fundamentos, se conclui que o art. 25 tornou todos os tipos penais próprios, por disposição expressa. O que significa que o delito descrito na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 não poderá ser cometido pelo cidadão comum, somente pelos controladores e administradores das empresas. O que, sem dúvida, ressalta a idéia de que o bem jurídico tutelado por esta legislação não é o Sistema Financeiro Nacional
2.5 Prisão preventiva
O art. 30 da Lei 7.492/86 dispõe:
Art. 30 - Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei 3.689, de 03 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada. (vetado)
Quanto aos pressupostos da prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal não restam dúvidas: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar aplicação da lei penal, quando provada a materialidade e indícios suficientes de autoria. A problemática reside no termo "magnitude da lesão causada", acrescido pela Lei 7.492/86.
Numa primeira análise, conclui-se que os requisitos da materialidade e autoria também são observados pelo art. 30. O que se discute aqui é se a "magnitude da lesão" constituiria um pressuposto autônomo para decretação da prisão preventiva ou se esta condição deve estar associada a uma outra prevista no art. 312 do Código de Processo Penal.
A prisão preventiva é uma medida cautelar, existente no nosso ordenamento para suprir uma necessidade excepcional. O que não significa que poderá ser utilizada como antecipação da sentença condenatória, conforme se tem pretendido. A prisão preventiva não tem caráter punitivo, o que justifica os requisitos do 312 do Código de Processo Penal como pressuposto da prisão. [84]
Sendo assim, a decretação da prisão preventiva fundamentada no art. 30 só será possível quando coexistir um dos motivos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Caso contrário, a prisão será tida como ilegal.
Neste sentido, para o Desembargador Federal Arice Amaral: "Inocorrendo os motivos estabelecidos no artigo 312 do CPP, que autorizam a prisão preventiva, impõe-se conceder a liberdade provisória, a teor do disposto no artigo 310, § único do CPP." [85]
Tortima segue o mesmo entendimento:
Eleger-se a magnitude da lesão causada como motivo ensejador da prisão cautelar parece-nos solução das mais infelizes. Como se não bastasse, a disposição é inócua, pois a exegese do ora comentado art. 30 não permite supor que a magnitude da lesão causada, por si só, justifique a prisão preventiva. Ao contrário, a disposição em causa afirma que ela é aplicável sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, vale dizer, a decretação da custódia preventiva continuaria na dependência dos pressupostos (materialidade e indícios de autoria) e de uma das quatro circunstâncias ali elencadas (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou segurança de aplicação da lei penal). [86]
O legislador, quando da edição do art. 30 da Lei 7.492/86, pretendeu eleger um dos motivos da garantia da ordem pública como pressuposto autônomo para decretação da prisão preventiva, extrapolando os limites da prisão cautelar, obrigando o julgador a exercer um juízo de culpabilidade, antecipando os efeitos da sentença. Tourinho Neto acentua que "com a prisão preventiva não se faz justiça, dá-se, sim tempo para que a Justiça seja feita." [87]
Importante ressaltar que a "magnitude da lesão" é a conseqüência do crime. Portanto, deve ser levada em consideração nos termos do art. 59 do Código Penal, apenas quando da aplicação da pena. [88]
Por isso, Rodolfo Tigre Maia entende que a exegese do art. 30 deverá ser restritiva. O prejuízo causado, por si só, por maior que seja, é insuficiente para ensejar a decretação da prisão preventiva. [89]
Única e exclusivamente a gravidade do delito não é condição para decretação da custódia provisória, mas também não se pode negar que tal fato gere uma comoção social que abale a própria garantia da ordem pública. [90] A magnitude da lesão causada ao Sistema Financeiro Nacional resulta no prejuízo econômico de empresas, investidores, instituições públicas, etc.
Contrariamente, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Abel Fernandes Gomes, autores citados e criticados por Roberto Podval, entendem que a magnitude da lesão causada pode sim amparar o decreto de prisão cautelar. Justificam ser viável o decreto de prisão nestes casos com a finalidade de recuperar o controle e a confiança do Sistema Financeiro frente ao abalo sofrido, além de argumentarem que as ordens pública e econômica também não ensejariam a prisão cautelar. [91]
Com a presente análise, podemos concluir que o dispositivo é absolutamente inútil, pois continuam sendo os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal os que admitem a medida excepcional da prisão processual.
