Partindo do pressuposto segundo o qual toda e qualquer discussão ética não pode estar alheia à noção Justiça, posto que, como preconiza Olinto Pegoraro[1], o viver eticamente seria viver conforme a Justiça, passei a me preocupar com o conceito de Justiça (questão árida e tormentosa, que suscita acalorados debates) na Antiguidade greco-romana, eis que tal visão revela a base sob a qual se assenta o nosso ordenamento jurídico atual.
É bem verdade que nossos manuais jurídicos têm alardeado, de forma mais ou menos constante e permanente a influência romana, sobretudo na esfera do direito privado (são inúmeras as referências ao Digesto de Justiniano), mas não se pode perder de vista algumas considerações, como, em primeiro lugar, a de que o mundo romano passou a sofrer forte influência da cultura helênica, o que traria reflexos dessa cultura para o direito (que, para alguns autores contrapostos à teoria Kelseniana, como o argentino Carlos Cossio, seria fator eminentemente cultural), e, em menor escala, mais de forma não menos importante, de se ponderar que as próprias compilações gregas (ou pandektas) serviram como substrato para o chamado movimento pandektista alemão, que, como é cediço, inspirou Clóvis Bevilácqua na elaboração de nosso Código Civil de 1916 que nos regeu por quase um século.
E é bem verdade que nosso atual direito civil sofreu o impacto da constitucionalização rompendo com aspectos essencialmente patrimonialistas – típicos do jus gentium romano e que foram aprofundados com o laissez faire laissez passer do Estado Liberal (mundo oitocentista), mas, ainda assim, são muitos os traços do jus quiritum que ainda nos orientam.
Não se perca de vistas que passamos, recentemente, por uma reforma em nosso processo civil, com um novo diploma que nos aproxima de sistemas processuais de outro grande sistema de direito contemporâneo (na visão de René David) que seria o direito da Common Law, com seus sistemas de precedentes.
Mas, antes que nos precipitemos em aduzir que o sistema romano (Civil Law) estaria sendo abandonado, parece ser mais adequado concluir no sentido de que esteja ocorrendo, em escala global, uma amálgama entre os dois sistemas (a partir de trabalhos como os desenvolvidos pela ALI – American Law Institute e da Unidroit, esta última capitaneada por ninguém menos que Michelle Tarufo).
Ou seja, ainda não nos desapeguemos do latim que agora deve ser combinado ao inglês. Mais ainda, não podemos nos esquecer de inúmeras influências que o direito romano sofreu antes de se tornar o que se tornou.
Resta, portanto, que, a par da influência do chamado mundo romano sobre a nossa concepção do mundo jurídico (na qual estaria inserida a concepção de Justiça), existe grande e não muito percebida, influência helênica sobre o mesmo substrato.
Como um dos muitos exemplos que poderiam ser destacados desta não divulgada influência grega, poder-se-ia mencionar, com fundamento no texto sobre a democracia de Péricles, de autoria de Hélio Jaguaribe, v.g., a anterioridade da reforma de Sólon (constituído arconte único a partir de 594 a. C.), no que se refere à abolição a servidão por dívidas, em período anterior ao da congênere Lex Poethélia Papiria romana, apontada por nossos manuais como gênese do princípio da responsabilidade patrimonial em nosso direito.
Com ela abandonamos a ideia de fazer com que o corpo do devedor responda pelas dívidas, encerrando-se com as execuções Trans Tibere (os devedores eram levados além do Rio Tibere, fora de Roma, onde, além de poderem ser vendidos como escravos, podiam ser mortos ou ter o corpo retalhado para o pagamento das dívidas).
Portanto, nossa ideia atual de princípio da patrimonialidade (o patrimônio do devedor responde por suas dívidas) antes de ter um antecedente no direito romano, já podia ser vislumbrada no mundo helênico.
E nem se venha pretender aduzir que o corpo do devedor ainda poderia responder por suas dívidas (ideia por trás de uma prisão civil por dívidas), no caso do débito alimentar porque, como sabido e aceito, a prisão do devedor não extingue a dívida, ou seja, a privação do corpo não satisfaria a dívida, melhor dizer que a prisão civil seja medida de coerção (pressão psicológica) sobre o devedor para que pague, com seu patrimônio (pressão psicológica que se dá, por exemplo, com a inscrição do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito e envio de seu nome a protesto, para ficar em alguns exemplos possíveis).
E não se nega que a lei romana possa ter sido mais ampla, coibindo penas corporais, comuns àquela época, mas, inegavelmente, a reforma de Sólon, que a antecedeu, não pode ser afastada como marco na formação de uma responsabilidade patrimonial dissociada da responsabilidade corporal (princípio, aliás, que norteia nosso ordenamento, desde há muito)..
Ainda dentro do direito privado pátrio, indubitável a origem grega de certos institutos como os referentes à enfiteuse (surgido da necessidade de exploração por particulares de terras distantes dos centros urbanos da época) e do contrato sinalagmático.
E não se caia na tentação de aduzir que o atual Código Civil tenha extinto as enfiteuses. Não o fez. Apenas proibiu a criação de novas porque visava implementar o direito de superfície (agora aparentemente estendido para um também direito real de laje), mas as enfiteuses criadas sob a égide do direito anterior ainda subsistem para desespero daqueles que pretendem prestar concursos públicos.
Do mesmo modo, ainda com lastro na mesma fonte, obviamente com as devidas proporções, já na seara do direito público, encontraremos o instituto da graphé paranomóm, da época de Péricles ( meados do século V a. C.), destinado a garantir a denunciabilidade da contrariedade de uma lei à Constituição (acepção mais ampla do que nossa atual ação declaratória de inconstitucionalidade, eis que a noção de Constituição na Pólis era diversa na nossa concepção atual de Constituição), o que poderia ser analisado como um embrião de nosso arcabouço protetivo das liberdades públicas.
E, ainda no plano do que se poderia aduzir um direito internacional latente (e é flagrante e candente a discussão a respeito da possibilidade, ou não, de um verdadeiro direito internacional antes da "Paz de Westphalia", movimento que culminou na elaboração do conceito moderno de Estado Soberano, atualmente em reelaboração), de se mencionar o instituto da proxenia, destacado pelo eminente Celso Lafer (em texto sobre as noções de Medida e Desmedida na Democracia grega), que nos daria a concepção da existência de um cargo diplomático na Antiguidade grega, nas relações entre os cidadãos das diversas póleis.
Tais exemplos demonstram que, se a influência do ordenamento jurídico grego sobre o nosso direito não foi tão pujante quanto a influência romana, também não poderá ser simplesmente afastada ou desconsiderada de nossos manuais, como vem sendo feito ( e na Antiguidade, de um modo geral, a forma de se alcançar a Justiça se daria pelo direito enquanto instrumental, embora o jurisconsulto romano Paulus já asseverasse, no próprio Digesto – D L 17, 144, 1 – que as noções de Lei e Justiça não coincidiriam necessariamente ).
Desta forma, sob tal perspectiva, entendo relevante uma análise da concepção de Justiça destes dois mundos, para que se possa, através da análise de alguns fatores extrajurídicos, tentar conhecer o significado desta postura ética, que serviu de fundamento ao nosso ordenamento jurídico.
Numa primeira constatação, convém que se observe que, se existiram inúmeras diferenças entre os modelos helênico e romano de compreender os fenômenos do direito e da Justiça, é importante destacar, desde logo, algumas semelhanças, sobretudo no que se refere ao aspecto místico de que o tema se revestiu ( reitere-se, ao menos num primeiro momento ).
E este misticismo de que se revestiram aquelas culturas, no que se refere às questões de Justiça, poderia explicar porque, modernamente, vários cientistas do direito, como José Eduardo Faria, Shelma Lombardi de Kato e Fernando Ruivo, identificaram e ressaltaram a importância do caráter onírico do direito (o processo se articularia de modo a causar sensações no inconsciente coletivo e no imaginário individual de cada jurisdicionado, até como forma de buscar sua legitimação, questão candente num mundo de ativismo judicial e superação da ideia de Montesquieu no sentido de que o Juiz seria Le bouche de La Loi – a boca da Lei, antes disso o Juiz é garantidor da ordem constitucional, a qual, no entanto, não pode ser transbordada – questão delicada no momento que o país atravessa), que estaria presente desde a indumentária dos operadores, até a utilização de um palavreado próprio, rebuscado, com o papel de infundir certa respeitabilidade naquele que não seja operador, ou seja, na generalidade dos destinatários, que disporiam de uma visão externa do direito.
Sobre tais matizes místicas, de se ponderar que, conforme é cediço, tanto a civilização helênica, como a romana, tiveram suas origens revestidas de certo misticismo, o que culminou na existência de dois mitos distintos, a partir dos quais passaram a se orientar tais culturas (o que explicaria alguns de seus aspectos comportamentais, como, por exemplo, o aparente conflito entre o universalismo e o particularismo dos gregos e a postura de universalidade dos romanos ).
Com efeito, o Mundo Helênico atribui ao mito de Hellas, com seus filhos (Eólio, Jônio e Dório) a fundação da Grécia, de modo que, tais filhos, oriundos de um mesmo pai,possuem características distintas, enquanto que Roma se utilizaria do mito da loba que amamentaria os seus fundadores, Remo e Rômulo, tendo este último, seu primeiro rei, matado o primeiro para poupar-lhe da pena por haver cruzado os limites sagrados da cidade ( a pena de "homo sacer" pela qual se privaria o criminoso do "acque et ignis", vedando-lhe a convivência humana, sendo certo que a privação do fogo teria um sentido puramente religioso, como explicaria Fustel de Colanges na sua obra "A Cidade Antiga").
E, deste mesmo misticismo, necessário até para que se dê coesão ao inconsciente coletivo, presente desde as explicações a respeito das origens dessas civilizações, passando pela própria religião destes povos, chegou-se à noção de Justiça da qual dispunham (conforme tentarei expor em seguida, havia uma identificação da Justiça com as divindades em cada uma destas civilizações).
Preambularmente, em referência a tal aspecto, convém que se destaque que, tal como asseverou Fustel de Colanges, nem os gregos nem os romanos acreditavam na metempsicose (julgavam que o conceito de morada celeste se aplicava somente aos heróis e grandes homens, que poderiam, diante dessa condição, compartilhá-la com seus vários deuses, de modo que, para a generalidade, a vida prosseguiria após a morte, junto ao local em que estaria enterrado o corpo do "de cujus", devendo-se manter em cada residência, o culto dos deuses domésticos, ou seja, os ascendentes falecidos, com o fogo sagrado)..
De acordo com o mencionado autor, essa seria a visão comum, não só dos povos greco-romanos, como também seria a visão dos povos do Oriente, sobretudo os hindus, mas, no que se refere à identificação desta visão mística, com a idéia de Justiça, algumas diferenças devem ser sopesadas.
Com relação a esse tópico, reputo interessante a menção do que foi ponderado por Mário Vieira de Melo no texto referente à crítica Socrático-Platônica à Democracia Ateniense, no sentido de que, no mundo helênico, desaparecendo a figura de um rei (monarquia), idéia geralmente associada a uma indicação divina, o conceito de Justiça passou a ser influenciado pela concepção aristocrática que a sucedeu, sendo tal representada pela expressão "themis".
A "themis" seria uma espécie de termo intermediário entre a concepção divina de Justiça ( uma Justiça ditada por Zeus ) e a "Diké", de inspiração mais aberta ou zetética ( ou melhor, menos dogmática ) que se orientava no sentido de se preocupar com os interesses de seus destinatários.
E, na medida em que se avança nesta orientação de que a idéia de Justiça deveria se orientar mais no sentido da equanimidade de tratamento e igualdade de destinatários, do que numa postura divina (ditada, às mais das vezes, de forma vertical, no sentido de cima para baixo), como se aduzirá em seguida, se atingiria a concepção de "Diké".
Tal como assevera Tércio Sampaio Ferraz Jr., esta noção de "Diké" deriva de um vocábulo ligado aos limites da terra de um homem (o que nos levaria, de acordo com o renomado autor, à acepção de uma propriedade ligada à idéia de que se deveria dar a cada um o que é seu, e, ainda, numa concepção mais ampla, significaria o poder de restabelecer o equilíbrio social através deste raciocínio).
E essa noção de "Diké" estava associada à deusa da Justiça, com o mesmo nome, assim como em Roma também poderia ser apontada a deusa "Justitia" (o que ressalta, mais uma vez, o caráter místico que se aludiu acima ), estando, no entanto, ambas as divindidades marcadas por diferenças de representação, notadamente no que se refere aos olhos vendados e à cegueira, e à presença de uma espada na balança ( o espírito romano, mais pragmático, associa à sua divindade uma venda, que lhe permitiria levantá-la quando necessário, atribuindo-lhe um caráter de imposição pela força, representada pelo símbolo da espada ).
E, muito embora em Roma já se fizesse alusão ao caráter de atribuição do que é seu a cada um, como um dos pilares nos quais se fundaria a idéia de Justiça ( com sua noção própria da deusa "Justitia", sendo corrente a definição do jurisconsulto Ulpiano, no sentido de que Justiça seria: "honeste vivere, non laedere alter et suum cuique tribuere"- Digesto I, 1,1 ) com a aproximação da idéia grega de "Diké", o mesmo não ocorria em relação ao espírito atribuído a cada uma dessas deusas.
Poder-se-ia, inclusive, aduzir que o pensamento romano se orientaria mais no sentido de uma pragmatização (os próprios símbolos de sua divindade apontam nesse sentido), enquanto o espírito grego buscaria um mundo mais ideal (como se observa, v.g., na noção de eudaimonia de Aristóteles, ou nos conceitos de bem de Sócrates e Platão, como algo a ser buscado e que, uma vez conhecido, não permitiria a opção por outra conduta), tanto que sua deusa seria cega, orientando-se apenas pela sua balança.
Este contraste entre o modo de pensar das duas civilizações faz com que, na análise da questão da Justiça, o grego se oriente por essa visão de busca da felicidade e do bem, enquanto o romano se orienta pela prudência.
Socorro-me mais uma vez da lição do eminente Tércio Sampaio, para destacar que essa prudência romana, embora num primeiro momento pudesse ser confundida com os filósofos gregos denominariam "fronesis", ou conhecimento prático do homem prudente, na verdade foi uma idéia desenvolvida pelo espírito romano no sentido de partir da retórica e da dialética preconizada pelos gregos, como forma de resolver os conflitos, mas estabelecendo conjuntos de casos práticos, criando regras e princípios aplicáveis a todos os outros casos (a jurisprudência, em sistema mais próximo do que aconteceria, antes, no direito anglo-saxônico, com seu sistema conhecido como "cases system" que agora parece estar sendo estimulado pelo novo CPC – há uma busca pela estabilidade da jurisprudência passando-se a melhor entender as necessidades de se recorrer a casos repetitivos como modo de se conter um número cada vez mais assombroso de demandas – dados recentes apontam cem milhões de demandas em trâmite num país de cerca de duzentos milhões de habitantes – como cada processo, no geral, pressupõe duas partes – isso poderia induzir um juízo em que existiria, no Brasil, um processo para cada habitante – quem ainda não processa ou foi processado, provavelmente o será – como costumo brincar em aula – o mundo se torna um lugar perigoso para viver).
Com isso, o que se observa é que uma tipificação de casos, sistema mais racional, mas que representa um dos maiores conflitos do processo moderno, que seria o da adequação do binômio Segurança x Justiça ( posto que, numa acepção mais ampla, enquanto instituição, vista sob o prisma da visão externa do direito, nem sempre se equivalem a Justiça célere, com a Justiça justa ).
Assim, embora existissem diferenças de concepção, segundo preconiza o eminente jurista, seria inegável que os jurisconsultos também se inspiraram, efetivamente, no modelo grego de resolução de conflitos jurídicos.
Em suma, tanto a Common Law, como a Civil Law que agora se amalgamam teria a mesma origem helênica.
E tais diferenças de postura, embora com o desenvolvimento das civilizações passe a buscar sustentação em contornos racionais e primados lógicos, não pode ser afastada, na sua gênese, do misticismo que marcou a origem dessas duas civilizações.
Basta que se analise, por exemplo, a estruturação do que Hélio Jaguaribe denominou "paroquialismo grego", no qual cada uma das Cidades-Estado ( "poléis" ), embora falando uma mesma língua e adotando uma religião comum ( dotadas, portanto, de um certo sentido de universalidade ), apresentava heróis diferenciados ( fenômeno explicável pelo caráter familiar e tribal de cada uma delas, com forte sentido de clã ), e continuava a manter-se em sistema de individualização em relação às demaiss– ( como aliás, vários irmãos, portanto com origem comum, mas mantendo suas particularidades e interesses próprios ).
Em contraposição a esse modelo, tem-se a forma de desenvolvimento de Roma, cidade igualmente pequena e com solo árido, agregando ou mesclando, paulatinamente seus costumes e religião aos dos povos dominados, explorando militarmente divergências de seus inimigos e criando uma ordem jurídica paralela ( com o "jus quiritum" aplicável, inicialmente, ao patriciado, e, depois, à todo povo romano e o "jus gentium", aplicável aos povos dominados ), sendo muito interessantes, aliás, a esse respeito, as ponderações tecidas por Montesquieu na análise das causas do sucesso e da decadência de Roma.
Esse mesmo Montesquieu, inclusive, assevera que a Grécia, entendida como um todo, teria sido invencível se tivesse permanecido unida, eis que dotada de estrutura militar adequada e já acostumada à arte da guerra, sendo, no entanto, derrotada já sob o comando de Felipe, na guerra contra os etólios ( isso durante a Campanha de Cinocéfalo, em 197 a.C. ), sendo certo que, através de um artifício político, fundado na exploração do paroquialismo, os romanos conquistaram a simpatia dos vencidos, aduzindo que cada uma das "poléis" seria livre para seguir seu destino, independentemente das demais.
Tais artifícios não seriam aceitos dentro de um prisma da ética grega, com noções como a da "eudaimonia" ( a felicidade enquanto caminho entre a ética e a política, tal como acenava Aristóteles ), ou de "areté" como significado de uma excelência moral que poderia ser obtida pela educação (tal como preconizado por Sócrates e Platão ) mais se aproximando de uma retórica de índole sofista, que, no entanto, permitiu, por razoável espaço de tempo, num mundo com inúmeras dificuldades de se obter informação, a dominação romana ( possibilitando, aliás, a helenização do mundo romano ).
Dentro deste prisma tem-se acentuado a concepção de que enquanto a "fronesis" grega, por exemplo, fundada em Aristóteles, consistia numa promessa de orientação para a ação, no sentido de descobrir o fundamento do certo e do justo, através de construções racionais, voltadas para o bem, a jurisprudência romana tornou-se elemento de integração de seu ordenamento, através da generalização (o que seria impossível no chamado "mundo grego", permeado pelo sentido de paroquialismo ao qual se referiu acima).
E, diante de tudo quanto foi explicado, tais divergências poderiam ser explicadas pelo próprio misticismo de que se revestiram as formações das duas civilizações, dentro de uma ótica psicológica, atenta aos fatores de tempo de cada uma delas.
Tais considerações poderiam aproveitadas, inclusive, para uma reflexão a respeito da formação do próprio paradigma do Direito Natural, que influenciou por mais de um milênio, o pensamento jurídico ocidental, que partiu das noções preliminares lançadas pelos gregos e romanos, noções essas que passaram a sofrer influências dos pensadores e glossadores medievais, e que chegaram ao nosso ordenamento jurídico ( o brasileiro ) pela conhecida "Lei da Boa Razão", editada pelo Visconde de Cachoeira, em 1.824 (sem contar a influência que diplomas como o Código Civil Napoleônico de 1.804, tiveram sobre nosso ordenamento ), pensamento que teve seus reflexos ofuscados pela elaboração de um novo paradigma, qual seja, o da filosofia do direito, que sucedeu ao primeiro, tal como nos ensina Celso Lafer ou o paradigma de complexidade desenvolvido por Edgar Morin (o mundo se revela como cada vez mais complexo, tudo influenciando em tudo, com variada normatização a respeito de tudo)..
Mas tais considerações, como é óbvio, abririam por demais o escopo do presente trabalho, motivo pelo qual entendo deva ser objeto de outro estudo.
No entanto, pareceria pueril pretender desvincular a influência do pensamento greco-romano em relação às concepções de Justiça que se seguiram na Idade Média, na Renascença, na Era Moderna, na Era Contemporânea, e no nosso mundo, fundamentando-se atualmente no fenômeno conhecido pela globalização.
Não seria, portanto, sem sentido pensar-se em algumas semelhanças entre a chamada "Pax" romana, com sua noção pragmática de Justiça (simbolizada por uma deusa dotada de venda e que poderia levantá-la e aplicar sua espada para atingir os fins a que se predispunha ) e o que vivenciamos atualmente, no cenário político mundial, em que corporações econômicas e organismos internacionais socorrem-se de recursos dialéticos e retóricos para imporem a sua vontade aos chamados Estados globalizados e sua população.
Daí, no meu entender, a importância de voltar os olhos ao estudo da Antiguidade greco-romana, para que tentemos entender alguns conflitos que nos assolam no presente momento, sobretudo num momento em que interesses nem sempre altruístas procuram conferir novo conteúdo à noção de ética, buscando afastá-la da noção de Justiça.
Vale ainda lembrar, temos observado o atual embate e miscigenação entre dois sistemas de direito contemporâneo (o romano e o anglo-saxão) que estão se fundindo para melhor atender a prelados de uma globalização (tendo ambos bebericado em fontes gregas) mas não se pode esquecer que ainda existem outros grandes sistemas de direito contemporâneo que não pode ser esquecidos (como o chinês, o japonês, o muçulmano e o africano).
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Nota
[1] PEGORARO, Olinto A. Ética é Justiça. 3ª Edição. Petrópolis: Ed. Vozes. 1995. p.11.
.Jaguaribe, Hélio ( org. ), A Democracia Grega, Brasília, DF, Ed. Universidade de Brasília, 1.982, pág. 34.
.Ibid., pág. 36.
.Ibid., pág. 85.
.Faria, José E ( org. ), Direito e Justiça, a função social do Judiciário, São Paulo, SP, Ed. Ática, 1.989, págs. 167/182.
.Coulanges, Fustel, A Cidade Antiga, Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, Rio de Janeiro, RJ, Ed. Tecnoprint, 1.988, pág. 11.
eJaguaribe, Hélio ( org. ), A Democracia Grega, Brasília, DF, Ed. Universidade de Brasília, 1.982, págs. 56/57.
.Ferraz Jr., Tércio S., Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, SP, Ed. Atlas S/A, 1.988, pág. 53.
)Cretella Jr., José, Direito Romano Moderno, Rio de Janeiro, RJ, Ed. Forense, 1.996, pág. 10.
.Ferraz Jr., Tércio S., Ibid., págs. 57/59.
sN.A.: neste sentido a própria noção de Medida e Desmedida apontada por Celso Lafer, já mencionada, no sentido de se impedir a supremacia de qualquer das "poléis" sobre a outra, notadamente após a sua agregação em Confederações Delos e Peloponeso.
.Montesquieu, As causas da Grandeza dos Romanos e da sua Decadência, Trad. Pedro Vieira Mota, São Paulo, SP, Ed. Saraiva, 1.997, Capítulos V e VI, págs. 150/181.
sIbid., págs. 156/158.
.N.A.: Em relação a este caráter, na Roma antiga, sobretudo no período da realeza, veja-se, v.g., o quanto ponderado por Montesquieu, na op. cit., págs. 105/108.
.Lafer, Celso, A Reconstrução dos Direitos Humanos, Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo, SP, Ed. Companhia das Letras, 1.988, págs. 36/37
