INTRODUÇÃO
Tanto a legislação (não somente a pátria, como a mundial), quanto a doutrina, são unânimes ao defender os interesses das crianças e dos adolescentes, sendo garantias constitucionais.
Mesmo os menores que não se encontram na situação de orfandade, abandono pelos pais ou criminalidade, por vezes, necessitam da atuação protetora do Estado e da sociedade.
A doutrina e a jurisprudência vêm firmando entendimento no sentido de que os interesses de menores merecem a máxima atenção por parte de seus pais, do Estado e de qualquer cidadão que, por acaso, tenha conhecimento de alguma situação em que males estão sendo trazidos aos filhos em face da irresponsabilidade dos pais.
Bem enfatiza Cláudia Stein Vieira[1] sobre como os atos praticados pelos genitores podem causar prejuízos a seus filhos:
“Devem os genitores ter a exata consciência de seu mister como pais e educadores de cidadãos do futuro, sendo certo que atos por ele praticados poderão gerar graves prejuízos em face desses filhos. (...) Danos podem ser causados a essas crianças/adolescentes, que, criados dentro de um ambiente cercado de litigiosidade, poderão ser os próximos a causar danos a outrem (...) pois se poderá estar diante não apenas de danos materiais mas também morais/psicológicos para terceiros e para os próprios menores”.
A indenização por danos morais devidas ao filho pela ausência de afeto é assunto relativamente novo nos tribunais. Nos julgados é trazida à tona a importância do convívio familiar, vista como o núcleo básico de qualquer sociedade, emergindo dela a responsabilidade pelo desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, garantido à criança e ao adolescente pela Constituição Federal e pela legislação esparsa, como o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Giselda Hironaka[2], no primeiro parágrafo de seu artigo Responsabilidade Civil na Relação Paterno-filial aponta como o tema proposto é amplo e ilimitado:
“O enfrentamento do presente tema descortinou para mim, ao tempo em que me dediquei a imaginar como levar a efeito essa pesquisa, um panorama tão variado e rico que não tenho hoje nenhuma dúvida de que se trata de mais um daqueles assuntos que não se esgotam, que não se autodesenham os seus próprios limites, mas, ao contrário, oferecem de modo contínuo e incessante, ao pesquisador, ao estudioso e ao operador do Direito, um fabuloso manancial de aspectos que podem ser sempre percorridos, sem o risco do esgotamento da seiva profícua que o vivifica”.
O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra os seus elementos de configuração na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos, buscando-se, desta forma, analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo este paradigma.
1. Poder Familiar
1.1. Evolução histórica
Trata-se de um instituto que se alterou bastante no curso da história, acompanhando a trajetória da história da própria família[3], tornando-se mais afetivo e direcionado aos interesses dos filhos do que voltado para a própria autoridade paterna.
No Direito Romano, a patria potestas representava um poder incontestável do chefe de família sobre a mulher e os filhos. Tendo, inclusive, o poder de deixar viver ou morrer o próprio filho, na ocasião de seu nascimento – jus vitae et necis[4]. Dizia-se que o nascimento de um romano não era apenas um fato natural, uma vez que seu pai poderia levantá-lo – significando sua aceitação – ou abandoná-lo fora de sua casa para que morresse ou alguém o levasse[5].
Em qualquer fase da vida – criança, adolescente ou adulto, casado ou solteiro –, o filho permanecia sob a autoridade paterna até que esse falecesse, quando, então, o substituía e se tornava o novo pater familias. Os filhos não tinham, por conseqüência, capacidade de direito – alieni júris –, os bens eram todos do pai.
O pater familias compreendia a patria potestas, que era o poder sobre os filhos e netos dos filhos homens; a manus, o poder sobre as mulheres casadas, a sua própria e a de seus descendentes; o mancipium, exercido sobre as pessoas as quais vendia como escravos e a dominica potestas, o poder sobre seus escravos[6].
O poder exercido pelo pater familias era absoluto, tinha ele o poder de decidir sobre a vida e a morte de todos os membros da família, pois, além de chefe, era o sacerdote e o juiz[7], sua autoridade era importante para manter o grupo unido e sólido[8].
Com a influência do cristianismo, esse poder foi perdendo a força e rigidez e, no século VI, embora ainda revestido de seriedade, a codificação justinianéia o refletiu sem a violência que o havia caracterizado. Restringiram-se os poderes outorgados aos chefes de família, que não podia mais expor o filho – jus exponendi –, matá-lo - jus vitae et necis – ou entregá-lo como indenização – noxae deditio[9].
O patriarcalismo chega ao Brasil pelo Direito português. Existia, assim, na época, a figura de um pátrio poder concebido, num primeiro momento, com a ferocidade romana com que foi transplantado para Portugal, pois era compreendido como pater familias que durava toda a existência e somente com relação aos filhos legítimos e legitimados, conforme disciplinavam as Ordenações Filipinas. Este patriarcalismo que veio da Coroa Portuguesa se expressava nos senhores de engenho e barões do café, que deixaram marcas na história brasileira[10].
No direito moderno, a figura do pátrio poder ressurge com caráter protecionista, onde uma série de deveres suplanta os poucos direitos. Reveste-se, na verdade, de um munus público, pois os pais têm o dever de cuidar de seus filhos, proporcionando-lhes educação, assistência moral e material, esclarecendo-os sobre os verdadeiros valores da vida, dando-lhes proteção e carinho. A convivência de todos os membros da família deve ser lastreada não em supremacia, mas em dialogo, compreensão e entendimento.
1.2. Conceito
Nosso Código Civil de 2002, a exemplo do que já fazia o velho diploma, não conceitua o poder familiar: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”[11]. Extrai-se do artigo em tela que o poder familiar é direcionado a todos os filhos reconhecidos, independentemente de sua origem.
Maria Helena Diniz[12], praticamente sintetizando o entendimento de toda a doutrina nacional, o conceitua como “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.
Neste sentido, Venosa, relevantemente, cita João Andrades de Carvalho, que define pátrio poder como sendo “o conjunto de atribuições, aos pais cometidas, tendo em vista a realização dos filhos menores como criaturas humanas e seres sociais”[13].
Para Maria Alice Zaratin Lotufo[14] é “o conjunto de direitos e deveres, atribuídos aos pais, no que tange à pessoa e aos bens dos filhos menores, com a finalidade de proporcionar-lhes subsistência, educação e proteção”.
O instituto em exame resulta de uma necessidade natural, uma vez que, “constituída a família e os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los[15]”.
O ser humano necessita, durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide de seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o exercício dessa missão são os pais. A eles confere a lei, em principio esse ministério, organizando-o no instituto do poder familiar[16].
Os filhos adquirem direitos e bens que precisam ser defendidos e administrados, representados em juízo ou fora dele.
A denominação poder familiar é mais apropriada que pátio poder, utilizado pelo Código de 1916, não sendo, ainda assim, a mais adequada, por ainda se reportar a “poder”. Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a norte americana, optaram pela expressão “autoridade parental”, tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício da função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, em coação física ou psíquica, inerente ao poder[17].
1.3. Titularidade do poder familiar
O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a posição de chefe da sociedade conjugal, e somente na hipótese de sua falta ou impedimento passava o pátrio poder a ser exercido pela mulher, de onde pode-se afirmar que o seu exercício não era simultâneo, mas sim sucessivo. Em caso de divergência entre os cônjugues, prevalecia a decisão do marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito[18].
O Estatuto da Mulher Casada – Lei n° 4.121, de 27 de agosto de 1962 – deu nova redação ao artigo 380 do aludido diploma, transformando a mulher em colaboradora do marido no exercício do pátrio poder: “exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”, e que, divergindo os genitores quanto ao seu exercício, “prevaleceria a decisão do pai, ressalvado a mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência”[19].
Conferiu-se, desse modo, o exercício do então denominado pátrio poder, aos dois genitores, não obstante estivesse a mulher na condição de simples colaboradora e, em caso de discordância, prevalecia a vontade do marido.
A igualdade completa no tocante à titularidade e exercício do poder familiar pelos conjugues só se concretizou com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo artigo 226, § 5°, dispôs que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Em harmonia com o aludido mandamento, estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 21:
“O pátrio poder deve ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe na forma que dispuser a legislação civil, assegurando o direito a qualquer um deles o direito de, em de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.
O Código Civil de 2002, nessa trilha atribui o poder familiar a ambos os pais, em igualdade de condições, dispondo no artigo 1.631 que, durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, e que na falta ou impedimento de qualquer deles, o outro o exercerá com exclusividade. Nesse exercício conjunto, divergindo os pais é assegurado a qualquer um deles, recorrer ao juiz para solução do desacordo.
O poder familiar, portanto, é concedido ao casal, porém, se os pais não se entendem a respeito de como devem ser educados os filhos, a divergência acaba tendo que ser resolvida na esfera judicial. Embora o Código silencie quanto as demais entidades familiares, tuteladas explícita ou implicitamente pela Constituição, deve ser entendida como abrangente de todas elas. Assim, o poder familiar compete aos que se identifiquem como pai e mãe do menor, na família monoparental.
Nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação[20], seja de fato ou de direito, o divórcio, a dissolução da união estável, ou o posterior casamento do pai ou da mãe, mesmo estando sob a guarda de um deles, ambos continuam exercedo-o concomitantemente[21]. O poder familiar decorre da filiação e não do casamento ou da união estável[22].
Carlos Roberto Gonçalves entende que, com a guarda, o poder fica com um dos pais.
“...assegurando-se ao outro o direito de visitas e de fiscalização da manutenção e educação por parte do primeiro. O exercício por ambos fica prejudicado, havendo uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do genitor privado da guarda, porque o outro os exercerá em geral individualmente...”[23].
Ainda que a guarda seja confiada a terceiros, os pais não perdem o poder familiar, pois a guarda absorve apenas alguns aspectos desse poder.
O filho havido fora do casamento fica sob o poder do genitor que o reconheceu. Se reconhecido por ambos, estes serão os titulares, mas aguarda ficará com quem revelar melhores condições para exercê-la.
Todos os filhos, quando menores, estão sujeitos ao poder familiar, não se diferenciando, por vedação constitucional, os legítimos, ilegítimos ou adotivos.
1.4. Efeitos Decorrentes do Poder Familiar
O poder paternal é integrante do estado das pessoas e em decorrência, não pode ser alienado, renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que pai ou mãe abdiquem desse poder, será considerada nula[24].
O aludido instituto constitui um múnus público, pois ao Estado, que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho. É uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo um direito-função e um poder-dever, que estaria em uma posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo[25].
Como conjunto de obrigações, tratando-se de ônus, o poder familiar é irrenunciável, inalienável, indisponível e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a quem quer que seja[26], seja a título gratuito ou oneroso.
Se ocorresse de maneira diversa, estar-se-ia autorizando que, por vontade própria, esquivassem-se de obrigação imposta pelo estado. A única exceção é a prevista no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente[27], se aderirem expressamente ao pedido de colocação do menor em família substituta, feita em juízo, cuja conveniência será examinada pelo juiz.
O poder familiar é imprescritível[28], no sentido de que o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos em lei. É incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.
Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver um vinculo de subordinação em ter pais e filhos, uma vez que os genitores tem o poder de mando e a prole, o dever de obediência[29].
O já mencionado artigo 1.630 do Código Civil abrange os filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Os nascidos fora do casamento só estarão a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, uma vez que somente o reconhecido estabelece, juridicamente, o parentesco.
1.5. Conteúdo do Poder Familiar
O poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados[30].
1.5.1. Quanto à Pessoa dos Filhos
O artigo 1.634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores:
I – Dirigir-lhes a criação e a educação. Incube aos pais velar não somente pelo sustento dos filhos, como também pela sua formação, a fim de torna-los úteis a si, à família e à sociedade. O encargo envolve, além de zelo material que garanta a sobrevivência do filho, o zelo moral, para que, através da educação forme seu caráter e personalidade.
A norma jurídica prescreve que compete aos pais dirigir a educação e criação dos filhos, mas não dispõe o modo como devem ser criados e nem como devem ser executados os encargos parentais.
Se os pais não cumprirem o dever legal e moral de educar e criar seus filhos, perderão o poder familiar[31], sofrerão as sanções previstas no Código Penal para o crime de abandono moral e intelectual de menores[32] e, ainda, arcarão com a responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos, relativamente aos seus direitos de personalidade.
Venosa lembra que, entre as responsabilidades de criação, “cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários”[33].
II – Tê-los em sua companhia e guarda, podendo para tanto reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Trata-se de um direito-dever, pois aos pais a quem incube criar, incube também guardar. Com efeito, a entrega do filho a pessoa inidônea pode configurar o crime previsto no artigo 245 do Código Penal.
Se os pais são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelo filho menor (artigo 932, I do Código Civil), o direito de guarda é indispensável para que se possa exercer sobre ela a necessária vigilância, e, uma vez que ambos os pais exercem o poder familiar, afirma-se que a presunção de responsabilidade resulta antes da guarda que do poder familiar[34].
III – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar. O consentimento deve ser específico, para o casamento com determinada pessoa, não bastando ser manifestado em termos gerais, sendo exigida a anuência de ambos os genitores ou do representante legal. Havendo recusa injustificada ou impossibilidade de obtê-la, o magistrado poderá suprir o consentimento.
IV – Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o poder familiar.
V – Representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Vale lembrar que o ato praticado por menor absolutamente incapaz é nulo e o ato praticado por menor relativamente incapaz é anulável.
VI – Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio de ação de busca e apreensão, para exercer o direito e dever de ter os filhos em sua guarda e companhia.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo em vista a natureza dúplice da aludida ação, reconheceu a possibilidade de se inverter a guarda, independentemente de ação movida pelo réu para modificar o acordo de separação judicial, devendo ser aberta oportunidade às partes de produzirem provas[35].
VII – Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem prejuízo de sua formação. Para tanto, podem os pais até castigá-lo, desde que o façam moderadamente, pois a aplicação de castigos imoderados caracteriza o crime de maus-tratos, que é causa de perda do poder familiar.
Não há, contudo, uma subordinação hierárquica, devendo o respeito ser recíproco[36].
A legislação trabalhista, visando proteger o menor, proíbe o seu trabalho fora de casa até os 16 anos (artigo 403 da CLT), salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (artigo 7°, XXXIII da Constituição Federal), e veda-lhe o trabalho noturno, perigoso e insalubre até os 18 anos (artigo 404 da CLT).
1.6. Do dever constitucional e legal dos pais perante os filhos
A Constituição Federal traz como um de seus fundamentos, no artigo 1º, III, a dignidade humana. E a dignidade somente pode ser preservada mantendo-se o direito à família.
Proclama a Constituição Federal, no artigo 205, que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, o seu preparo para exercer a cidadania e sua qualificação para o trabalho. O dever em tela não se limita, pois, a fornecer instrução ao filho, pois a noção de educação é ampla, incluindo a escolar, moral, política, cívica e profissional[37]. Declara, expressamente, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito, como direito subjetivo público.
Os Direitos Fundamentais à infância estão consolidados no artigo 227, como sendo dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, como prioridade absoluta, a educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Mesmo os menores que não se encontram na situação de orfandade, abandono pelos pais ou criminalidade, por vezes, necessitam da atuação protetora do Estado e da sociedade.
O artigo 229 atribui aos pais a responsabilidade de assistir, criar e educar seus filhos menores.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90), reforçando os princípios constitucionais, autoriza procedimentos práticos para o exercício deste direito. A nova Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9394/96), por sua vez, é a sistematização e uma efetiva implementação deste direito.
Nota-se então que a lei impõe aos pais a obrigação não somente de sustento e manutenção financeira, mas de oferecer todo o amparo para o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. Significando que a falta no cumprimento destes deveres pode ser exigida pelos filhos, seja na forma de punição administrativa, seja na reparação civil, seja mesmo como obrigação de fazer, sob pena de destituição do pátrio poder.
O papel do Estado na formação educacional dos menores depende, portanto, da colaboração dos pais. A lei civil reforça a atuação devida pelos pais estabelecendo o dever de criação e educação dos filhos, algo bem mais amplo do que a formação escolar. Sem dúvida, cabe, primordialmente aos pais.
Cabe ao juiz, na análise do caso concreto, avaliar o cumprimento de todos os deveres nas mais variadas áreas, averiguar a ocorrência ou não de falta nos deveres inerentes ao pátrio poder.
1.7. Princípio da autonomia da família e o princípio da intervenção subsidiária do estado
Com a substituição da idéia de predomínio do pai e submissão do filho pela idéia de amparo e proteção do menor, o poder familiar assumiu, nos dias atuais, a feição de um poder-dever, de um direito-função, situando-se numa posição intermédia entre poder e direito subjetivo. É um múnus público dado o interesse social que envolve, ao qual Estado mantém-se atento, fixando os limites de atuação de seus titulares. O desrespeito a tais limites encontra, no sistema jurídico, uma resposta punitiva ou corretiva.
Essa interferência do Estado nos direitos parentais traz à discussão dois princípios, que norteiam as relações no âmbito familiar: o princípio da autonomia da família e o princípio da intervenção subsidiária do Estado.
Pensar, agir e decidir sem submeter-se a influência externa: nisto consiste a autonomia da família. Resguardá-la o máximo possível, impedindo que o Estado se intrometa no seu âmbito, significa proteger a esfera do indivíduo.
Nem sempre, contudo, é fácil conciliar os princípios da autonomia da família com a necessidade de o Estado preservar certos valores sociais e cumprir determinadas metas.
É claro que o princípio da autonomia da família não é absoluto; é cabível a atuação do Estado, mas esta atuação deve ser supletiva. Para tanto, o Estado planeja e organiza sistema corretivo-repressivo que só é acionado a fim de atender situações de crise no ambiente familiar. O artigo 1635 do Código Civil de 2002, ao enumerar hipóteses da perda do pátrio poder, autoriza a intervenção do Estado na entidade familiar.
Em dadas circunstâncias a presença do Estado é tão salutar quanto necessária; em outras situações, a interferência do Estado pode ser nociva revestindo - se de feição policialesca. O grande desafio que se põe ao legislador, ao juiz e ao cientista do Direito é o de encontrar o ponto de equilíbrio.
2. Responsabilidade Civil dos Pais em Relação aos Filhos
2.1. Considerações preliminares
Preleciona o artigo 227 da Constituição Federal:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Para que surja o dever de indenizar, há de existir uma prática que prejudique terceiro, podendo ser o próprio filho.
Bem enfatiza Cláudia Stein Vieira[38] sobre como os atos praticados pelos genitores podem causar prejuízos a seus filhos:
“Devem os genitores ter a exata consciência de seu mister como pais e educadores de cidadãos do futuro, sendo certo que atos por ele praticados poderão gerar graves prejuízos em face desses filhos. (...) Danos podem ser causados a essas crianças/adolescentes, que, criados dentro de um ambiente cercado de litigiosidade, poderão ser os próximos a causar danos a outrem (...) pois se poderá estar diante não apenas de danos materiais mas também morais/psicológicos para terceiros e para os próprios menores”.
A doutrina e a jurisprudência vêm firmando entendimento no sentido de que os interesses de menores merecem a máxima atenção por parte de seus pais, do Estado e de qualquer cidadão que, por acaso, tenha conhecimento de alguma situação em que males estão sendo trazidos aos filhos em face da irresponsabilidade dos pais.
Conceitua Yussef Said Cahali[39] que o dano moral pode ser caracterizado pelos seus próprios elementos, portanto:
“Como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)”.
A Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu artigo 5º, V, que é “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e no inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – em seu artigo 17 combinado com o artigo 201, V, VIII e IX, assegurou à criança e ao adolescente o direito à integridade física, psíquica e moral. Portanto, a partir do momento em que a lei assegura o direito à integridade física e moral do menor, admite a reparação de eventual dano à sua imagem ou aos seus bens extrapatrimoniais.
Recentes decisões de juízes e tribunais, condenando pai que esteve ausente na criação do filho, por dano moral que causou a este, conseqüências práticas advindas do total abandono, na participação da criação dos filhos.
Tais decisões estão a gerar discussões férteis não somente em relação a pais que abandonam filhos, mas também em relação ao abuso emocional e maus tratos dos pais durante a criação e educação dos menores, e as conseqüências comprovadas dos atos falhos.
O que cumpre analisar é a existência efetiva de uma relação paterno-filial. Assim, de baixa significância será a certeza se a prole adveio ao casal posterior ou anteriormente à convolação das núpcias, da configuração de uma união estável ou se a prole decorreu de uma relação sexual passageira.
Para aquilo que importa no âmbito em que este estudo se insere, melhor será investigar se o genitor que se afastou do convívio de sua prole conhecia o fato de se ter tornado pai. Com efeito, parece improvável que alguém possa ser civilmente responsável por uma relação paterno-filial rompida se esta pessoa não conhecia sua condição de ascendente.
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO À FILHA. No Direito de Família, o dano moral é, em tese, cabível. No entanto, imprescindível que haja a configuração do ato ilícito. O distanciamento do varão em relação à filha, somente reconhecida mediante sentença, não constitui motivo para fundamentar a indenização por dano moral, sendo tal fato um acontecimento bastante recorrente, um fato da vida, apesar de lamentável. Embora seja plausível que a autora tenha sofrido pela ausência do pai, essa situação não pode ser atribuída ao genitor somente, a ponto de levar à obrigação de indenizar. Ademais, em que pese reprovável, a conduta do demandado não se enquadra no conceito jurídico de ato ilícito, que gera o dever de indenizar. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70063526610, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 18/06/2015).
Por outro lado, parece também importante frisar que poderá ocorrer a hipótese de um pedido indenizatório vir a ser pleiteado em face de um pai ou uma mãe fisicamente presente, mas que não tenham cumprido, a contento, as suas funções.
2.2. Possibilidade de responsabilização civil dos pais pela má conduta no dever de auxiliar o desenvolvimento de seus filhos
A responsabilidade parental não apresenta grandes questões jurídicas trazidas à apreciação do Judiciário enquanto exercida na constância do casamento e da união estável. No entanto, na ruptura da vida conjugal, aparecem os conflitos.
Águida Arruda Barbosa[40] fala sobre as conseqüências que essa ruptura conflituosa causa aos filhos:
“Os mecanismos de defesa desenvolvidos pelo casal em conflito acabam transformando os filhos menores em verdadeiros mísseis balísticos no bombardeio entre os pais”.
O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade.
Ainda que a presença dos pais seja uma constância na vida dos filhos, deve-se atentar para o fato de que não basta a presença física, sendo mister que a presença se consubstancie no bom desempenho das funções parentais. Pode se dar, assim, que o mau desempenho destas funções acarrete danos à formação sócio-psiquico-cultural da criança.
O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. O ser humano enquanto pessoa dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar.
A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras –dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção que a presença paterna representa na vida do filho, principalmente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.
Com o estabelecimento efetivo de um vínculo de afetividade será mais fácil configurar o dano decorrente da cessação do contato e da convivência entre pais e filhos, na medida em que se conseguir demonstrar e comprovar que a sensação de abandono foi nociva à criança. Prova esta que será feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real e sua efetiva extensão.
Mesmo na hipótese de casais separados com filhos recém-nascidos, em que este pai ou esta mãe não-guardiões se afastam do convívio com o filho, deixando vago o espaço que deveria ser por eles ocupado, pode ser possível configurar o dano decorrente do abandono. Assim, a ausência prolongada deste pai ou desta mãe pode acarretar transtornos à conformação psíquica da criança, com possíveis conseqüências em suas relações sociais, produzindo não só a sensação de abandono, mas também e principalmente, a sensação de rejeição de um pai ou de uma mãe que não lhe foi dado conhecer.
Além da inquestionável concretização do dano como elemento da configuração de dever de indenizar torna-se necessária a comprovação da culpa do genitor não-guardião, que deve ter-se ocultado à convivência com o filho, e deliberadamente se negado a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou imprudente.
A presença obrigatória de tais elementos também é entendimento do Justiça do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE RELAÇÕES FAMILIARES. ALEGAÇÃO DE ATRASO INTENCIONAL NO ADIMPLEMENTO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO, UMA VEZ QUE O MERO ATRASO NO PAGAMENTO DO DÉBITO ALIMENTAR NÃO CONFIGURA DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO NÃO DEMONSTRADO, UMA VEZ QUE SE TRATA DE QUESTÃO COMPLEXA, A DEMANDAR EXTENSO LASTRO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO (ART. 333, I, DO CPC). ACERTO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00207040420158190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 4 VARA DE FAMILIA, Relator: LUIZ FELIPE MIRANDA DE MEDEIROS FRANCISCO, Data de Julgamento: 14/02/2017, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2017).
E M E N T A: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA PATERNA. NECESSIDADE DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DO DANO. Se a omissão de afeto por parte dos pais em relação aos filhos, que estão em fase de formação da personalidade, causa-lhes danos e desequilíbrio emocional que prejudiquem o desenvolvimento pleno de sua personalidade e, por isso, é indenizável, esse dano deve restar demonstrado, porque a responsabilidade pelo ilícito civil decorre da existência do ato ilícito, que é composto não só do fato lesivo, mas também do dano e do nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente. Não demonstrado o dano, o qual não se presume, mantém-se a improcedência da ação. Precedentes doutrinários e jurisprudencial. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70022648075, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 24/01/2008).
E M E N T A: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABANDONO DO FILHO. FALTA DE AMPARO AFETIVO E MATERIAL POR PARTE DO PAI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENCIONAMENTO. A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO REQUEIRDO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021427695, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 29/11/2007).
Como o caso é de abandono afetivo, com a concomitante inobservância dos deveres de ordem imaterial atinentes ao poder familiar, expressão maior da relação paterno/materno-filial, configurar-se-á a culpa em sua modalidade omissiva[41].
Desta forma, na conduta omissiva do pai ou da mãe não-guardião estará presente a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar.
2.3. Possibilidade de impor obrigação de fazer e não fazer ao genitor inadimplente
O questionamento interessante é o de que se há a possibilidade de se impor ao genitor inadimplente suas obrigações em relação ao poder familiar, através de medida judicial exigindo-se a obrigação de fazer e de não fazer.
As obrigações de fazer ou não fazer são decorrentes de lei ou de contrato. No caso dos deveres parentais, estes, embora decorrentes de lei, podem também constar de acordo firmado entre os genitores em relação ao filho, principalmente quanto da ação de separação ou divórcio do casal.
As obrigações decorrentes da lei são genéricas, dependendo sempre de interpretação jurisdicional. Logo, muita dificuldade haveria em utilizar-se de imposição judicial para a obrigação de fazer ou não fazer no caso dos deveres constitucionais e legais advindos da condição de pai ou mãe.
A obrigação de fazer estampa uma atividade do devedor, e a de não fazer uma inatividade. As obrigações são relações jurídicas entre os diversos membros da sociedade. Como bem explica Silvio de Salvo Venosa[42]:
“A teoria geral das obrigações representa ponto fundamental que se desdobra o campo do Direito Civil e espraia-se pelos diversos caminhos do Direito. É no direito obrigacional que posicionamos um problema fundamental: de um lado, a liberdade do indivíduo, sua autonomia em relação aos demais membros da sociedade e, de outro lado, a exigência dessa mesma sociedade ao entrelaçamento de relações, que devem coexisti harmonicamente”.
No campo dos deveres de fazer ou de não fazer do artigo 461 do Código de Processo Civil, encontram-se os direitos contidos no âmbito das relações de família, que importam na prestação de fatos positivos ou negativos, como são exemplos o afastamento de cônjuge, respeito à posse provisória, à guarda e à regulação de visitas de filhos.
O direito ainda não possui instrumentos capazes de obrigar um pai ou mãe a amar os filhos, mas possui indubitavelmente instrumentos a fim de disciplinar pais e mães que amam os filhos, a fim de que possam exercer o poder parental de maneira adequada.
O Código Civil em seu artigo 248 prevê a resolução das obrigações de fazer em perdas e danos, somente no caso em que a prestação se torne impossível. Não deveria ser esta também a conduta em relação ao inadimplemento nos deveres dos genitores.
Existem vários deveres que podem ser exigidos pela via da ação do cumprimento de obrigação de fazer, bem como de não fazer, como a visitação dos filhos pelo pai ou mãe que não possua a guarda, principalmente quando esteja determinada em sentença ou mesmo acordo.
Pode-se, inclusive, utilizar a fixação de multa pelo descumprimento da obrigação, pois muitos pais falham nos seus deveres de visitação, exatamente pela ausência de disciplina.
Obviamente que a utilização dos métodos coercitivos para cumprimento de obrigações parentais somente será admitida para garantia dos interesses dos filhos, sendo que uma vez contra indicada a visitação, o afastamento do genitor que estaria colocando em risco a situação da criança ou adolescente é que se fará necessário.
2.4. A reparação dos danos
A reparação de danos causados pela má utilização do poder familiar tem base nos danos advindos da infração nos deveres do poder parental, e mais, no dano moral causado especificamente pela lesão da garantia constitucional da dignidade humana.
Giselda Hironaka[43], mesmo sem se referir expressamente a esse conceito, descreve a tarefa ou obrigação dos pais nos termos seguintes:
“A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata - se de uma inversão total, portanto, da idéia antiga e maximamente patriarcal do pátrio poder”.
Difícil, como sempre será valorar indenizações. Além disso, estando preenchidos os requisitos para responsabilização civil, como a comprovação de nexo causal, elemento subjetivo e comprovação do dano, que na grande maioria dos casos será mesmo desnecessária, eis que inconteste, restará mais uma vez, a difícil tarefa aos magistrados em valorar os prejuízos emocionais, psíquicos e sociais causados pela conduta desajeitada e por vezes mal intencionada de pais que não se conscientizaram de que a formação de uma sociedade harmônica e saudável se faz com a criação e desenvolvimento de seres humanos ajustados, amados e bem orientados.
Os deveres inerentes ao poder familiar, não podem ser ignorados pelos pais, que ao decidirem por gerar filhos devem ter a consciência de que serão responsáveis pela criação e desenvolvimento de seres humanos saudáveis, obrigação esta não somente moral ou social, mas também legal.
De todo o exposto, percebe-se que os casos de indenização por abandono afetivo não devem se disponibilizar de forma desarrazoada ou desapegada da realidade. O molde jurídico para o restabelecimento da situação foi pensado pelo direito há muito tempo. O que se assiste, atualmente, é uma adaptação do figurino clássico da responsabilidade civil aos casos que decorrem de situações de direito de família e entre membros de uma mesma família, sem que isto implique em subversão do sistema.
Também a obrigação jurídica que se apresenta violada é obrigação que existe há muito tempo. O que se assiste na atualidade é o necessário repensar destes direitos e deveres, permeando-os com o afeto, agraciando-os com a despatrimonialização das relações, submetendo-os a uma função de esteio e alicerce para a dignidade humana e deixando-se de lado o autoritarismo, a perversão e o direito de disposição mais ou menos limitado a respeito do futuro dos filhos.
Os avanços ou as adaptações percebidos, portanto, não podem ser olvidados ou relegados, sob pena de retrocesso. Mas certamente não podem também – e muito menos – tornarem-se instrumento nefasto às relações familiares sob o pretexto da penalização do pai que abandona, ocasionando – tal qual o tiro que sai pela culatra – a impossibilidade completa de restabelecimento destas relações.
Bons e maus pais, boas e más mães sempre houve. E continuarão a existir durante muito tempo, quiçá para sempre. Enquanto não se puder perceber que o afeto é a mola propulsora da engrenagem familiar - e não o patrimônio ou os laços biologizados, apenas -, muitos outros casos de maus pais e más mães serão encontrados. Da mesma forma, enquanto não se puder perceber que o casal conjugal deve se dissociar do casal parental, as crianças continuarão servindo apenas de instrumento colocado à mercê dos interesses específicos de seus pais, tal qual receptáculos de suas frustrações ou de seus sonhos falidos.
De outro lado, a indenização por abandono afetivo, se bem utilizada, se configurada com parcimônia e bom senso, se não transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganças ou da busca do lucro fácil, poderá se converter num instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito de família mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar inclusive um importante papel pedagógico no seio das relações familiares.
3. CONCLUSÃO
Iniciamos o trabalho com considerações acerca do poder familiar, antigo pátrio poder, instituto que bastante alterado no decorrer da história, acompanhando a trajetória da história da própria família, abordando amplamente sua origem, conceito, a titularidade, os efeitos que gera a quem o detém, como se dá a sua suspensão e sua extinção, o dever legal que os pais têm de cuidar de sua prole, encerrando com um debate sobre a interferência do Estado nos direitos parentais, que põe em contraposição dois princípios que norteiam as relações no âmbito familiar: o princípio da autonomia da família e o princípio da intervenção subsidiária do Estado.
A guarda é exercida pelos pais em decorrência do poder familiar e abarca direitos e deveres. O direito de visitas decorre da guarda, uma vez que o não-guardião necessita ter regulamentado seu direito para exercê-lo. Ocorre que, no limite do núcleo familiar, frente à quebra de convivência dos pais, as visitas são tidas como um direito-dever dos pais que não têm a guarda de manter a convivência e os laços de afeto com seus filhos e no interesse destes.
É um direito da criança ter convívio pleno com cada um dos pais e um dever-direito de cada genitor apoiar psicologicamente seus filhos em cada um dos momentos de suas vidas
Finalizamos a dissertação discutindo se é possível a responsabilização civil dos pais em relação aos filhos.
Diz o artigo 227 da Constituição Federal que é dever da família, da sociedade e do Estado, dentre outros, assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar.
Caso não seja cumprido esse preceito constitucional, podem os pais ser civilmente responsabilizados pelo descumprimento de seus deveres, pela não convivência e pelo abandono afetivo?
O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Os deveres inerentes ao poder familiar, não podem ser ignorados pelos pais, que ao decidirem por gerar filhos devem ter a consciência de que serão responsáveis pela criação e desenvolvimento de seres humanos saudáveis, obrigação esta não somente moral ou social, mas também legal.
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