De acordo com a jurisprudência do STJ, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime.
Nesse sentido, a Súmula 444 do STJ já dispõe, inclusive, que:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”.
Com efeito, no processo penal, é sabido que vigora o Princípio da Presunção de Inocência (não culpabilidade), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF/88), e, assim, pode-se afirmar que, para que possam existir os efeitos decorrentes dos maus antecedentes (circunstância judicial) ou da reincidência (circunstância agravante), é necessário, que, de todo modo, ao menos haja uma prévia condenação penal em sentença transitada em julgado (título executivo judicial-penal).
Em recente caso, porém, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da 3ª Seção, mitigou a aplicação do Princípio da Presunção de Inocência, e, consequentemente, da própria Súmula n.º 444, para admitir, conforme o caso concreto, a possibilidade de afastar ou não a aplicação da benesse conhecida como “tráfico privilegiado”, prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, na situação de haver inquéritos e processos penais ainda em curso contra o réu.
Primeiramente, faz-se necessário tecer breves comentários sobre os requisitos obrigatórios para a concessão do benefício legal previsto na Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas). De fato, é pacífico o entendimento de que a concessão do “tráfico privilegiado”, causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, necessita do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
- Primariedade;
- Bons antecedentes;
- Não se dedicar a atividades criminosas;
- Não integrar organização criminosa.
Nesse sentido:
“Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.”[1]
Quanto aos dois primeiros requisitos (primariedade e bons antecedentes), é bem certo que tão-somente a condenação penal transitada em julgado poderá servir como fundamento para agravar a pena-base do réu, seja reconhecendo os efeitos dos maus antecedentes, seja os da reincidência, por força da Súmula nº 444 do STJ.
O quarto requisito (não integrar organização criminosa), por sua vez, exige a interpretação da Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa), mais precisamente do seu art. 1º, § 1º, que conceitua a organização criminosa como:
“A associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Porém, no que se refere ao terceiro requisito (não se dedicar a atividades criminosas), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.431.091-SP (Min. Relator Felix Fischer, julgado em 14/12/2016), superando a divergência de entendimento entre a Quinta e a Sexta Turma (3ª Seção), definiu o seguinte posicionamento:
“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06”.
Para a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, o Princípio da Presunção de Inocência (não culpabilidade) não pode ser interpretado de forma absoluta, pois é necessário harmonizar a sua aplicação com o Princípio da Individualização da Pena[2], pois, caso contrário (segundo os próprios termos utilizados na decisão):
“Conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena”.
Ressalte-se, entretanto, que, bem pouco tempo antes do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.431.091-SP, a jurisprudência do STF e do STJ se consolidaram para considerar que o crime de “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06) não ostenta o caráter hediondo.
“1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.”[3]
“O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.”[4]
A partir do citado decisum da 3ª Seção do STJ, é possível afirmar que a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não é motivo para agravar a pena-base do réu como circunstância judicial ou agravante (Súmula nº 444), mas, por outro lado, poderá servir para afastar a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, caso o julgador esteja convicto da existência de elementos concretos para concluir que o réu se dedica a atividades criminosas.
Pode-se afirmar que, embora o STJ afirme que não se trata de causa que aumenta a pena-base do réu, fato é que a não aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, implica na hediondez do delito, de forma que as consequências jurídicas serão, sim, bem mais gravosas ao réu, considerando, por exemplo, a progressão de regime que, ao invés de exigir 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena (como requisito objetivo), passa a exigir 2/5 (dois quintos) com relação ao réu primário, além da impossibilidade de substituição da pena privativa em pena restritiva de direitos, da insuscetibilidade da anistia, graça e indulto, sem prejuízo dos demais consectários legais.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 07 mar. 2017.
____. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 24 ago. 2006. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 07 mar. 2017.
____. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 ago. 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em: 07 mar. 2017.
STF. HC 118.533/MS, Plenário, Min. Rel. Carmén Lúcia, julgado em 23/06/2016.
STJ. Plenário. HC 101.265/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6/8/2012.
____. PET 11.796/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016.
Notas
[1] STJ. HC n. 101.265/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6/8/2012.
[2] Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
[3] STF. HC 118.533 – MS, Plenário, Min. Rel. Carmén Lúcia, julgado em 23/06/2016.
[4] STJ. PET 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016.
