1. Considerações gerais

A prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, é instituto introduzido no Brasil com a Lei n. 12.403/2011, e possibilita, dentre outras, as seguintes vantagens: 1º) restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da decretação de prisão preventiva, sem, contudo, submetê-lo às conhecidas mazelas do sistema carcerário; 2º) tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos e que, em razão disso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do rigor carcerário; 3º) reduzir o contingente carcerário, no que diz respeito aos presos cautelares; e 4º) reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado.

Permite, ainda, respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), bem como assegurar às mulheres presas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CF, art. 5º, L), além de evitar que em certos casos ocorra tratamento desumano (CF, art. 5º, III).

Cuida a hipótese de medida cautelar de natureza pessoal; modalidade de prisão cautelar.

Pressuposto da prisão cautelar domiciliar é a antecedente decretação da prisão preventiva, e disso resulta incogitável sua fixação quando se estiver diante de infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, já que nesses casos não se admite prisão preventiva por força de vedação expressa estampada no § 1º do art. 283 do CPP.

Na fase de investigação, a decretação está condicionada à existência de requerimento do investigado, do Ministério Público ou de representação da autoridade policial.

Durante o processo, pode ser decretada em razão de provocação ou ex officio (CPP, § 2º do art. 282).

2. Cabimento

As hipóteses de cabimento da substituição estão reguladas no art. 318 do CPP, que é taxativo e, portanto, não comporta interpretação extensiva.

Segundo o texto legal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: “I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.[1]

Conforme pensamos, e observados os apontamentos que seguem, presentes os requisitos legais, qualquer que seja a situação listada no art. 318, a substituição traduz direito subjetivo do encarcerado e, portanto, poder-dever conferido ao magistrado.

Em sentido contrário,[2] argumenta-se com a literalidade do art. 318, caput, que ao regular a matéria diz que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar, e então, conclui-se que não basta que a pessoa presa preventivamente se encaixe em qualquer dos modelos listados no tipo. Sustenta-se que o juiz deve avaliar aspectos de ordem subjetiva atrelados à pessoa custodiada – caso a caso –, e só após, deferir ou não a substituição da custódia clássica pela domiciliar.

Tomemos para análise os incisos IV, V e VI do art. 318. Por aqui, embora sedutores os argumentos contrários ao que defendemos, quem enxerga a possibilidade de apreciação de requisitos subjetivos – com todo respeito –, está com os olhos voltados para o lado errado; olha para a pessoa presa e deixa de contemplar a pessoa sobre a qual recai a proteção perseguida pela providência excepcional. Essa forma de considerar o quadro processual deixa fora das molduras protetivas da lei – e por isso ao desamparo – exatamente aquele a quem se encontram endereçados os cuidados normativos.

Ainda no que diz respeito aos incisos IV, V e VI do art. 318, importante observar que a atual redação foi determinada pela Lei n. 13.257/2016, que estabelece políticas públicas para a primeira infância, no assim denominado Estatuto da Primeira Infância, e é aqui que se encontra a chave para a adequada compreensão da questão. Não se trata de “dar ou não uma chance” a quem se encontra custodiado. O foco é outro.

Qualquer que seja a situação listada no art. 318, não é adequado esquecer que a pessoa presa preventivamente continuará presa, porém, em regime domiciliar, entenda-se: deverá permanecer recolhida em sua residência em período integral; 24 horas por dia, e em caso de descumprimento injustificado da(s) condição(ões) imposta(s) ocorrerá o retorno ao cárcere.

A prisão domiciliar, ademais, poderá ser aplicada cumulativamente com outra(s) medida(s) cautelar(es) restritiva(s), mostrando-se eficiente, in casu, o monitoramento eletrônico (CPP, § 1º do art. 282, c.c. o art. 319, IX).

Há mais.

Entender que é possível avaliar aspectos de ordem subjetiva daquele que se encontra preso por força de prisão preventiva, que é medida extrema, somente aplicável em casos excepcionais e em relação a quem não seja suficiente e adequada nem mesmo a aplicação de medidas cautelares restritivas (CPP, art. 310, II, última parte; arts. 319 e 320), tem por consequência negar, via de regra – para não dizer sempre –, a substituição da custódia preventiva pela modalidade domiciliar.

Como dizer que a pessoa presa para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312, caput), desfruta de mérito; reúne atributos subjetivos positivos que possam ser valorados em seu favor para os fins do art. 318?

É imprescindível buscar a genuína finalidade da lei, que não pode ser alcançada com a interpretação puramente gramatical, exceto se a pretensão for negar a substituição, sempre e sempre.

3. Os incisos IV, V e VI, conforme a Lei 13.257/2016

3.1. Gestante

Até a vigência da Lei n. 13.257/2016, o inc. IV do art. 318 do CPP envolvia duas ordens de ideias: 1ª) gestação a partir do sétimo mês de gravidez, ou 2ª) gestação, a qualquer tempo, de alto risco.

Atualmente o dispositivo se refere apenas à gestante.[3] Portanto, para a substituição da prisão preventiva por domiciliar, sob tal fundamento, basta que se prove o estado gestacional,[4] em qualquer estágio e independentemente de qualquer possibilidade de risco.[5]

No século XVIII, quando discorreu sobre a necessidade de suspensão da pena de morte aplicada em face de ré em estado gestacional, Francesco Carrara afirmou que “aqui, el principio jurídico no se deriva de consideraciones a la condenada, sino de la obligación de no hacer aberrante la pena al darle muerte a la inocente criatura que esa mujer llevava en sus entranhas. Esta costumbre de suspender la ejecución capital contra la mujer encinta, se remonta hasta tiempos antiquíssimos”.[6]

Sem desconhecer as divergências de grau entre as situações jurídicas contrapostas – prisão preventiva versus execução da pena de morte – não se pode negar que o enfoque protetivo das cautelas distintas aplicáveis a cada realidade jurídica permanece o mesmo. O olhar complacente recai sobre o nascituro, e não sobre a gestante.

 Ainda que assim não fosse, mesmo que se pretenda olhar apenas para a gestante, é forçoso concluir que sob tal situação particularizada, ainda que em tese, não é desarrazoado concluir que ela sentirá o encarceramento com maior intensidade negativa do que qualquer outra pessoa, o que torna excessiva a medida; aberrante na proporção que deve haver entre o mal cometido e a resposta jurídica.

A regulamentação sob análise tem relação com as “Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Delinquentes (Regras de Bangkok)”, que, em sua regra n. 58, dispõe: “Tendo em conta as disposições do parágrafo 2.3 das Regras de Tókio, não se separarão as delinquentes de seus parentes e comunidade sem prestar a devida atenção a sua história e seus vínculos familiares. Quando proceda e seja possível, se utilizarão mecanismos opcionais no caso das mulheres que cometam delitos, como medidas alternativas e outras que substituam a prisão preventiva e a condenação”.

De relevo para o estudo da matéria, impende destacar que o § 3º do art. 14 da LEP assegura o acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido, mas essa regra é diuturnamente descumprida.

O § 1º do art. 82 da LEP determina que a mulher e o maior de 60 anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.

O § 2º do art. 83 da LEP diz que os estabelecimentos penais destinados a mulheres devem ser dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, mas essa garantia também não se vê efetivar na realidade prática.

Conforme o art. 5º, L, da CF, “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

Mesmo estando diante de prisão cautelar, portanto prisão sem pena, não é desarrazoado afirmar que a prisão domiciliar permite corrigir, em parte, distorções evidenciadas no sistema e preserva o princípio da intranscendência ou personalidade da pena, segundo o qual a pena (e também o processo) não passará da pessoa do acusado (CF, art. 5º, XLV), deixando de atingir diretamente o recém-nascido, que poderá vir à luz em ambiente mais saudável e com melhores chances de saúde e felicidade.

3.2. Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos

O atual inc. V foi introduzido no art. 318 do CPP pela Lei n. 13.257/2016,[7] que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância.

Necessário destacar que a hipótese regulada não contraria ou envolve, tampouco se confunde com aquela disposta no inc. III do art. 318, que se refere à situação em que a pessoa presa preventivamente – homem ou mulher – for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência.

Por aqui – nos limites do inc. V – a proteção recai especificamente sobre quem seja filho de mulher presa preventivamente, sendo que tais requisitos específicos não são exigidos no dispositivo contraposto.

Para obter o benefício é preciso que a presa tenha filho menor de 12 (doze) anos de idade, com ou sem deficiência.

Mas não é só.

É imprescindível que por ocasião da custódia cautelar – contemporaneamente, entenda-se – o filho se encontre sob os cuidados e responsabilidade de sua genitora presa.[8] Se estiver sob os cuidados de outrem, como invariavelmente ocorre, não há sentido lógico em conceder a substituição benéfica, porquanto ausente o fundamento ético que animou o legislador ao tratar das políticas públicas protetivas da primeira infância.

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A regra – que institui benefício em prol do filho menor em situação de risco – não visa o desencarceramento injustificado de genitoras irresponsáveis.

3.3. Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos

Também aqui são válidas as reflexões lançadas no tópico anterior no que diz respeito ao confronto com o inc. III do art. 318, que reiteramos com vistas a evitar o enfaro da repetição.

Necessário acrescentar, entretanto, que nos limites do inc. VI do art. 318 do CPP – que é expresso ao restringir sua aplicação ao homem preso preventivamente – a prisão domiciliar substitutiva só terá cabimento se em razão da custódia do genitor o filho menor de 12 (doze) anos ficar em situação de completo desamparo; em típica situação de risco, o que pressupõe convivência contemporânea, pleno exercício do poder familiar e do dever de assistência.[9]

De tal modo, se no momento da prisão de seu genitor o filho menor já se encontrava sob a responsabilidade de outrem, ou, ainda que sob os cuidados do genitor ao tempo da prisão, puder ser colocado sob responsabilidade de terceiro, não necessariamente sua mãe ou qualquer familiar, a substituição não será permitida.

A regra jurídica não visa estimular a procriação a ponto de permitir a utilização da prole como salvo-conduto contra o encarceramento preventivo. A elaboração da matriz normativa está permeada de evidente e indissociável fundamento ético, que não pode e não deve ser desconsiderado em hipótese alguma.