O presente trabalho tem por objetivo discutir o direito da propriedade sob a perspectiva do constitucionalismo do direito do direito civil brasileiro., perceber a ingerência dos princípios constitucionais, mais propriamente o da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Propriedade, Constitucionalismo, Princípio da Dignidade da Pessoa humana, Princípio da Função Social da Propriedade.

INTRODUÇÃO

Este texto vislumbra demonstrar que a jurisprudência pátria tem acompanhado atentamente às mudanças e evoluções propostas pelo direito. Institutos como a usucapião, por exemplo, tem ganhado cada vez mais espaço, seja com a diminuição dos prazos mínimos exigidos para a posse ou com o aumento de suas previsões legais.

Ainda serão abordadas questões concretas como a relativização da supremacia do interesse público, onde diante da concessão especial de uso para fins de moradia assegura-se a ocupação de bens públicos em favor de particulares mais necessitados.

O fato de que preceitos constitucionais, especialmente àqueles anteriormente mencionados, têm prevalecido numa ponderação de interesses realizada pelo julgador diante do caso prático é indubitável. Prova disto é de que hoje temos algumas decisões, o que, ressalta-se, não tem sido comum, em favor do reconhecimento da usucapião de bens públicos.

O CONSTITUCIONALISMO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO: ASPECTOS GERAIS.

O direito civil contemporâneo é objeto de constantes transformações, sendo que a sua esmagadora maioria é fruto da intervenção da Constituição Federal.

Nossa Suprema Carta trouxe consigo aspectos que obrigaram o direito civil, quem sabe o próprio direito privado como um todo, a serem percebidos por uma nova perspectiva, qual seja, a da função social da propriedade – o que trouxe à tona um processo de redemocratização que já tardava em chegar.

Importante destacar os dizeres do ilustre ministro Roberto Barroso acerca deste período de transição no cenário político-jurídico brasileiro, impulsionado pela promulgação daquele texto constitucional:

O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da década de 80, tendo enfrentado as resistências previsíveis. Além das complexidades inerentes à concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridade constitucional. Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada.[1]

Como veremos a seguir princípios constitucionais, dentre os quais, o da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade impuseram novos pilares à autonomia do direito privado, até então quase que intangível àquele momento.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

O Princípio da Dignidade Humana encontra-se previsto nosso ordenamento jurídico no artigo 1º, III da Constituição Federal, mais propriamente inserido no Título que dispõe acerca dos Princípios Fundamentais.

Tal princípio constitucional se traduz num pilar constitucional capaz de sustentar todo um ordenamento, seja ele jurídico, político ou social. Todas àquelas interpretações realizadas de forma a afrontar o mínimo existencial, consistente num conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade[2] serão declaradas inconstitucionais por afronta ao princípio em tela.

Nesse mesmo sentido, o consagrado professor Daniel Sarmento nos ensina que: 

O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.[3]

Posto isto, forçoso concluir que institutos privados como o da propriedade evoluíram a fim de que o bem comum restasse em evidência, em detrimento da autonomia privada.

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA NO DIREITO DA PROPRIEDADE.

Preliminarmente, por oportuno, é de fundamental importância expor os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz, onde o princípio da autonomia privada decorre da pacta sunt servanda, pela qual a vontade manifestada no contrato faz lei entre as partes contratantes, a relatividade dos contratos em relação a terceiros e o respeito à vontade das partes, que têm liberdade de contratar se, com quem, o que e como quiserem.[4]

O Código Civil de 2002, quando elaborado, aos atentos olhares de Miguel Reale, angariado por ditames constitucionais - os quais implicam a necessária observância da coletividade – determinaram que a autonomia privada jamais se afastará da função social da propriedade, função social do contrato e também da boa-fé objetiva.

Segundo Francisco Piedade Amaral, a autonomia privada é:

(...) uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do direito privado, mais propriamente um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica, sendo os particulares legisladores sobre seus próprios interesses. (...) em termos imediatos, a liberdade como valor jurídico, e, mediatamente, a concepção de que a pessoa é causa do sistema social e jurídico e de que a sua vontade, livremente manifestada, pode ser instrumento de realização de justiça.[5]

Assim, diante dos preceitos constitucionais vinculantes, o Código Civil, firmando sua legitimidade, flexibilizou a autonomia privada - a qual era antes absoluta, consoante ao interesse maior, que é o da coletividade.

SOLUÇÃO DE COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS.

Quando dois princípios entram em colisão a doutrina entende que a melhor solução é aquela disposta por Robert Alexy, em sua obra Teoria de los Derechos Fundamentales, chamada de Lei de Colisão.

Cabe esclarecer que segundo o mesmo autor, “princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas”, são normas mais gerais, cujo sentido teria aplicação genérica em todo direito positivo[6].

Diferentemente da regra apresentada aos conflitos das regras - que, por uma rápida visão, considerando-se o básico acerca de sua definição, representa a imagem de algo estático, rígido e imutável, [7] possuindo como critério a ser observado o da aplicação da regra do all or nothing, não permitindo, assim, a subsistência de dois preceitos normativos que divirjam entre si – os princípios, segundo Robert Alexy, no que tange o critério da generalidade, são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo.

O mesmo autor ainda destaca o seguinte:

A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critérios para estabelecer a distinção entre princípios e regras. Por simplificação, é possível reduzir esses critérios a apenas três, que levam em conta: a) o conteúdo; b) a estrutura normativa; e c) o modo de aplicação. O primeiro deles é de natureza material e os outros dois são formais. Essas diferentes categorias não são complementares, nem tampouco são excludentes: elas levam em conta a realidade da utilização do termo ‘princípio’ no Direito de maneira geral. Nesse caso, como em outras situações da vida, afigura-se melhor lidar com a diversidade do que procurar estabelecer, por arbítrio ou convenção, um critério unívoco e reducionista.[8]

Diante do exposto é possível identificar que, diante de seu alto grau de abstratividade e generalidade os princípios, em caso de colisão entre os mesmos, permitirão a coexistência de ambos, observando-se, necessariamente, o critério da ponderação.

O DIREITO DE PROPRIEDADE.

Indiscutivelmente o conceito de propriedade tem sido objeto de constantes mudanças, impostas pela nova percepção de tal instituto sobre a necessidade da incidência da função social sobre a mesma, ponto de partida para a busca de se dar um sentido coletivo à sua tutela.

Nesse mesmo sentido, o civilista Gustavo Tepedino, percebendo tais mutações nos ensina o seguinte:

A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade. [...] Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da propriedade, que terá, necessariamente, uma configuração flexível, mais uma vez devendo-se refutar os apriorismos ideológicos e homenagear o dado normativo. A função social modificar-se-á de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentação dos interesses em jogo.[9]

Acrescenta Flávio Tartuce que é possível dizer que a função social pode se confundir com o próprio conceito de propriedade.[10] Assim, a propriedade deve sempre atender aos interesses sociais, ao que almeja o bem comum, evidenciando-se uma destinação positiva que deve ser dada ao bem.

Como resultado disto percebemos a tipificação legal no Código Civil Brasileiro, mais propriamente no art. 1.228, § 1º que diz que o uso e o gozo deverão ser exercidos em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, sendo possível a sua disposição ou o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Não temos grande alteração técnica no novo conceito de propriedade trazido pelo Código Civil de 2002 em relação ao de 1916. O que se vê é que o Estado está cada vez mais intervindo na propriedade privada, chancelado, inclusive, com uma constante mutação na jurisprudência dos tribunais superiores pátrios.

Destarte, possível de se identificar que tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil superaram uma visão antes patrimonial-liberalista dando vez a uma abordagem social, coletiva e do bem comum.

ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE.

O art. 1228 do Código Civil brasileiro elenca, expressamente, os atributos da propriedade, quais sejam: usar, gozar, dispor e reaver a coisa.

Art. 1.228 . O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O atributo jus utendi, ou seja, direito de usar é a prerrogativa que o seu titular possui de servir-se da coisa como bem entender, como por ex. emprestar a casa da praia a um parente próximo.

De outro modo o jus fruendi, ou seja, direito de fruir é o atributo que possibilita a oportunidade do proprietário desfrutar da coisa, no sentido de tirar proveito econômico desta.

Já o jus disponendi, direito de dispor a coisa, é prerrogativa que faculta ao proprietário alienar ou dar em garantia o bem.

E, por último, mas não menos importante, o jus reivindicativo, direito de reaver o bem com quem esteja, inclusive, pelo manejo de ação reivindicatória, cujo pressuposto para seu ajuizamento é assegurado pela titularidade do domínio.[11]

.FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

Nossa sociedade contemporânea tende a priorizar a solidariedade sobre o modelo da propriedade absoluta, fundamento então prevalecente desde a existência dos romanos, posto que, esta preocupação levou a enunciar um princípio da função social da propriedade, ou dos direitos sobre os bens – particularmente os bens de produção.[12]

Diante disto, os mais diversos ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro, passaram a prever o princípio em tela como forma de evitar-se o sacrifício do interesse coletivo bem (social) no exercício de um direito, assegurando que a autonomia não significa individualismo e que o desenvolvimento da personalidade se deve fazer no desenvolvimento dos valores da convivência social.{C}[13]

Por outras palavras, no panorama constitucional a propriedade privada deixa de atender apenas aos interesses proprietários convertendo-se em instrumento para proteção da pessoa humana, de tal sorte que o exercício do domínio há de respeitar e promover situações jurídicas subjetivas existenciais e sociais por ele atingidas. Consequentemente, os poderes concedidos ao proprietário só adquirem legitimidade na medida em que seu exercício concreto desempenhe função merecedora de tutela. Daí decorre que, quando certa propriedade não cumpre sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico. [14]

Por fim, é relevante ressaltar que aos olhos do ilustre professor José Afonso da Silva a função social da propriedade por se tratar de intervenção da estrutura do direito não se trata de apenas limitações ao direito do proprietário.

INSTITUTOS DO DIREITO DE PROPRIEDADE.

1.USUCAPIÃO.

Inicialmente cabe destacar que o termo usucapião provém de usus (posse) e capio, capere (tomar, adquirir), ou seja, adquirir pela posse.

Usucapião, conforme leciona Maria Helena Diniz, se trata de um modo de aquisição de propriedade e outros direitos reais pela posse prolongada da coisa com observância dos requisitos legais. Ainda nas palavras desta ilustre doutrinadora:

O usucapião é um direito novo, autônomo, independente de qualquer ato negocial provindo de um possível proprietário, tanto que o tramitente da coisa objeto do usucapião não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judiciária que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião. Pelo usucapião o legislador permite uma determinada situação de fato que se estendeu por um certo intervalo de tempo, previsto em lei, se converta em situação jurídica[15].

No diploma civil brasileiro, tal instituto encontra-se previsão entre os artigos 1238 a 1244.

Como já mencionado anteriormente, tanto a propriedade privada, bem como a função social da propriedade, estão previstas na Constituição Federal de 1988 dentre os direitos e garantias individuais (art. 5.º, XXIII), sendo pressupostos indispensáveis à promoção da política de desenvolvimento urbano (art. 182, § 2.º) e rural (art. 186, I a IV).

O Superior Tribunal de Justiça analisando o papel a ser exercido pelo Incra,  exposto em julgamento proferido no Recurso Especial n. 885199 RJ 2006/0194630-8, colecionou que o mesmo tem finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (art. 170 , III e VII , da CF/88).{C}[16]

Diante disto, resta evidente que essa autarquia federal tem o dever de fiscalizar a função social da propriedade visando maior igualdade regional e social, de modo a utilizar-se dos meios processuais cabíveis para o atingimento desta finalidade.

No que tange ao cumprimento da função social da propriedade rural, em diversos julgados o STJ firmou entendimento no sentido de que a mesma será cumprida, nos termos do art. 186 da CF/1988, quando seu aproveitamento for racional e apropriado; quando a utilização dos recursos naturais disponíveis for adequada e o meio ambiente preservado, assim como quando as disposições que regulam as relações de trabalho forem observadas.{C}[17]{C}

O módulo rural previsto no Estatuto da Terra foi pensado a partir da delimitação da área mínima necessária ao aproveitamento econômico do imóvel rural para o sustento familiar, na perspectiva de implementação do princípio constitucional da função social da propriedade, importando sempre, e principalmente, que o imóvel sobreo qual se exerce a posse trabalhada possua área capaz de gerar subsistência e progresso social e econômico do agricultor e sua família, mediante exploração direta e pessoal - com a absorção de toda a força de trabalho, eventualmente com a ajuda de terceiros.

Com efeito, a regulamentação da usucapião, por toda legislação que cuida da matéria, sempre delimitou apenas a área máxima passível de ser usucapida, não a área mínima, donde concluem os estudiosos do tema, que mais relevante que a área do imóvel é o requisito que precede a ele, ou seja, o trabalho realizado pelo possuidor e sua família, que torna a terra produtiva e lhe confere função social.{C}[18]

Portanto, diante deste importante julgado, acima mencionado, resta evidente a relevância da função social a fim de reconhecer a usucapião em terras rurais, sendo que será requisito essencial do mesmo o trabalho prestado pelo possuidor e sua família, tornando com o mesmo, a terra produtiva.

FORMA ORIGINÁRIA E DERIVADA DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE.

Contextualizando alguns dos institutos aqui já oportunamente tratados com o tema deste artigo, por se tratarem de formas legais de aquisição de propriedade, trataremos, simplificadamente, das suas formas, originária e derivada.

Em breve síntese, o que diferencia a aquisição via usucapião da sua forma originária da derivada é a forma de aquisição que ocorreu a propriedade.

Caso a propriedade tenha sido adquirida livre de qualquer relação com o proprietário anterior, inexistente de qualquer relação jurídica teremos caracterizada a forma originária de aquisição da propriedade. Como exemplos de tal situação, nosso ordenamento jurídico elenca institutos como o da acessão e o do usucapião.

Como já mencionado, o usucapião é modalidade de prescrição aquisitiva, que externa a aquisição da propriedade na sua forma originária, o qual poderá ocorrer na sua via extraordinária, ordinária, especial rural ou urbana. Todas estas vias tem um ponto em comum, qual seja, a aquisição da propriedade pela sua posse.

Outro exemplo de forma de aquisição originária de propriedade é a desapropriação, onde diversos julgados reafirmam tal assertiva (Apelação Cível nº 0000026-65.2011.8.26.0534 – CSMSP e Apelação Cível nº 1.0325.12.001290-2/001- TJMG).

Em outra banda, a propriedade poderá ser adquirida na sua forma derivada, ou seja, proveniente de uma relação jurídica pré-existente. A relação jurídica pré-existente mais comum delas é o registro.

2. DESAPROPRIAÇÃO.

A desapropriação nada mais é do que a transferência forçada da propriedade, do domínio particular ou do domínio de outra entidade publica inferior para a Administração Pública ou seus concessionários, obrigando o titular de bem, móvel ou imóvel, a desfazer-se desse bem, mediante justa indenização paga ao proprietário.

Nesse sentido, a desapropriação é um modo involuntário de perda do domínio. No Direito civil, determina a perda de propriedade do imóvel, de modo unilateral, com mediante previa e justa indenização. O domínio do bem desapropriado passa a ser da entidade desapropriante, prevalecendo o interesse da coletividade.[19]

O ilustre constitucionalista José Afonso da Silva conceitua desapropriação como:

limitação que afeta o caráter perpétuo da propriedade, porque é meio pelo qual o Poder Público determina a transferência compulsória da propriedade particular, especialmente para o seu patrimônio ou de seus delegados, o que só pode verificar-se por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição (art. 5º, XXIV), que são as desapropriações-sanção por não estar a propriedade urbana ou rural cumprindo sua função social, quando, então, a indenização se fará mediante título da dívida pública ou da dívida agrária (arts. 182 e 184).[20]

Assim, será possível também, nas hipóteses relacionadas por José Afonso, em sendo descumprida a função social da propriedade, a aplicação do instituto da desapropriação, contudo, mediante a prestação do pagamento de indenização.

Ressalta-se, por fim, que conforme a jurisprudência tem assentado em se tratando da hipótese de desapropriação por improdutividade de imóvel que não cumpriria sua função social (desapropriação-sanção), não há espaço para incertezas. As dúvidas não operam pro societate, mas em favor dos titulares dos bens e direitos que suportariam a expropriação.[21]

3.CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE MORADIA.

Com o intento da medida provisória 2.220/2001 o ordenamento jurídico brasileiro passou a tipificar o instituto da concessão especial de uso para fins de moradia. Em seu art. 1º a referida MP aduziu que:

 Art. 1o  Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Assim, mais uma vez é possível se perceber a influência dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade sobre o direito civil, sobre o que determinamos de constitucionalização do direito privado.

Vê-se a preocupação dos mais diversos tribunais no reconhecimento da incidência dos mencionados princípios, haja vista que diversos são os julgados no sentido de que, verificado o preenchimento dos requisitos de concessão de uso especial para fins de moradia, mesmo que a edificação seja em área pública, restará impossibilitada a demolição, salvo se anteriormente, houver a relocação da família possuidora.[22]

4. TEORIA DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.

O princípio da dignidade humana, pilar fundamental de sustentação do ordenamento jurídico pátrio, trouxe consigo a repersonalização ou despatrimonialização do Direito Civil, por meio do qual os institutos civilistas, antes voltados para a satisfação dos interesses econômicos e patrimoniais do indivíduo, passam a ter como finalidade primordial a tutela da pessoa humana, no intuito de promover a dignidade desta.[23]

Percebendo a predação até então pertinente no ordenamento jurídico brasileiro, onde o devedor respondia com todo o seu patrimônio, muitas vezes indiscriminadamente, o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin criou a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, visando, com ela, estabelecer um mínimo existencial, qual seja, ao menos uma garantia mínima patrimonial, ao indivíduo como forma de respeitar a sua dignidade. Neste sentido, o consagrado professor, em sua obra intitulada como Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo afirma que:

A presente tese defende a existência de uma garantia patrimonial mínima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurídica individual ao lado dos atributos pertinentes à própria condição humana. Trata-se de um patrimônio mínimo indispensável a uma vida digna do qual, em hipótese alguma, pode ser desapossada, cuja proteção está acima dos interesses dos credores. A formulação sustentada se ancora no princípio constitucional da dignidade humana e parte da hermenêutica crítica e construtiva do Código Civil brasileiro, passando pela legislação esparsa que aponta nessa mesma direção.[24]

Destarte, consoante o todo já exposto, resta evidente que a tese elaborada pelo eminente Ministro é mais um reflexo da constitucionalização do direito civil, posto que princípios constitucionais, notadamente o da dignidade humana, refletem sobre as relações obrigacionais tratadas no direito privado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como é possível se extrair de uma breve leitura do presente artigo a força normativa da Constituição Federal, sobretudo dos princípios da dignidade humana e função social da propriedade insistentemente influenciam as relações privadas firmadas.

Deste modo, a barreira, principalmente didática, está deixando de existir e dando espaço ao que  Diógenes Gasparini aborda como dois ramos do direito tratando o mesmo, como uma unidade indivisível, maciça, monolítica.[25]

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