1. INTRODUÇÃO
Sabe-se que o Poder Judiciário brasileiro é sobrecarregado de demandas que se arrastam por anos nos Tribunais, fazendo da vida das pessoas um martírio quando estas buscam o Estado-jurisdição para solucionar seus conflitos. Para se ter uma ideia, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em média, a Justiça estadual do Brasil leva 4 anos e 4 meses para proferir a sentença de um processo em 1ª instância. Conforme dados do próprio CNJ, o primeiro grau de jurisdição é o segmento mais sobrecarregado do Poder Judiciário e, por conseguinte, aquele que presta serviços judiciários mais aquém da qualidade desejada, sendo certo que, em 2015, dos 99,7 milhões de processos que tramitaram no Poder Judiciário brasileiro, 91,9 milhões encontravam-se represados no primeiro grau, o que corresponde a 92% do total. Desta forma, o Poder Judiciário do País não vem cumprindo um dos princípios mais importantes em matéria de processo judicial ou administrativo, que é o da celeridade, insculpido no artigo 5.º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988.
Para reverter essa situação, a regulamentação e a implementação dos métodos alternativos de solução de conflitos no âmbito do Poder Judiciário ganharam especial relevo, sobretudo com a entrada em vigor, em março de 2016, do Novo Código de Processo Civil, o qual arraigou uma nova proposta de demandar: o consenso. Não obstante essa nova postura adotada pelo Código de Processo Civil, o CNJ também vem adotando práticas que incentivam a solução consensual dos conflitos.
Nesse sentido, o presente trabalho visa a expor, basicamente, um panorama deste novo cenário da resolução de conflitos, sem passar pelo caro e moroso processo judicial. Para tal, dada a limitação de nossa pesquisa, expor-se-ão, num primeiro momento (item 2), as funções e atribuições do Conselho Nacional de Justiça, bem assim a sua composição. Em seguida, no item 3, destacar-se-ão as principais medidas (normativas e práticas), adotadas pelo CNJ para incentivar a prática de formas alternativas de solução de conflitos. Como desdobramento, identificar-se-ão (item 4), no Novo Código de Processo Civil, quais os mecanismos alternativos de solução de conflitos que foram implantados pela nova legislação e de que formas serão colocados em prática.
A partir disso, no item 5, será feita uma breve avaliação sobre as medidas incentivadas pelo CNJ e aquelas que foram positivadas pelo novo CPC, verificando se, em ambos os casos, estão em alinhamento. Após, destacar-se-ão, no item 6, os posicionamentos de quatro advogados entrevistados, a fim de que se possam analisar, na prática, os efeitos desses métodos alternativos de resolução de conflitos, sobretudo a preparação dos causídicos e se existe alguma remuneração aos advogados para atuarem na seara destes métodos. Por fim, no item 7, far-se-ão algumas considerações finais, onde serão tecidas as devidas ponderações acerca destes métodos, tendo em vista o que foi analisado ao longo deste trabalho.
2. DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ): seus membros e suas atribuições
O CNJ é um órgão de previsão constitucional que visa ao aperfeiçoamento/eficiência do sistema judiciário brasileiro, bem como à realização do controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. O CNJ, nos termos do artigo do artigo 103-B, §4.º da CF/88 e do Regimento Interno do próprio Conselho, possui diversas atribuições, destacando-se as seguintes: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura; zelar pela observância do art. 37. e apreciar a legalidade dos atos administrativos dos membros ou órgãos do Poder Judiciário; receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos dos Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, podendo aplicar-lhes sanções administrativas; representar ao ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; rever os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 103-B, dispõe que o CNJ é composto de 15 membros com mandato de 2 anos, admitida 1 recondução, sendo o presidente do Supremo Tribunal Federal; um Ministro do Superior Tribunal de Justiça; um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; um desembargador de Tribunal de Justiça; um juiz estadual; um juiz de Tribunal Regional Federal; um juiz federal; um juiz de Tribunal Regional do Trabalho; um juiz do trabalho; um membro do Ministério Público da União; um membro do Ministério Público estadual; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
3. DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS INCENTIVADAS PELO CNJ
Com relação às medidas alternativas de solução de conflitos incentivadas e adotadas, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n.º 125 de 29 de novembro de 2010, a qual institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, assegurando a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade, oferecendo, assim, outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação. Por meio desta Resolução, o CNJ determinou que os Tribunais criassem o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC), com a finalidade de capacitação dos magistrados, servidores, mediadores e conciliadores, bem como de instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSCs) em todo o território nacional, onde se realizam a conciliação e a mediação das controvérsias entre as partes.
O CNJ também publicou a Recomendação n.º 50/2014, para estimular e apoiar os Tribunais na adoção das técnicas consensuais de resolução de conflitos, visando a uma justiça mais acessível e seu descongestionamento. Com isso o CNJ determinou que os Tribunais adotassem oficinas de parentalidade como política pública na resolução e prevenção de conflitos familiares e que estimulassem os magistrados a encaminhar disputas para a mediação de conflitos em demandas nas quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, não apenas decorrentes de relações familiares, mas todos os afetos a direitos disponíveis.
Ademais, como incentivo às práticas alternativas de resolução de conflito, o CNJ criou “A Semana Nacional da Conciliação”, uma campanha de mobilização, realizada anualmente, que envolve todos os tribunais brasileiros, os quais selecionam os processos que tenham possibilidade de acordo, intimando as partes envolvidas para solucionarem o conflito. Também criou o “Prêmio Conciliar é Legal”, o qual reconhece as práticas de sucesso, disseminando a cultura dos métodos consensuais de resolução dos conflitos. Ademais, o CNJ promove diversos cursos de formação, capacitação e treinamento dos magistrados, servidores, mediadores e conciliadores, tais como: Curso de Formação de Instrutores em Mediação Judicial e Conciliação; Curso de Formação de Supervisores em Mediação Judicial e Conciliação e Curso de Formação de Instrutores em Oficinas de Divórcio e Parentalidade.
Outra forma de incentivo à solução consensual de conflitos criada pelo CNJ é o “Sistema de Mediação Digital”, onde se permite a realização de acordos entre as partes conflitantes de forma virtual, facilitando a sua aproximação de maneira rápida e barata.
4. DOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS IMPLANTANDOS PELO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Estado, por meio da jurisdição, não tem o monopólio da solução dos conflitos, sendo admitidas pelo Direito outras maneiras pelas quais as partes possam buscar uma solução do conflito em que estão envolvidas, como a conciliação, mediação e a arbitragem.
No Novo Código de Processo Civil, as formas alternativas de solução de conflitos apresentam-se como normas fundamentais do processo civil, isto é, são os alicerces e vetores nos quais os operadores do direito deverão se embasar quando se deparam com um conflito. Destarte, o artigo 3.º, §§ 2.º e 3.º, do Código de Processo Civil, prevê que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual de conflitos, sendo certo que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverá ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
O Novo Código de Processo Civil deu tratamento especial aos métodos alternativos de resolução de conflitos, denominando os seus atores (conciliadores e mediadores) como “auxiliares da justiça” no Capítulo III. O rol de procedimento, de princípios norteadores das formas alternativas de conflitos, bem assim das funções dos conciliadores e mediadores estão previstos na Seção V, do presente Capítulo, dos artigos 165 a 175 do Código de Processo Civil.
Conforme o disposto no artigo 165, do referido diploma processual, os Centros Judiciários de Solução de Consensual de Conflitos (CEJUSCs) deverão ser criados pelos tribunais e são responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação, bem como pelo desenvolvimento de programas a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Insta destacar que a maioria dos Tribunais do País, tanto na esfera da Justiça Federal quanto da Justiça Estadual, já possui tais Centros (Núcleos), em razão da Resolução n.º 125/2010 do CNJ (NERY, 2015, p. 643).
Ademais, o Novo Código de Processo Civil, no artigo 165, §§ 2.º e 3.º define a atuação do conciliador e do mediador. Segundo tal norma, o conciliador “atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.”. Isso quer dizer que a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, ou, ainda, para aquelas partes que têm uma relação anterior pontual, tendo a lide surgida justamente desse vínculo, como ocorre numa colisão de veículos, num contrato celebrado para compra de um produto ou para a prestação de um serviço. Nesse caso, “O conciliador pode, de acordo com o próprio conceito do instituto, sugerir formas de solução do litígio de forma que a partes possam compor” (NERY, 2015, p. 647). Já o mediador, conforme o disposto no artigo 165, § 3.º, é o profissional que
(...) atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”
São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de família, de vizinhança e societário. A função do mediador é essencialmente restaurar o diálogo entre as partes para que posteriormente o conflito em si possa ser tratado, tenta aproximar as partes, de forma que elas mesmas cheguem a um acordo; prestam-se mais à prevenção do conflito latente, que se torna recorrente por causa de vínculos entre elas. E, por lidar com conflitos de âmbito subjetivo/emocional, deve ter consciência de que as próprias partes são as pessoas mais indicadas para encontrar soluções para a controvérsia. Conforme nos ensina Nery (2015, p. 647), “O mediador não pode sugerir soluções”.
Os princípios da conciliação e da mediação estão dispostos no artigo 166, do Código de Processo Civil, in verbis: “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.”. O dispositivo em comento está alinhado com a Resolução 125/2010, do CNJ. A observância de tais princípios pelos conciliadores e mediadores é de suma importância para a o bom andamento da autocomposição. A confidencialidade e o sigilo, por exemplo, estendem-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes (art. 166, § 1.º, do NCPC).
Com isso, evita-se que a negociação seja utilizada com o propósito de “investigar” a parte contrária, bem como evitar que os fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação sejam divulgados num depoimento testemunhal em face de uma das partes. Insta destacar o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual o conciliador e o mediador não podem “forçar” um acordo nem tomar decisões pelas partes, devendo respeitar a vontade das partes, pois a sua função é estabelecer/criar uma canal de comunicação entre os litigantes que permita a composição, jamais poderão impor a sua opinião sobre o caso às partes ou às cláusulas do acordo (NERY, 2015, p. 646/647).
O Novo Código de Processo Civil prevê ainda, em seu artigo 167, a inscrição dos conciliadores e dos mediadores em cadastro nacional e em cadastro de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, responsável pelo registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Antes, porém, o profissional deverá preencher o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme definido pelo Conselho Nacional de Justiça. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
Cabe ressaltar que não é obrigatório que o profissional seja advogado ou bacharel em Direito. Como no ensina Nery (2015, p. 648), “Na realidade, é muito salutar que haja conciliadores com diversas qualificações, tendo em vista a complexidade técnica de determinados casos.”. O § 2.º do artigo 167, do diploma processual, prevê, ainda que, efetuado o registro, podendo ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, onde atuará o conciliador ou o mediador, os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
Assim, parece claro que o conciliador ou mediador escolherá a comarca onde se dará a sua atuação, e a distribuição dos pedidos de conciliação/mediação deverá observar rigorosa igualdade, para que um profissional não atue em mais casos que outro. Esta isonomia, contudo, resta prejudicada, uma vez que o artigo 168 do Código de Processo Civil prevê que as próprias partes poderão escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação, em respeito ao princípio da autonomia das partes, sendo certo que estes profissionais poderão ou não estar cadastrados no tribunal. É de se esperar, portanto, que a quantidade total de questões solucionadas por determinados conciliadores ou mediadores seja maior do que a de outros. Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação (art. 168, § 2.º do Código de Processo Civil).
Os §§ 3.º e 4.º do artigo 167 do Código de Processo Civil determinam, para a avaliação do trabalho do conciliador e mediador, o credenciamento de dados como o número de processos de que participaram, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. Deve-se consignar que, conforme o disposto no artigo 167, § 5.º do Código de Processo Civil, em caso de conciliadores ou mediadores advogados, estes estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.
O Novo Código de Processo Civil, nos termos do artigo 169, ainda prevê que o trabalho do conciliador e do mediador seja remunerado, conforme tabela fixada pelo tribunal e parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Entretanto, este mesmo dispositivo legal também faculta a mediação e a conciliação como trabalho voluntário. No caso de impedimento, o artigo 170, do Código de Processo Civil, prevê que o conciliador ou o mediador deverá comunicar imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do CEJUSC, o qual realizará nova distribuição. Caso o impedimento seja suscitado quando já iniciado o procedimento de conciliação ou de mediação, a atividade será interrompida, lavrando-se ata, com relatório do ocorrido, e haverá solicitação de distribuição para um novo conciliador ou mediador.
O legislador atuou de forma sábia ao introduzir, no Código de Processo Civil, em seu artigo 172, que “O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.”. Este é um caso de impedimento do conciliador/mediador justamente para “evitar que o trabalho de conciliação/mediação sirva como meio de captação de clientela.” (NERY, 2015, p. 651). Tal medida é importante, também, porque restringe a possibilidade de estreitamento de relações entre tais profissionais e a parte antes do término do procedimento, prejudicando a neutralidade e o princípio da imparcialidade. Este impedimento está em consonância com a Resolução 125/2010 do CNJ, onde prescreve o Código de Ética dos conciliadores e mediadores judiciais.
No Código de Processo Civil estão, ainda, regulamentadas as causas de exclusão do cadastro de conciliadores e mediadores. Assim, conforme o disposto no artigo 173, I e II, o conciliador ou mediador será excluído do cadastro de conciliadores ou mediadores quando agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação ou violar a confidencialidade, bem como atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. Tal medida será precedida e apuração em processo administrativo (art. 173, §§ 1.º e 2.º do NCPC), podendo o juiz do processo ou coordenador do centro de conciliação e mediação, em caso de constatação de uma destas faltas, afastar o profissional de suas atividades por até 180 dias, devendo informar o fato imediatamente ao tribunal.
Também está previsto, no Código de Processo Civil, a solução consensual de conflitos no âmbito de administração pública. Assim, o artigo 174 do respectivo diploma legal determina que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.”. É possível, portanto, que os entes federativos criem suas próprias câmaras de conciliação e mediação, a fim de que possam dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta (art. 174, incisos I, II e III do NCPC).
É preciso registrar, ademais, que os institutos da conciliação e da mediação podem ser extrajudiciais, por expressa autorização do artigo 175, do Código de Processo Civil, in verbis: “As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.”. Tal medida mostra-se salutar, uma vez que instituições privadas poderão contribuir para a resolução dos conflitos, sem que as partes necessitem “bater às portas” do Judiciário, o qual se encontra sobrecarregado de demandas, inclusive de acordos. A oferta da prestação jurisdicional ou, até mesmo, de prestação da conciliação e mediação do Poder Público é muito inferior à demanda existente em nosso País.
Deve-se consignar que, afora os procedimentos de conciliação e a mediação já mencionados, o Código de Processo Civil estimula a resolução consensual no início da instauração e durante o processo judicial ou antes de o juiz prolatar a sentença. O artigo 319, do referido Código, por exemplo, determina como um dos requisitos da petição inicial a indicação pela parte autora da opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação. Com isso, na fase inicial do processo, o juiz ganha tempo, marcando a audiência para as partes resolverem seus conflitos de forma consensual.
Assim, só não haverá a audiência de conciliação ou de mediação se ambas as partes se manifestarem, expressamente, pelo desinteresse na composição consensual, ou em caso de inadmissibilidade da autocomposição, conforme o disposto no artigo 334, § 4.º, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Nota-se, com isso, que a conciliação e a mediação ganharam relevo no ordenamento jurídico brasileiro, pois as partes deverão, antes de demandarem, tentar uma solução pacífica do conflito, mesmo que apenas uma delas tenha optado por tal procedimento. De maneira inovadora, pensando nas longas distâncias que possam existir entre as partes litigantes, o Código de Processo Civil, nos termos do artigo 334, § 7.º, autoriza que a audiência de conciliação ou de mediação possa realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. Com isso, mesmo as partes estando em diferentes estados ou comarcas poderão resolver seus conflitos sem terem altas despesas com viagem, estadia e alimentação.
Ademais, as partes deverão estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos na audiência de conciliação ou mediação, conforme o disposto no artigo 334, § 9.º do referido Código. Havendo a autocomposição, o conciliador ou o mediador, por meio de seus auxiliares, reduzi-la-á a termo e o juiz a homologará por sentença (art. 334. § 11, do NCPC). Caso não haja acordo, prosseguindo o processo judicial, na fase instrutória, em audiência de instrução e julgamento, o juiz tentará conciliar as partes independentemente do emprego anterior dos métodos alternativos de resolução de conflitos, conforme o disposto no artigo 359 do Código de Processo Civil.
Outro método de solução de conflito para desobstruir o Judiciário é a Arbitragem, regulamentada pela Lei 9.307/1996. A arbitragem é antiga forma de solução de conflitos, fundada, no passado, na vontade das partes de submeterem a decisão a um determinado sujeito que, de algum modo, exercia forte influência sobre elas, sendo, por isso, extremamente valorizadas suas decisões. Hoje a arbitragem é uma realidade, muito bem-vinda, de forma de solução de conflito, sendo, também, recepcionada pelo Novo Código de Processo Civil, no artigo 3.º, § 1.º, in verbis: “É permitida a arbitragem, na forma da lei.”.
A arbitragem, método alternativo de resolução de conflito, é fundada basicamente em dois elementos, quais sejam: I) as partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução do conflito de interesses; II) a decisão desse terceiro é impositiva, o que significa que resolve o conflito independentemente da vontade das partes.
Para a corrente doutrinária, a arbitragem é uma espécie de jurisdição privada embasada em dois argumentos: I) a decisão que resolve a arbitragem é atualmente uma sentença arbitral, não mais necessitando de homologação pelo juiz para ser um título executivo judicial (art. 515, Inciso VII, do NCPC), o que significa a sua equiparação com a sentença judicial; II) sentença arbitral torna-se imutável e indiscutível, fazendo coisa julgada material, considerando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário reavaliar seu conteúdo, ficando tal revisão jurisdicional limitada a vícios formais da arbitragem e/ou da sentença arbitral, por meio da ação anulatória prevista pelos arts. 32. e 33 da Lei 9.307/1996.
A arbitragem desempenha papel importante no cenário econômico nacional, surgindo na ocasião em que se a lide não é solucionada de forma amigável, as partes permitem que um terceiro (árbitro) decida, por meio de convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral).
