Resumo: O presente artigo objetiva inicialmente verificar se a nova "Lei da Terceirização" autoriza a terceirização ampla. Em seguida, a partir de uma resposta negativa, lança questionamentos quanto à possibilidade de enquadramento da Lei nº 13.429/2017 na categoria de "legislação simbólica", definição abordada sob o prisma da doutrina do jurista Marcelo Neves.
Palavras-chave: Lei da Terceirização; atividade-fim; interpretação lógico-sistemática; legislação simbólica; legislação-álibi.
Sumário: Introdução; 1. Terceirização de serviços: breve abordagem teórica; 2. A distinção entre terceirização e trabalho temporário; 3. A Lei nº 13.429/2017 autoriza a terceirização ampla?; 3.1. Prevalência da resposta negativa; 4. A Lei nº 13.429/17, quanto ao tema da terceirização, seria então inútil; 5. A legislação simbólica na doutrina de Marcelo Neves; 6. Quanto ao tema da terceirização ampla ou irrestrita, pode-se dizer que a Lei nº 13.429/2017 é exemplo de legislação simbólica; 6.1. A Lei nº 13.429/2017 enquanto legislação-álibi; Conclusão; Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.429/2017, publicada em 31/03/2017 com vigência imediata, tem sido anunciada com alarde por políticos e parcela dos meios de comunicação como instrumento de propulsão da economia brasileira, por finalmente regulamentar de forma ampla e inovadora o disseminado fenômeno da terceirização de serviços.
A conclusão tem por premissa central e mais polêmica a autorização para a terceirização de atividades-fim das empresas, pretensamente contemplada na nova lei, que assim superaria a restrição trazida pela Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
De acordo com o pensamento disseminado nos meios midiáticos, a nova lei torna lícita a terceirização das atividades finalísticas de uma empresa, aquelas consideradas essenciais para o funcionamento do empreendimento.
Antes, apenas atividades periféricas ou "atividades-meio" poderiam ser desempenhadas por trabalhadores pertencentes aos quadros das empresas prestadoras de serviço. Agora, alega-se, uma escola poderia terceirizar não apenas zeladores e seguranças, mas também todos os professores e diretores, sem com isso ofender o ordenamento jurídico e correr o risco de ver o vínculo empregatício formado diretamente com o tomador dos serviços.
Entretanto, a leitura atenta da Lei nº 13.429/2017, associada à interpretação mais afinada com a Constituição e os princípios trabalhistas, demonstra que a regulação da "terceirização de serviços" não atinge as dimensões propaladas. Arrisca-se a afirmar que, na realidade, não há muitas mudanças significativas, permanecendo incólume o regramento da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Adotada esta premissa, questiona-se se a aprovação de lei maculada por tal pecha de ineficácia se deu por descuido do legislador, ou se há preponderância da função simbólica na atividade legiferante que a produziu.
A questão passa a ser apreciada, então, sob o prisma da teoria da legislação simbólica, abordada a partir dos ensinamentos do jurista Marcelo Neves.
Ao final, são apresentadas impressões e inquietações sobre o tema, com a singela pretensão de estimular o debate.
1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS: BREVE ABORDAGEM TEÓRICA
Para Maurício Godinho Delgado, a terceirização trabalhista "é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente" (destaques no original)1.
O doutrinador explica que, no processo terceirizante, a clássica relação bilateral entre empregado e empregador sofre a interferência da terceiro, tornando-se trilateral. Desta forma, a relação econômica de trabalho passa a ser firmada com a empresa tomadora, enquanto a relação jurídica empregatícia se conforma com a empresa intermediadora2.
Haverá terceirização em sentido amplo sempre que uma primeira empresa utilizar a força de trabalho de empregados de uma segunda, remunerando a prestação de serviços diretamente a esta, e não aos trabalhadores, com fundamento em contrato de natureza civil.
Essa espécie de "locação de serviços" tem por fundamento originário atender às necessidades do capitalismo pós-industrial, que demanda maior especialização e externalização das atividades da empresa3 que se pretende competitiva. No panorama da globalização, seu escopo é propiciar a prestação de serviços com maior eficiência, tornando o empreendimento mais dinâmico e menos custoso.
Na maioria dos casos, é relação do tipo permanente, já que a atividade subcontratada costuma ser contínua, como é o caso das empresas que fornecem serviços de conservação e limpeza (Súmula 331 do TST, III). É possível, porém, que a relação seja transitória, a exemplo do que se dá no trabalho temporário (Súmula 331, I), no qual a integração do trabalhador à dinâmica da tomadora ocorre apenas por certo período em que a substituição ou acréscimo de mão de obra se fazem necessários.
Outra classificação, consagrada na Súmula 331 do TST, distingue a terceirização quanto ao seu objeto em "atividade-fim" e "atividade-meio". No primeiro caso, o terceirizado desempenha atividades essenciais do tomador, que integram o núcleo do empreendimento (ex: engenheiros em uma empresa de engenharia; professores em uma escola; atendentes de caixa em um banco). No segundo, a atividade terceirizada é periférica, ainda que também importante para o bom desempenho do empreendimento, como é o serviço de conservação e limpeza em uma empresa de engenharia, uma escola ou um banco.
Por fim, a terceirização pode ser ainda lícita ou ilícita.
A primeira é a modalidade autorizada pelo ordenamento jurídico, que por sua vez tinha como principal baliza a Súmula 331 do TST até o advento da Lei nº 13.429/2017. Ilícita seria aquela que desrespeita os parâmetros lançados pela súmula aludida, concepção que hodiernamente passa a compreender - também - o desrespeito às regras da Lei nº 6.019/74, com a nova redação dada pela Lei nº 13.429/2017.
Maurício Godinho Delgado, em obra publicada antes da nova lei, identificava quatro situações-tipo de terceirização lícita: a) trabalho temporário que atenda aos requisitos da Lei nº 6.019/74 (Súmula 331, I); b) atividades de vigilância, regidas pela Lei nº 7.102/83 (Súmula 331, III, ab initio); c) atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III); d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador4.
Combinando as duas últimas classificações, é interessante registrar que, já antes do advento da nova lei, o ordenamento acolhia casos de terceirização de atividade-fim lícita, como é o exemplo do trabalho temporário, regulado pela Lei nº 6.019/74.
Ainda que se apresente muitas vezes de forma lícita e com o legítimo fundamento de modernização das relações econômicas, a prática terceirizante tem sido adotada, com frequência, como mero atalho para o desrespeito de direitos fundamentais do trabalhador.
Por tal razão, a doutrina juslaboral adota, majoritariamente, postura de censura em relação à terceirização trabalhista, justificável diante da constatação fática de que o fenômeno está frequentemente atrelado à precarização do trabalho e às fraudes trabalhistas.
Há, porém, vozes que se levantam em defesa da prática, geralmente fundadas na necessidade de adaptar as relações trabalhistas à nova realidade da economia global.
É nesse sentido a opinião de José Eduardo de Resende Chaves Júnior e Marcus Menezes Barberino Mendes, argumentando que “a empresa contemporânea que não se organizar numa estrutura reticular, perde agilidade, criatividade, produtividade, enfim, a empresa-pirâmide não consegue mais competir com a empresa-rede”. Por isso, estes juristas defendem a autorização da prática, pois “com uma terceirização regulada, todos se beneficiam e todos se responsabilizam pelo trabalho e pelo risco econômico da atividade” 5.
É de se destacar, contudo, que mesmo defensores da terceirização costumam ressaltar que esta exige limites, sob pena de se degenerar em mera mercantilização da mão de obra, com redução do patamar mínimo civilizatório nas relações de trabalho, notadamente no que tange a salário e proteção da saúde e segurança do trabalhador.
Chaves Júnior e Barberino Mendes se manifestam nesse sentido, focando na necessidade de regulação do fenômeno:
“O problema de uma externalização desregulada, entretanto, é o de transformar a terceirização em merchandage, ou seja, o de transformar o ser humano trabalhador em simples objeto ou mercadoria. Ao fim e ao cabo, o ímpeto pelo aumento de criatividade e produtividade da empresa se acomoda, pois os excedentes obtidos com a pura e simples redução da remuneração do empregado acaba satisfazendo. Perdem com isso os trabalhadores, sem dúvida, mas também o Brasil, em competitividade. Ganhar competitividade em cima dos salários é uma medida que só aumenta a espiral de desqualificação do trabalhador”6.
A necessidade de regulação da terceirização é, aliás, um ponto reconhecido por ambos os lados da contenda. Seja para restringir, seja para ampliar o fenômeno, há certo consenso de que há necessidade de lei para tratar do tema, sendo a Súmula 331 do TST um mero paliativo, ainda que elogiável pelo esforço em superar a inércia do legislador e pela razoabilidade das balizas fornecidas pela jurisprudência.
A questão que toca ao presente texto não é a valoração do fenômeno. Não se pretende, aqui, defender ou condenar o processo terceirizante, ainda que se concorde com as críticas que lhe são feitas. O que se perquire é a eficácia da nova lei na missão de regulamentá-lo. Mais precisamente, questiona-se a consistência da alegação disseminada de que a nova lei autoriza a terceirização irrestrita, já que, em uma primeira análise, tal conclusão parece não se coadunar com o texto legal.
2. A DISTINÇÃO ENTRE TERCEIRIZAÇÃO E TRABALHO TEMPORÁRIO
Antes de adentrar à análise da Lei nº 13.429/2017, é preciso frisar a diferença entre “terceirização” e “trabalho temporário”, vez que a adequada interpretação da lei toma tal distinção como premissa básica.
Como já apontado rapidamente no tópico anterior, a terceirização corresponde a gênero, sendo o trabalho temporário espécie de terceirização (considerada esta em seu sentido amplo).
De fato, no trabalho temporário há a triangulação da relação de trabalho, com a participação do trabalhador, da empresa tomadora e da empresa de trabalho temporário, no que se assemelha a outras modalidades de terceirização.
Alguns aspectos, porém, conferem especificidade ao trabalho temporário: a) existência de previsão legal desde a década de setenta (Lei nº 6.019/74), enquanto a terceirização somente foi regulamentada com a nova lei; b) trabalho a termo (com prazo determinado) em relação à tomadora; c) possibilidade de terceirização de atividade-fim, como já antes reconhecido, e agora ratificado pela nova lei (art. 9º, §3º da Lei nº 6.019/74, com nova redação); d) restrição quanto às hipóteses de terceirização, sendo cabível apenas para substituição temporária de mão de obra ou para atender a demanda extra de serviço, de natureza meramente complementar (art. 2º da Lei nº 6.019/74, com nova redação).
O professor e advogado Raphael Miziara aborda o tema com fundamento na distinção entre terceirização de serviço e terceirização de trabalhadores, enquadrando o trabalho temporário na segunda hipótese. Em suas palavras:
“Nessa diretriz, a terceirização de trabalhadores objetiva a contratação de trabalhadores e revela a possibilidade de uma empresa contratar com outra empresa para que esta lhe forneça a força laboral de qualquer trabalhador singularmente considerado. É o que a corrente anterior chama de ‘intermediação de mão de obra’. Já a terceirização de serviços é aquela na qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços especializados. É o que a corrente anterior chama de terceirização, pura e simplesmente” (grifos no original) 7.
Nessa linha, ao analisar o projeto que originou a Lei nº 13.429/2017, conclui o professor que o texto em questão busca regular dois tipos de terceirização, “a produzida pelo trabalho temporário (terceirização de trabalhadores ou intermediação de mão de obra)” e aquela mais abrangente, “a geral, advinda da prestação de serviços a terceiros (terceirização de serviços)” (grifos no original) 8.
A partir destes apontamentos e do conceito trazido por Maurício Godinho Delgado para "terceirização trabalhista", defende-se aqui que a relação existente entre as expressões não é de sinonímia. A terceirização é fenômeno amplo, caracterizado pela triangulação da relação trabalhista, enquanto o trabalho temporário é modalidade específica de relação triangular, com várias singularidades que a distinguem de outras hipóteses como a terceirização de serviços.
Portanto, é possível falar na existência de um fenômeno mais amplo, a “terceirização trabalhista” ou apenas “terceirização”, caracterizada pela triangulação da relação de trabalho, que abarca as categorias “terceirização de serviços” e “terceirização de trabalhadores”, sendo o “trabalho temporário” um exemplo desta última modalidade.
Independentemente da terminologia adotada, o relevante é perceber que os institutos são distintos, submetidos a regimes jurídicos também diversos.
3. A LEI Nº 13.429/2017 AUTORIZA A TERCEIRIZAÇÃO AMPLA?
Feitas ligeiras considerações conceituais quanto à terceirização trabalhista, sem qualquer pretensão de exaurir o complexo assunto, passa-se à análise da nova lei, com foco nos tópicos que interessam mais diretamente ao tema do presente artigo.
De início, esclareça-se que por terceirização "ampla" ou "irrestrita" entende-se aquela que alcança até mesmo as atividades-fim das empresas.
Os dispositivos trazidos pela Lei nº 13.429/2017 trazem requisitos para terceirização de serviços, sendo possível afirmar, de antemão, que a prática não pode ser considerada literalmente "irrestrita", no sentido de não haver balizas para seu regular desenvolvimento. O cerne do presente estudo, porém, é a amplitude de um dos requisitos legais do contrato de terceirização de serviços: seu objeto. Assim, tem-se por intermediação irrestrita aquela que aceita objeto mais amplo, englobando atividades-meio e atividades-fim.
Passando para a análise do texto legal, o primeiro ponto digno de nota é que sua ementa esclarece o duplo objeto da lei, reforçando a ideia de que há distinção entre as matérias (contrato de trabalho temporário e contrato de terceirização de serviços).
Conforme a rubrica, vê-se que a Lei nº 13.429/2017 “altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”9.
Portanto, o novo instrumento legal cuida: a) de inovações em relação ao trabalho temporário, ainda regulado pela Lei nº 6.019/74, que foi alterada; b) da regulação inaugural da terceirização de serviços (“relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”), vez que a matéria ainda não havia sido objeto de lei.
A distinção é robustecida pela nova redação do art. 1º da Lei nº 6.019/1974, trazida pela Lei nº 13.429/2017, que distingue as “relações de trabalho na empresa de trabalho temporário” das relações “na empresa de prestação de serviço”, determinando que a lei se aplica a ambos os contextos laborais.
A alteração permite dizer que a Lei nº 6.019/74, antes conhecida como "Lei do Trabalho Temporário", agora poderia ser melhor denominada "Lei do Trabalho Temporário e da Terceirização de Serviços".
A atual redação do art. 2º do diploma legal conceitua o trabalho temporário, destacando: a) a trilateralidade da relação, de modo mais claro e preciso, ao exigir a existência de pessoa física (trabalhador), empresa de trabalho temporário e empresa tomadora (art. 2º, caput); b) o objeto do contrato, que é "atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços" (art. 2º, caput); c) o alcance da expressão "demanda complementar" (art. 2º, §2º). Além disso, passa a trazer a proibição quanto à substituição de grevistas (art. 2º, §3º).
O teor é complementado pelas novas redações dos art. 4º e 5º, que conceituam "empresa de trabalho temporário" e "empresa tomadora de serviços", frisando a natureza temporária da disposição de mão de obra pela primeira e a necessidade de celebração de um contrato de prestação de trabalho temporário.
A nova redação do art. 9º da agora Lei do Trabalho Temporário e da Terceirização de Serviços traz o primeiro ponto de destaque, ao prever, em seu parágrafo 3º, que "o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços"10.
O dispositivo prevê, expressamente, a permissão para substituir trabalhadores que atuam na atividade-fim da empresa por trabalhadores temporários, desde que, obviamente, a substituição ocorra por período determinado, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
A regra não traz grande novidade, considerando que, no âmbito do trabalho temporário, a contratação envolvendo atividade-fim sempre foi aceita por parcela majoritária da doutrina.
Transcreve-se, nesse sentido, o escólio de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
"Efetivamente, se a prestação de serviços pode ocorrer para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços da empresa cliente (Lei 6.019/1974, art. 2.º), é natural que isso ocorra em qualquer atividade (meio ou fim) da tomadora. Isso explica a ressalva feita no inciso I, in fine, da Súmula 331 do TST"11.
A virtude do novo dispositivo foi conferir maior segurança jurídica à prática, afastando definitivamente entendimentos contrários.
Formou-se, porém, viva discussão em torno da regra, em razão de sua suposta aplicabilidade também à terceirização de serviços, e não apenas ao contrato de trabalho temporário.
A polêmica é fomentada pela ambiguidade da expressão "serviços determinados e específicos", utilizados pelo texto legal quando trata especificamente do tema da terceirização de serviços no art. 4º-A, acrescido à Lei nº 6.019/1974 pela Lei nº 13.429/2017:
“Art. 4º-A Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”12.
Como se percebe, quando resolveu tratar da terceirização de serviços, em artigo distinto daquele dedicado à regulação do trabalho temporário, a lei não reproduziu a autorização para terceirização da atividade-fim, afirmando apenas que os serviços fornecidos pela empresa prestadora deve envolver "serviços determinados e específicos".
Diante das regras destacadas, surgiram, pelo menos, duas correntes quanto à possibilidade de terceirização de serviços na atividade-fim das empresas.
A primeira, amplamente disseminada nos meios midiáticos, posiciona-se favoravelmente (pela possibilidade) e pode se sustentar nos seguintes argumentos:
a) Interpretação histórica e teleológica: Segundo tal linha argumentativa, a aprovação da lei teve por propósito justamente a ampliação das hipóteses de terceirização lícita, sendo esta sua finalidade. Os legisladores, sob a justificativa de dinamizar a economia e possibilitar sua recuperação em tempos de crise, aprovaram a lei com o intuito de possibilitar a terceirização de serviços na atividades essenciais das empresas, de modo que o real alcance do dispositivo, sendo ambíguo, pode ser alcançada por meio da análise dos debates ocorridos no processo legislativo, notadamente aqueles recentes, ocorridos após o projeto de lei de 1998 ter sido "retirado da gaveta".
b) Aplicabilidade do atual art. 9º, §3º da Lei 6.019/74 às hipóteses de terceirização de serviços: O argumento funda-se na ideia de que o dispositivo que autoriza a intermediação da atividade-fim se aplica a toda e qualquer hipótese de terceirização. Aqui, o texto normativo não teria acolhido, pois, a distinção entre a terceirização e o trabalho temporário.
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c) Interpretação ampliativa do caput do art. 4º-A da Lei 6.019/74: Para os adeptos da primeira corrente, se o artigo não restringiu a terceirização de serviços à atividade-fim das empresas, não caberia ao intérprete fazê-lo, de modo que "serviços determinados e específicos" poderiam ser relacionados tanto à "atividade-fim" quanto à "atividade-meio" da tomadora. Aplica-se, deste modo, a regra de interpretação espelhada no brocardo jurídico ubi Lex non distinguit nec nos distinguere devemus.
d) Teor do §2º do art. 4º-A da Lei 6.019/74: Ao estabelecer que não se forma o vínculo empregatício entre a tomadora e o trabalhador ou sócio da prestadora de serviços, "qualquer que seja o seu ramo", a dispositivo estaria autorizando a terceirização da atividade-fim, consagrando regra oposta à da Súmula 331 do TST.
O segundo entendimento nega a possibilidade de terceirização da atividade-fim e vem revelando força entre juristas e operadores do direito do trabalho. Alguns dos argumentos alinhavados, em síntese, são:
a) Interpretação lógico-sistemática da Lei 6.019/74: A partir da Lei 13.429/2017, o diploma de 1974 passa a cuidar de dois institutos diferentes: o trabalho temporário e a terceirização de serviços. As regras aplicáveis a um não se estendem automaticamente ao outro, a não ser que haja expressa previsão, o que não ocorre em relação ao art. 9º, §3º, que autoriza a contratação de temporários na atividade-fim da tomadora apenas no caso do trabalho temporário.
b) Silêncio eloquente do legislador: Quando pretendeu autorizar a subcontratação de trabalhadores que atuam em atividades inerentes ao empreendimento, a lei foi expressa. A omissão da autorização no art. 4º-A foi proposital, com o objetivo de afastar sua possibilidade, configurando hipótese de silêncio eloquente.
c) Interpretação restritiva do caput do art. 4º-A da Lei 6.019/74: A triangulação da relação trabalhista é caso excepcional, pois a regra é a inexistência de intermediários entre empregado e empregador. Além disso, a terceirização minora direitos fundamentais dos trabalhadores. Diante desta realidade, deve ser interpretada restritivamente.
d) A ideia de "atividade-fim" não está contida na expressão "serviços determinados e específicos": Quando o novo art. 4º-A da Lei 6.019/74 se refere a serviços determinados e específicos, apenas esclarece que o contrato de terceirização de serviços deve indicar de modo preciso qual atividade-meio será objeto da pactuação. Não traz, pois, a autorização para exteriorização de atividades inerentes à empresa.
e) A expressão "qualquer ramo" não se refere à essencialidade da atividade no contexto de uma empresa, mas à atuação da própria empresa em diferentes ramos da economia: O art. 4º-A, §2 da Lei 6.019/74 informa, tão somente, que a empresa prestadora de serviços pode atuar em qualquer ramo da economia, ou seja, pode contratar com empresa tomadora pertencente a qualquer categoria econômica, nada dizendo a respeito da essencialidade das atividades do empreendimento que podem ser terceirizadas.
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f) Incompatibilidade do art. 4º-A, §1º com a terceirização de serviços essenciais: Ao prever que a prestadora de serviços deve dirigir o trabalho realizado por seus empregados, o art. 4º-A, §1º reforça a inviabilidade da terceirização de atividade-fim, pois, em razão da sua essencialidade, é inevitável que haja ingerência da tomadora sobre sua execução, sob pena de inviabilização do empreendimento.
g) Filtragem constitucional: A lei deve ser interpretada de forma a obter significado mais afinado com a Constituição, que irradia efeitos para todo o ordenamento jurídico. A terceirização irrestrita reduz a concretização de direitos e princípios fundamentais plasmados na Constituição de 1988, como o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o direito à igualdade e à vida (art. 5º, caput), proibição de tratamento desumano e degradante (art. 5º, III), direito à saúde e ao trabalho (art. 6º c/c arts. 196-200), diversos direitos fundamentais do trabalhador (art. 7º), liberdade e autonomia sindical (art. 8º), função social da propriedade dos meios de produção (art. 170, III), etc. Por isso, enquanto a interpretação que legitima a terceirização irrestrita pode levar até mesmo à conclusão pela inconstitucionalidade da lei13, a interpretação que restringe seu alcance atua no sentido de prestigiar a força normativa da Constituição.
h) Controle de supralegalidade: Os tratados internacionais sobre direitos humanos, após internalizados no ordenamento jurídico brasileiro, adquirem status de norma supralegal, "derrogando" leis ordinárias com eles incompatíveis, conforme posição prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP). As normas da Organização Internacional do Trabalho (OIT) são tratados internacionais sobre direitos humanos, sobrepondo-se às normas infraconstitucionais contrárias quando ratificados pelo Brasil. A interpretação da Lei nº 6.019/74, com sua nova redação, deve evitar antinomia com normas supralegais que, em alguma medida e ainda de forma indireta14, restringem a terceirização e seus efeitos precarizantes, a exemplo da Constituição da OIT e seu anexo (Declaração de Filadélfia), que consagram os princípios fundamentais da organização, entre eles o que estabelece que "o trabalho não é mercadoria" e o que afirma a igualdade salarial (princípio "para igual trabalho, mesmo salário"). Cite-se também a Convenção da OIT de nº 29, que veda a prática do merchandage; a Convenção de nº 94, que traz regras com reflexos sobre a terceirização, como a responsabilização do ente público em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas; e a Convenção nº 111, que proíbe a discriminação entre trabalhadores, associada à Recomendação nº 198, que recomenda o combate às relações de trabalho disfarçadas.
i) Princípio in dubio pro operario: As regras que tratam do tema da terceirização da atividade-fim são ambíguas, imprecisas. Em tais situações, a hermenêutica do direito do material trabalho recomenda que seja privilegiada a interpretação mais benéfica para o trabalhador (in dubio pro operario), o que leva à conclusão pela vedação da prática15.
3.1. PREVALÊNCIA DA RESPOSTA NEGATIVA
Como se percebe, há argumentos pertinentes nos dois campos do embate, que tende a se acirrar nos próximos meses. Contudo, em que pese o respeito que merece a primeira corrente, a razão parece estar com a segunda.
A interpretação histórica é instrumento útil para a compreensão do alcance da norma, por ensejar a análise do contexto em que foi produzida e sua finalidade. Não afasta, porém, a exigência de que o legislador produza instrumento idôneo para atingir o escopo almejado, diante dos limites semânticos do texto normativo e da necessidade de compatibilizá-lo com a Constituição e outras normas do ordenamento jurídico, mantendo, assim, sua coesão.
No presente caso, deve prevalecer a interpretação lógico-sistemática, vez que as modificações sofridas pela Lei nº 6.019/1974 com o advento da Lei nº 13.429/2017 consagraram a distinção entre o contrato de trabalho temporário e o contrato de terceirização de serviços, regulando-os em dispositivos distintos.
Quando a lei pretendeu equiparar os regimes jurídicos, o fez expressamente, a exemplo da previsão quanto à inexistência de vínculo empregatício entre empregado e a empresa tomadora, regra prevista na nova redação da Lei nº 6.019/74 tanto para o trabalho temporário (art. 10, caput), quanto para o contrato de terceirização de serviços (art. 4º-A, §2º). Paridade semelhante ocorreu em relação à previsão da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços no art. 10, §7º (trabalho temporário) e no art. 5º-A, §5º (terceirização de serviços).
A mesma postura não foi assumida, porém, em relação à autorização para intermediação da atividade-fim, observada apenas em relação ao contrato de trabalho temporário (art. 9º, §3º).
Pensa-se ser inviável a mera aplicação deste último dispositivo ao regime jurídico da terceirização, pois as situações são específicas e distintas. Ainda que se considere que o contrato de trabalho temporário é espécie de terceirização, o regramento de hipótese singular não alcança automaticamente a hipótese geral, sob pena de desvirtuar a própria ideia de singularidade.
Vólia Bomfim Cassar traz semelhante conclusão em texto publicado em rede social:
"Interpreto que o legislador não autorizou a terceirização geral para as atividades-fim da empresa, mas tão somente para as atividades-meio desta, pois, quando quis ser expresso na autorização de terceirização de atividade-fim, o fez, como foi o caso do trabalho temporário"16.
O argumento é trazido também por Gustavo Filipe Barbosa Garcia17, reconhecendo sua pertinência, ainda que não se posicione acerca do debate.
Pode-se concluir que a omissão aludida se trata de típica hipótese de silêncio eloquente: a lei não se refere à atividade-fim quando institui o regime jurídico da terceirização de serviços porque não quis autorizá-la18.
Destaca-se, nessa linha, o entendimento do procurador federal Fernando Maciel em análise do PL 4.302/98, que deu origem à Lei nº 13.429/2017:
"Dessa forma, considerando o silêncio eloquente praticado pelo legislador ordinário no PL 4.302/98, outra conclusão não pode ser alcançada senão o fato de que a subcontratação de serviços nas atividades-fim da empresa contratante somente pode se dar no âmbito dos contratos de trabalho temporário, inexistindo disciplina normativa no que tange à possibilidade de a contratação de serviços de terceiros (terceirização) alcançar as atividades-fim das empresas tomadoras de serviços"19.
A autorização para a terceirização de atividade inerente ao empreendimento não está no art. 9º, §3º da Lei nº 6.019/1974, portanto. Do mesmo modo, não pode ser encontrada no art. 4º-A do diploma, pois não é alcançada pela expressão "serviços determinados e específicos".
O texto, neste ponto, apenas alude à exigência de que o contrato de terceirização determine e especifique as operações que serão intermediadas, vedando a exteriorização indiscriminada e genérica de todas as atividades da empresa.
O alcance da expressão é melhor percebido quando associado ao art. 5º-A, §1º do mesmo corpo normativo, que prevê ser "vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços". Para que a vedação tenha sentido, é preciso que o contrato estipule exatamente quais atividades serão desempenhadas pelos trabalhadores terceirizados, como consagrado também no art. 5º-B, II, sendo justamente esse o sentido da previsão contida no art. 4º-A da lei.
Raphael Miziara, partindo da análise da evolução da redação do dispositivo durante o processo legislativo, observa ainda que o texto original previa que o objeto do contrato de terceirização deveria ser "determinado e específico serviço" e "fora do âmbito das atividades-fim e normais da tomadora dos serviços”, evidenciando que não se tratam de expressões sinônimas20.
Concorda-se, pois, com a conclusão do autor a seguir transcrita:
"A finalidade da Lei, ao mencionar que os serviços devem ser determinados e específicos, foi evitar a utilização indiscriminada dos trabalhadores, pela contratante, em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Tanto é que essa possibilidade restou expressamente vedada no art. 5º-A, §1º, da Lei"21.
Outra linha argumentativa adotada por aqueles que consideram que a terceirização ampla foi autorizada pela Lei nº 13.429/17 afirma que a redação do art. 4º-A da Lei nº 6.019/74 foi propositalmente genérica, não cabendo ao intérprete fazer distinções onde a norma não faz. Em outras palavras, é suficiente que o objeto do contrato contemple "serviços determinados e específicos", podendo atingir tanto atividade-fim quanto atividade-meio, pois a lei não fez diferenciação.
O argumento não merece prosperar por dois motivos: 1) a omissão deve ser analisada a partir da confrontação com o art. §9º, §2º da lei, revelando silêncio eloquente do legislador quanto à hipótese de terceirização de atividades essenciais da empresa, como já esclarecido; 2) a interpretação deve ser restritiva, em razão do caráter excepcional da subcontratação de serviços.
Conforme ensinamento de Vólia Bonfim Cassar, a terceirização "contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social", constituindo-se exceção ao princípio da ajenidad, de modo que deve ser interpretada de forma restritiva22. Havendo ambiguidade, como no presente caso, é preciso que a norma receba interpretação que reduza seu alcance. Do contrário, situação excepcional tenderá a se tornar regra, subvertendo a ordem jurídica trabalhista23.
Outro fundamento para a adoção da interpretação restritiva é o fato de que a terceirização tem impactos diretos sobre direitos fundamentais do trabalhador, ao promover a redução de níveis salariais, a quebra da isonomia entre obreiros, o rebaixamento do nível de proteção à sua saúde e segurança, o menoscabo do direito de associação sindical, etc. Trata-se, pois, de norma restritiva de direitos fundamentais, cuja interpretação não pode ser elástica.
Na mesma toada, é importante frisar que a interpretação restritiva confere ao novo diploma legislativo maior sintonia com a Constituição de 1988, evitando que diversos direitos e princípios fundamentais tenham sua eficácia esmaecida ou, em certos casos, até mesmo esvaziados pela prática da terceirização irrestrita. A limitação desta prática com fundamento na ambiguidade do texto normativo resulta da adoção do método de interpretação da lei conforme a Constituição, por conferir máxima efetividade aos direitos fundamentais do trabalhador ali previstos, em nítida manifestação do fenômeno da filtragem constitucional.
Semelhante raciocínio se aplica, também, à necessidade de compatibilização da lei às normas da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil, que, por tratarem de direitos humanos, assumem status de norma supralegal. As normas da OIT vedam, em seu conjunto, a precarização dos direitos trabalhistas, razão pela qual a rejeição da terceirização ampla é mais coerente com seus preceitos.
A posição até aqui desenvolvida é ainda sustentada pela interpretação lógico-sistemática realizada com base no novo art. 4º-A, §1º da Lei nº 6.019/74. O dispositivo estabelece o campo de atuação da empresa prestadora de serviços, conferindo-lhe a tarefa de dirigir o trabalho realizado pelos seus empregados em favor da tomadora.
Veja-se, nessa linha, a conclusão de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
“O poder de direção, assim, deve ser exercido pela empresa prestadora de serviços em face de seus empregados, embora estes laborem na empresa contratante (tomadora). Desse modo, os referidos empregados são juridicamente subordinados à empresa prestadora de serviços e não à tomadora. A remuneração dos empregados terceirizados também é devida pela empresa prestadora de serviço, por ser a empregadora” 24.
A concentração do poder de direção do trabalho nas mãos da empresa intermediária é incompatível com a possibilidade de terceirização de atividades essenciais. Nestas circunstâncias, o próprio empreendimento torna-se inviável. Basta imaginar a situação em que um restaurante resolva terceirizar suas cozinheiras e garçons. É impensável que, em uma atividade tão dinâmica, o gerente do estabelecimento não possa dar ordens diretas a tais trabalhadores, fixar horários e diretrizes básicas de vestimenta, higiene e comportamento, assim como fiscalizar diretamente o desempenho de funções cruciais para o sucesso da empresa.
A conclusão é reforçada pelo fato que tal previsão inexiste em relação ao contrato de trabalho temporário, exatamente porque neste a contratação de atividade-fim é permitida, cabendo naturalmente ao tomador de serviços o controle das tarefas desempenhadas pelo empregado temporário.
Por fim, ainda que todos os argumentos favoráveis à segunda corrente sejam rejeitados pelo adeptos da primeira, é preciso reconhecer, no mínimo, a existência de fundada dúvida quanto à legalidade da terceirização das atividades essenciais das empresas.
Nesse caso, aplica-se o princípio in dubio pro operario, uma das vertentes do princípio da proteção, o qual prevê que, "na interpretação de uma disposição jurídica que pode ser entendida de diversos modos, ou seja, havendo dúvida sobre o seu efetivo alcance, deve-se interpretá-la em favor do empregado"25.
A aplicação do princípio em questão exige que as diferentes possibilidades interpretativas do texto legal sejam cotejadas no caso concreto, cabendo ao intérprete/aplicador da lei a opção pelo entendimento mais benéfico ao trabalhador. Considerando que a terceirização de atividades essenciais da empresa possui potencial precarizante de direitos trabalhistas, a tendência é que, em situações concretas, a interpretação mais benéfica conclua por sua irregularidade.
