CONCLUSÃO
A Lei nº 13.429/17, anunciada como instrumento legal que implementou a terceirização ampla ou irrestrita no Brasil, possui aparente déficit normativo quanto ao assunto. Ainda que o tema seja polêmico, percebe-se maior consistência na posição que conclui pela proibição da terceirização em atividades-fim, de forma que a Súmula nº 331 do TST não foi superada pela nova lei, mas antes ratificada por esta.
Diante de tal constatação, indaga-se qual a finalidade da nova lei no que tange à terceirização de serviços. A primeira resposta está na segurança jurídica, vez que o regime jurídico do fenômeno passa a ser primariamente estabelecido em lei, não mais na Súmula nº 331 do TST, que assume função eminentemente interpretativa.
A segunda resposta é mais complexa, pois vislumbra na Lei da Terceirização a possível hipertrofia da sua finalidade simbólica, em detrimento da função jurídico-instrumental.
A análise dos aspectos instrumentais e simbólicos da Lei nº 13.429/17 permite que se sustente a hipótese de configuração de legislação-álibi no que tange ao tema da terceirização em atividades essenciais da empresa, considerando que seu baixo potencial para alcançar eficácia parece estar atrelado à predominância da sua finalidade político-ideológica nesse campo.
É certo que os dispositivos que tratam do trabalho temporário e da terceirização em atividade-meio tendem a ser eficazes, razão pela qual não se pode atribuir a todo o diploma a natureza de legislação simbólica.
Em relação à autorização para terceirização irrestrita, porém, há aparente sobreposição da função simbólica, conjectura que pende de verificação mais acurada pela doutrina, especialmente a partir da observação dos fatos que se sucederão à recente aprovação da lei.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 452.
[2] Idem, ibidem.
[3] CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende. MENDES, Marcus Menezes Barberino. Terceirização já! Mas com responsabilidade. Disponível em:
<https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/55_terceirizacao_ja.pdf>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 467-468.
[5] CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende. MENDES, Marcus Menezes Barberino. Terceirização já! Mas com responsabilidade. Disponível em:
<https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/55_terceirizacao_ja.pdf>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[6] Idem, ibidem.
[7] MIZIARA, Raphael. Diferença entre terceirização de serviços e trabalho temporário e seu tratamento conferido pelo PL nº 4.302/08. Disponível em: <http://ostrabalhistas.com.br/diferenca-entre-terceirizacao-de-servicos-e-trabalho-temporario-e-seu-tratamento-conferido-pelo-pl-no-4-30208/>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[8] Idem, ibidem.
[9] BRASIL. Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 31 de março de 2017. Disponível em:
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[10] Idem, ibidem.
[11] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. 7 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. p. 119.
[12] BRASIL. Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 31 de março de 2017. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[13] Vale o registro de que já há Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face da nova lei com base nesse argumento, dentre outros (como o da inconstitucionalidade formal), pelo partido Rede Sustentabilidade, com pedido de medida cautelar a fim de determinar-se a suspensão da eficácia da Lei nº 13.429, de 2017, até o julgamento do mérito. Como provimento final, pede-se a declaração de inconstitucionalidade do diploma in totum ou, sucessivamente, a declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto dos arts. 4º-A, caput, in fine, em conjunto com o art. 9º, § 3º, ambos da Lei nº 6.019, de 1974; ou ainda, indeferidos os pedidos anteriores, a declaração de inconstitucionalidade de interpretações que acolham a terceirização de atividade-fim de organizações públicas ou privadas (ADI 5.685).
[14] Ressalte-se que a OIT ainda não possui instrumento específico tratando do tema da terceirização.
[15] O argumento é utilizado por Felipe Bernardes, juiz do trabalho do TRT da 1ª Região e professor, em vídeo publicado no seu perfil em rede social (facebook) no dia 24/03/2017.
[16] CASSAR, Vólia Bomfim. Breves comentários à Lei 13.429/17 que altera a redação da Lei nº 6.019/74 ― terceirização ampla e irrestrita?. Texto publicado em 01/04/2017 no perfil do facebook "Vólia Bomfim Conteúdo Acadêmico". Disponível em:
<https://www.facebook.com/VoliaBomfimCassar/posts/1111652638944852>. Acesso: em 08 abr. 2017.
[17] "Como argumento contrário à possibilidade de se terceirizar também a atividade-fim da empresa contratante, pode-se alegar que a Lei 6.019/1974, modificada pela 13.429/2017, ao dispor sobre o trabalho temporário, é expressa ao prever que o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços (art. 9º, § 3º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Diversamente, no caso de empresa prestadora de serviço, essa autorização mais ampla não consta expressamente, permitindo a interpretação de que a terceirização continua admitida apenas nos casos de atividades-meio da empresa contratante (tomadora)". (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Lei da terceirização não é clara quanto à permissão para atividade-fim. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-atividade-fim>. Acesso em: 08 abr. 2017).
[18] Por silêncio eloquente designa-se a situação em que o legislador, ao não dispor sobre determinada matéria/instituto, age com a intenção de excluir a aplicação da lei naquele tema, e não por esquecimento (lacuna). Aqui é importante tangenciar a espinhosa questão que diz respeito à possibilidade de apurar a "vontade do legislador" e a "vontade racional da lei". Mesmo que se entenda que a "vontade do legislador" pode ser apreendida a partir da análise do texto legal, do processo legislativo e do contexto histórico em que a lei foi aprovada, há de se reconhecer que a extração dessa intenção fica prejudicada na análise de um projeto de lei que tramitou por quase 20 anos antes de ser aprovado, ainda mais diante da natureza plural e heterogênea dos órgãos legisladores brasileiros. Em outras palavras, quando se refere a "vontade do legislador", de qual legislador se está falando? O de 1998, que redigiu o texto legal, ou o de 2017, que o aprovou sem alterações (além dos vetos presidenciais)? No presente tópico, o silêncio eloquente é verificado principalmente a partir de uma interpretação lógico-sistemática do texto legal. Caso se acate a viabilidade e utilidade de se perscrutar a "vontade do legislador", é de se estabelecer, então, que a omissão intencionalmente voltada para a proibição da terceirização em atividade-fim tem por paradigma uma presumida vontade mais próxima à dos redatores do projeto, até porque os legisladores que o aprovaram em 2017 têm sido claros em seu discurso que prega a intenção de alargar o fenômeno da terceirização. Outro ponto de vista que pode embasar a ideia de silêncio eloquente é considerá-lo a partir da "vontade racional da lei" (interpretação objetivista), e não da "vontade do legislador" (interpretação intencionalista), já que esta última seria inalcançável. Nesta linha, caso se entenda que, finalizado o processo legislativo, a lei adquire uma "razão" nova e autônoma, é possível dizer que o silêncio eloquente observado toma por pressuposto a "vontade racional da lei" de não autorizar a terceirização irrestrita, extraída a partir da interpretação lógico-sistemática dos seus preceitos, sempre atenta ao contexto em que é empregada.
[19] MACIEL, Fernando. Projeto permite terceirização irrestrita apenas no trabalho temporário. Revista Consultor Jurídico. 29 de março de 2017. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2017-mar-29/pl-permite-terceirizacao-irrestrita-apenas-trabalho-temporario>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[20] MIZIARA, Raphael. O que o PL da terceirização (4.302/98) quis dizer com serviços DETERMINADOS e ESPECÍFICOS?. Disponível em: <http://ostrabalhistas.com.br/o-que-o-pl-da-terceirizacao-4-30298-quis-dizer-com-servicos-determinados-e-especificos/>. Acesso em 08 abr. 2017.
[21] Idem, ibidem.
[22] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 9 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 481.
[23] O argumento é referido também por Barbosa Garcia: “Além disso, pode-se asseverar que a terceirização não deve ser admitida em qualquer atividade da empresa contratante, justamente por ser exceção ao sistema, ao modificar o padrão jurídico bilateral da relação de emprego” (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Lei da terceirização não é clara quanto à permissão para atividade-fim. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-atividade-fim>. Acesso em: 08 abr. 2017).
[24] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Lei da terceirização não é clara quanto à permissão para atividade-fim. Revista Consultor Jurídico. 02 de abril de 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-atividade-fim>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[25] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. 7 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. p. 55.
[26] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.
[27] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 7 ed. Juspodivm: 2015. p. 81.
[28] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 91.
[29] Idem, ibidem. p. 23.
[30] Idem, ibidem. p. 30.
[31] Idem, ibidem. p. 33.
[32] Idem, ibidem. p. 34.
[33] Idem, ibidem. p. 37.
[34] Idem, ibidem. p. 39.
[35] Idem, ibidem. p. 38.
[36] Idem, ibidem. p. 39.
[37] Idem, ibidem. p. 39.
[38] Idem, ibidem. p. 43-44.
[39] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceirização: uma futura lei ineficaz? Disponível em: <http://gustavogarcia.adv.br/terceirizacao-uma-futura-lei-ineficaz/>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[40] Idem, ibidem.
[41] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 44.
[42] JORNAL DO COMMERCIO (JCONLINE). Temer diz que terceirização "não prejudica os trabalhadores". Disponível em:
<http://jconline.ne10.uol.com.br/canal/economia/nacional/noticia/2017/04/03/temer-diz-que-terceirizacao-nao-prejudica-os-trabalhadores-276863.php>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[43] FOLHA DE SÃO PAULO. Ministro defende terceirização do trabalho e é aplaudido por executivos. 16 de junho de 2016. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/06/1782348-ministro-defende-terceirizacao-do-trabalho-e-e-aplaudido-por-executivos.shtml>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[44] ESTADÃO. Temer sanciona terceirização com três vetos, sem salvaguarda para o trabalhador. 31 de março de 2017. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,temer-sanciona-terceirizacao-com-vetos,70001722268>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[45] ÉPOCA NEGÓCIOS. Temer deve enviar MP para mudar regras da terceirização. 31 de março de 2017. Disponível em: <http://epocanegocios.globo.com/Economia/noticia/2017/03/epoca-negocios-temer-deve-enviar-mp-para-mudar-regras-da-terceirizacao.html>. Acesso em: 08 abr. 2017.
[46] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 31.
[47] Nesse sentido, transcreve-se trecho de Nota Técnica do DIEESE recentemente publicada: "Ademais, não há comprovação de que flexibilização ou redução da proteção trabalhista tenham sido capazes de gerar empregos em qualquer país, como mostra estudo recentemente divulgado pela Organização Internacional do Trabalho - OIT (ADASCALITEI; MOREANO, 2016). Portanto, o efeito pretendido pelo governo com a Lei 13.429/2017 - e também com a reforma trabalhista -, isto é, o estímulo a novas contratações, não se efetivará e ainda poderá resultar em piora na arrecadação fiscal e previdenciária, aumento da sonegação e da dificuldade de fiscalização, ao estimular a excessiva fragmentação dos processos produtivos entre inúmeras prestadoras. Poderá levar também ao crescimento das despesas com seguro-desemprego" data-type="category">seguro desemprego, ao estimular a rotatividade" (DIEESE. Impactos da Lei 13.429/2017 (antigo PL 4.302/1998) para os trabalhadores: contrato de trabalho temporário e terceirização. Nota técnica. São Paulo, n. 175, abr. 2017. Disponível em:
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[48] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 31. p. 47-48.
[49] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 32.
[50] Idem, ibidem. p. 36.
[51] Idem, ibidem. p. 40.
[52] Idem, ibidem. p. 41.
[53] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 7 ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 92.
