Trata-se de breve explanação acerca da vedação do nepotismo no âmbito da Administração Pública e nos Contratos Administrativos (Terceirização), com análise da Súmula Vinculante 13 e ADC 12, à luz dos princípios da moralidade e impessoalidade.(art. 37 CF)

1 – INTRODUÇÃO:

A indicação de parentes de servidores públicos para exercícios de cargos em comissão ou de função de confiança é vedada no âmbito da Administração Pública, considerando, sobretudo, os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CFRFB/1988), e conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Nessa égide, é extremamente razoável afirmar que tal proibição (de indicação de parentes) também cabe para os casos de terceirização, sendo, aliás neste caso, proibida qualquer forma de indicação, inclusive de não parentes, em respeito aos princípios constitucionais em lide, bem como, aos deveres éticos dos servidores públicos.

2 – MARCO JURÍDICO DA VEDAÇÃO AO NEPOTISMO:

A prática do nepotismo (indicação de parentes) na Administração Pública era prática comum, em que os agentes públicos se prevaleciam de seus cargos e funções para favorecimento pessoal e/ou de seus parentes, ou seja, violação clara aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição.

Nesse contexto, em 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a Resolução nº 7, a qual “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento”, vendando a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário (art. 1º).

À época, o tema foi extremamente polêmico. Em função dos diversos descumprimentos da Norma pelos Tribunais e Juízes do País, o caso foi levado ao Supremo Tribunal Federal, que ratificou acertadamente a vedação do nepotismo não só no judiciário, mas em toda a Administração Pública, em respeito aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, conforme exarado em alguns julgados, sobretudo, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, editando, inclusive, uma Súmula Vinculante (n. 13).

Jurisprudência do STF (precedente à ADC 12):

- Administração Pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. (RE 579951, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008) (g.n).

Consolidando ainda mais o assunto, em 20 de agosto de 2008, o STF determinou uma mudança drástica no sistema de contratação para o serviço público nacional. Ao julgar procedente, por unanimidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 12, o Plenário da Suprema Corte pôs fim à prática do nepotismo no Poder Judiciário do país, decisão aplaudida por toda a sociedade brasileira. O efeito da determinação também alcançou os poderes Legislativo e Executivo, com a edição, no dia seguinte, da Súmula Vinculante nº 13.

A ADC 12 pedia o reconhecimento da legitimidade da Resolução nº 7/2005 do CNJ, que impede o emprego, nos tribunais, de cônjuges, companheiros e parentes de magistrados, se estes não forem aprovados em concurso público. Isso significa que a proibição também é extensiva aos pais, avós, filhos, tios, irmãos, sobrinhos, sogros, e cunhados para cargos de livre nomeação e exoneração, além de restringir a contratação cruzada, isto é, quando um servidor contrata parentes de outro.

O Ministro Celso de Mello, em seu voto, considerou adequada a decisão da Suprema Corte, porque, segundo ele, “quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos não tem o direito de exercer em seu próprio benefício, ou em benefício de seus parentes ou cônjuges, ou companheiros, a autoridade que lhe é conferida pelas leis desta República”.

O Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ação no STF, acredita que processos como a ADC 12, do ponto de vista social, instauram uma nova cultura ou quebram paradigmas. “Por meio dessas ações instauradoras de processos objetivos, como ADPFs, ADCs e ADIs, o Supremo Tribunal Federal interfere no curso da vida e, então, influencia o dia-a-dia de uma coletividade inteira”, afirma Ayres Britto, referindo-se também aos reflexos da decisão da Corte na ADC 12 no serviço público do país.

Ementa da ADC 12:

Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Resolução nº 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medida cautelar. (...) O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (...) Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. (...) Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios 'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo 'chefia' nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação. (ADC 12 MC, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno) (g.n)

Na sequência e objetivando reforçar ainda mais o assunto, STF editou a Súmula Vinculante nº 13 (de cumprimento obrigatório por todos) estendendo a vedação do nepotismo em toda a Administração Pública, em consonância com seus julgados anteriores:

Súmula Vinculante nº 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendendo o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

3 – NEPOSTIMO E AGENTE POLÍTICO

Apesar da decisão da ADC 12 e do enunciado da Súmula Vinculante 13 (que proíbem expressamente o nepotismo no âmbito da Administração Pública), a jurisprudência do STF não vinha sendo tão rigorosa com relação ao nepotismo envolvendo os cargos públicos de natureza política (Ministros, Secretários, etc.), ou seja, mitigando [erroneamente, data venia] a regra e os princípios da moralidade e impessoalidade. A decisão da Supre Corte vinha sendo, portanto, política.

Jurisprudência do STF:

- A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13. (RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 10.2.2015, DJe de 2.3.2015) (g.n)

- Reclamação - Constitucional e administrativo - Nepotismo - Súmula vinculante nº 13 - Distinção entre cargos políticos e administrativos - Procedência. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual 'troca de favores' ou fraude a lei. 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. (Rcl 7590, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe  de 14.11.2014)

- Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei. (Rcl 6702 MC-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 4.3.2009, DJe de 30.4.2009)

- Ementa: (...) 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. (...) (Rcl 6650 MC-AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgamento em 16.10.2008, DJe de 21.11.2008)

- Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal. (RE 579951, Voto do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008)

Não obstante e em decisão “animadora”, mais recentemente (em fevereiro de 2017) o Ministro Marco Aurélio (STF) suspendeu a eficácia de Decreto por meio do qual o Prefeito do Município do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, nomeou seu filho Marcelo Hodge Crivella para o cargo de Secretário Chefe da Casa Civil da Prefeitura. A decisão foi tomada na análise do pedido de liminar na Reclamação (RCL) 26303 e com fundamento na Súmula Vinculante nº 13, a qual não prevê exceção quanto à vedação ao nepotismo na Administração Pública, nem mesmo para os cargos/funções políticas, como bem salientou o Ministro em sua decisão, in verbis:

- Por meio do Decreto “P” nº 483, o atual titular do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro nomeou, em 1º de fevereiro último, o próprio filho para ocupar o cargo em comissão de Secretário Chefe da Casa Civil local. Ao indicar parente em linha reta para desempenhar a mencionada função, a autoridade reclamada, mediante ato administrativo, acabou por desrespeitar o preceito revelado no verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo (...). Sinalizando o alcance da Constituição Federal, o enunciado contempla três vedações distintas relativamente à nomeação para cargo em comissão, de confiança ou função gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes integrantes da Federação. A primeira diz respeito à proibição de designar parente da autoridade nomeante. A segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. A terceira refere-se ao nepotismo cruzado, mediante designações recíprocas. No mais, o teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal. Defiro a liminar para suspender a eficácia do Decreto “P” nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, do Prefeito do Município do Rio de Janeiro. (Rcl 26303 TA / RJ - RIO DE JANEIRO, TUTELA ANTECIPADA NA RECLAMAÇÃO, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 08/02/2017)

Desta forma e de acordo com essa última decisão do STF, ainda que monocrática em sede de liminar, a melhor e mais acertada hermenêutica da Súmula Vinculante nº 13 e em consonância com os princípios da moralidade e impessoalidade, é que a vedação ao nepotismo (indicação de parentes para exercício de cargos/funções em comissão ou de confiança) abrange toda a Administração Pública, de quaisquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todos os Entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), inclusive os cargos políticos (Ministros e Secretários), até porque na administração da coisa pública deve se prevalecer e buscar sempre o interesse público, não podendo a máquina ser utilizada para satisfação de interesses ou favorecimentos pessoais ou de outrem.

No âmbito Federal, essa vedação é reforçada por meio do Decreto 7.203/2010:

Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:

I - cargo em comissão ou função de confiança;

II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e

III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.

§ 1º Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 2º As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.

4 – NEPOSTIMO NO ÂMBITO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (TERCEIRIZAÇÃO):

Outrossim, no âmbito dos Contratos Administrativos (terceirização) o nepotismo também é vedado, ou seja, é expressamente proibido indicar parentes para trabalhar nas empresas contratadas.

De acordo com o Decreto Federal 7.203/2010 (VEDAÇÃO DO NEPOTISMO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL), é vedado que familiar (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau) de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança:

Art. 6º  Serão objeto de apuração específica os casos em que haja indícios de influência dos agentes públicos referidos no art. 3º:

II - na contratação de familiares por empresa prestadora de serviço terceirizado ou entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal.

Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.

De acordo com o §3º do art. 3º daquele Decreto, art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993 (Regulamento Licitatório) e Jurisprudência do TCU (Tribunal de Contas da União), em concerto com os princípios da isonomia, moralidade e impessoalidade, há vedação também de se contratar empresas para prestar serviços na Administração Pública, cujo sócio seja servidor ou parentes de servidor do órgão contratante:

Decreto 7.203/2010:

Art. 3º, §3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.

Lei 8.666/1993:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(…)

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU:

A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação. (Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013)

A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. (Acórdão 1941/2013-Plenário, TC 025.582/2011-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.7.2013)

5 – PROIBIÇÃO DE DIRECIONAR (INDICAR) PESSOAS PARA TRABALHAR NAS EMPRESAS CONTRATADAS:

À luz dos princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia e por questões “meramente” éticas a vedação de indicar pessoas para trabalhar em empresas contratadas vai além do nepotismo, ou seja, a proibição de indicação (favorecimento pessoal ou de outrem) deve recai sobre qualquer pessoa, não apenas parentes.

É vedado aos agentes públicos, portanto, indicar qualquer pessoa (parente ou não) para trabalhar nas empresas contratadas para prestar serviço no âmbito da Administração Pública, com fundamento não só nos princípios alhures, mas também nas determinações expressas da Instrução Normativa 08/2008 da SLTI/MPOG (SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO) e jurisprudência do TCU:

IN 02/2008 (MPOG):

Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:        

II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas

JURISPRUDÊNCIA DO TCU:

- Observe o disposto no art. 10, inciso II da IN/MPOG nº 02/2008, abstendo-se de direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas para o fornecimento de mão-de-obra terceirizada. (TCU, Acórdão nº 4.786/2009-2ª Câmara, Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO)

- Em outra frente, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão baixou a Instrução Normativa 2, de 30/4/2008 (com a redação dada pelas IN/MPOG 3/2009, 4/2009 e 5/2009, bem como pela Portaria/MPOG 7/2011). O art. 10 do mencionado normativo disciplina que é vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como: (...) II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas” (grifo nosso).

Outrossim, também não importa se o parente do terceirizado é detentor de cargo em comissão ou função de confiança, basta que seja agente público, pois direcionar a contratação de parentes para prestar serviço terceirizado em órgão em que agente público seja seu familiar, pode levar ao estabelecimento de privilégios e favoritismos, desconsiderando-se a capacidade técnica necessária para o desempenho das funções. (ACÓRDÃO Nº 1332/2015 – TCU – 2ª Câmara, Relator: Ministro VITAL DO RÊGO - Processo nº TC 032.838/2011-5)

Por fim, cabe salientar que tal vedação se coaduna com o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto 1.171/1994), haja vista a vedação expressa de utilização do cargo ou função para obter favorecimentos pessoais ou para outrem:

XV - E vedado ao servidor público;

a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem.

6 – CONCLUSÃO:

Como visto, o nepotismo (indicação de parentes para exercer cargos ou funções comissionadas ou de confiança) no âmbito da Administração Pública é vedado, de acordo com entendimento sumulado e vinculante do STF. Tal proibição, que não prevê exceções, abrange inclusive os cargos/funções políticas.

Nesse diapasão, é vedado também contratar empresas para prestar serviços cujo sócio seja servidor ou parente de servidor do órgão contratante. Na mesma linha, também não pode haver indicação de pessoas (parentes ou não de servidor) para trabalhar nas empresas contratadas, de acordo, inclusive, com entendimento (determinações) do TCU.

Tais vedações se coadunam com o Estado Democrático de Direitos, onde se deve prestigiar o interesse público sobre o interesse privado e a busca pelo bem comum, com direitos iguais para todos (isonomia). Na execução do seu ofício, portanto, o servidor do Estado não pode utilizar a máquina pública para favorecimento e satisfação de seus interesses pessoais ou de seus familiares/conhecidos, o que afrontaria, por óbvio, os princípios da moralidade e impessoalidade determinados na Carta Magna.


Autor

  • Dr. Fabrício Ferreira Oliveira

    ADVOGADO - OAB/RJ / Especialista em Direito Público (Pós-Graduação Lato Sensu - 2015). Graduação em Direito (2013). Tem experiência na Área de Direito, com ênfase em Direito Público. Experiência prática com Contratações/Licitações Públicas, Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, Elaboração de Termo de Referência, Projetos Básicos, Gestão Orçamentária, Gestão de Materiais, Serviços e Pessoas. Instrutor dos Cursos Corporativos "Do Planejamento à Assinatura de Contratos" e "Gestão e Fiscalização de Contratos" na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Processos Administrativos. Autor de Artigos publicados na Área de Direito Público (Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal e Processo Penal).

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