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Vedação do nepotismo na Administração Pública e indicação de pessoas na terceirização;conflito direto com os princípios da moralidade e impessoalidade

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Trata-se de breve explanação acerca da vedação do nepotismo no âmbito da Administração Pública e nos Contratos Administrativos (Terceirização), com análise da Súmula Vinculante 13 e ADC 12, à luz dos princípios da moralidade e impessoalidade (art. 37 CF).

 

1 – INTRODUÇÃO:

A indicação de parentes de servidores públicos para exercícios de cargos em comissão ou de função de confiança é vedada no âmbito da Administração Pública, considerando, sobretudo, os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CFRFB/1988), e conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Nessa égide, é extremamente razoável afirmar que tal proibição (de indicação de parentes) também cabe para os casos de terceirização, sendo, aliás, neste caso, proibida qualquer forma de indicação, inclusive de não parentes, em respeito aos princípios constitucionais em lide, bem como, aos deveres éticos dos servidores públicos.

 


2 – MARCO JURÍDICO DA VEDAÇÃO AO NEPOTISMO:

O nepotismo (indicação de parentes) na Administração Pública era uma prática comum, em que os agentes públicos se prevaleciam de seus cargos e funções para favorecimento pessoal e/ou de seus parentes, ou seja, violação clara aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade consagrados no art. 37, caput, da Constituição.

Nesse contexto, em 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a Resolução nº 7, a qual “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento”, vendando a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário (art. 1º).

À época, o tema foi extremamente polêmico. Em função dos diversos descumprimentos da Norma pelos Tribunais e Juízes do País, o caso foi levado ao Supremo Tribunal Federal, que ratificou acertadamente a vedação do nepotismo não só no judiciário, mas em toda a Administração Pública, em respeito aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, conforme exarado em alguns julgados, sobretudo, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, editando, inclusive, uma Súmula Vinculante (n. 13).

Jurisprudência do STF (precedente à ADC 12):

- Administração Pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal(RE 579951, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008) (g.n).

Consolidando ainda mais o assunto, em 20 de agosto de 2008, o STF determinou uma mudança drástica no sistema de contratação para o serviço público nacional. Ao julgar procedente, por unanimidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 12, o Plenário da Suprema Corte pôs fim à prática do nepotismo no Poder Judiciário do país, decisão aplaudida por toda a sociedade brasileira. O efeito da determinação também alcançou os poderes Legislativo e Executivo, com a edição, no dia seguinte, da Súmula Vinculante nº 13.

A ADC 12 pedia o reconhecimento da legitimidade da Resolução nº 7/2005 do CNJ, que impede o emprego, nos tribunais, de cônjuges, companheiros e parentes de magistrados, se estes não forem aprovados em concurso público. Isso significa que a proibição também é extensiva aos pais, avós, filhos, tios, irmãos, sobrinhos, sogros, e cunhados para cargos de livre nomeação e exoneração, além de restringir a contratação cruzada, isto é, quando um servidor contrata parentes de outro.

O Ministro Celso de Mello, em seu voto, considerou adequada a decisão da Suprema Corte, porque, segundo ele, “quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos não tem o direito de exercer em seu próprio benefício, ou em benefício de seus parentes ou cônjuges, ou companheiros, a autoridade que lhe é conferida pelas leis desta República”.

O Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ação no STF, acredita que processos como a ADC 12, do ponto de vista social, instauram uma nova cultura ou quebram paradigmas. “Por meio dessas ações instauradoras de processos objetivos, como ADPFs, ADCs e ADIs, o Supremo Tribunal Federal interfere no curso da vida e, então, influencia o dia a dia de uma coletividade inteira”, afirma Ayres Britto, referindo-se também aos reflexos da decisão da Corte no serviço público do país.

Ementa da ADC 12:

Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Resolução nº 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medida cautelar. (...) O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (...) Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. (...) Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios 'estabelecidos' por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo 'chefia' nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação. (ADC 12 MC, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno) (g.n)

Na sequência, e objetivando reforçar ainda mais o assunto, STF editou a Súmula Vinculante nº 13 (de cumprimento obrigatório por todos) estendendo a vedação do nepotismo a toda a Administração Pública, em consonância com seus julgados anteriores:

Súmula Vinculante nº 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendendo o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.


3 – NEPOSTIMO E AGENTE POLÍTICO

Apesar da decisão da ADC 12 e do enunciado da Súmula Vinculante 13 (que proíbem expressamente o nepotismo no âmbito da Administração Pública), a jurisprudência do STF não vinha sendo tão rigorosa com relação ao nepotismo envolvendo os cargos públicos de natureza política (Ministros, Secretários etc.), ou seja, mitigando [erroneamente, data venia] a regra e os princípios da moralidade e impessoalidade. A decisão da Suprema Corte vinha sendo, portanto, política.

Jurisprudência do STF:

- A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13(RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 10.2.2015, DJe de 2.3.2015) (g.n)

- Reclamação - Constitucional e administrativo - Nepotismo - Súmula vinculante nº 13 - Distinção entre cargos políticos e administrativos - Procedência. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual 'troca de favores' ou fraude a lei. 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. (Rcl 7590, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe  de 14.11.2014)

- Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei. (Rcl 6702 MC-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 4.3.2009, DJe de 30.4.2009)

- Ementa: (...) 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. (...) (Rcl 6650 MC-AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgamento em 16.10.2008, DJe de 21.11.2008)

- Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal. (RE 579951, Voto do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008)

Não obstante, e em decisão “animadora”, mais recentemente (em fevereiro de 2017), o Ministro Marco Aurélio (STF) suspendeu a eficácia de Decreto por meio do qual o Prefeito do Município do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, nomeou seu filho Marcelo Hodge Crivella para o cargo de Secretário Chefe da Casa Civil da Prefeitura. A decisão foi tomada na análise do pedido de liminar na Reclamação (RCL) 26303 e com fundamento na Súmula Vinculante nº 13, a qual não prevê exceção quanto à vedação ao nepotismo na Administração Pública, nem mesmo para os cargos/funções políticas, como bem salientou o Ministro em sua decisão, in verbis:

- Por meio do Decreto “P” nº 483, o atual titular do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro nomeou, em 1º de fevereiro último, o próprio filho para ocupar o cargo em comissão de Secretário Chefe da Casa Civil local. Ao indicar parente em linha reta para desempenhar a mencionada função, a autoridade reclamada, mediante ato administrativo, acabou por desrespeitar o preceito revelado no verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo (...). Sinalizando o alcance da Constituição Federal, o enunciado contempla três vedações distintas relativamente à nomeação para cargo em comissão, de confiança ou função gratificada em qualquer dos Poderes de todos os entes integrantes da Federação. A primeira diz respeito à proibição de designar parente da autoridade nomeante. A segunda concerne a parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. A terceira refere-se ao nepotismo cruzado, mediante designações recíprocas. No mais, o teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal. Defiro a liminar para suspender a eficácia do Decreto “P” nº 483, de 1º de fevereiro de 2017, do Prefeito do Município do Rio de Janeiro. (Rcl 26303 TA / RJ - RIO DE JANEIRO, TUTELA ANTECIPADA NA RECLAMAÇÃO, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 08/02/2017)

 

Desta forma e de acordo com essa última decisão do STF, ainda que monocrática em sede de liminar, a melhor e mais acertada hermenêutica da Súmula Vinculante nº 13 e em consonância com os princípios da moralidade e impessoalidade, é que a vedação ao nepotismo (indicação de parentes para exercício de cargos/funções em comissão ou de confiança) abrange toda a Administração Pública, de quaisquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todos os Entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), inclusive os cargos políticos (Ministros e Secretários), até porque na administração da coisa pública deve se prevalecer e buscar sempre o interesse público, não podendo a máquina ser utilizada para satisfação de interesses ou favorecimentos pessoais ou de outrem.

 

Entretanto, encontra-se pendente de julgamento Recurso Extraordinário (RE) 1133118, no sentido de reforçar ou não no Plenário do STF se a proibição ao nepotismo, prevista na Súmula Vinculante (SV) 13*, alcança a nomeação para cargos políticos:

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai definir se é inconstitucional a nomeação, para o exercício de cargo político, de familiares da autoridade nomeante – como cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. A matéria, objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1133118, teve repercussão geral reconhecida, por unanimidade, em deliberação no Plenário Virtual da Corte. No julgamento de mérito do RE, ainda sem data prevista, os ministros deverão definir se a proibição ao nepotismo, prevista na Súmula Vinculante (SV) 13*, alcança a nomeação para cargos políticos.

No caso dos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) para questionar a Lei 4.627/2013, do Município de Tupã (SP), que, ao alterar a Lei Municipal 3.809/1999, excepcionou da regra que proíbe a nomeação de parente dos nomeantes aquelas feitas para cargo de agente político de secretário municipal. O TJ-SP assentou que a ressalva prevista na norma afrontaria a SV 13, que somente excluiu a sua incidência de maneira excepcional.
Os recorrentes (entre eles, o Município de Tupã) argumentam que o entendimento adotado no acórdão do TJ-SP para julgar parcialmente procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade da expressão “exceto para cargo de agente político de secretário municipal” viola diversos dispositivos da Constituição Federal. Apontam que o ato questionado afrontou entendimento do STF quanto à inaplicabilidade da SV 13 para a nomeação de agente político.
Em contrarrazões, o Ministério Público de São Paulo, por sua vez, afirmou que a alteração de disposição legal admitindo a contratação de secretários municipais com vínculo de parentesco com agentes políticos ofende o artigo 111 da Constituição paulista e o artigo 37, caput, da Constituição da República.

Manifestação

O ministro Luiz Fux, relator do recurso, explicou que a questão em debate se resume a saber se é inconstitucional a nomeação, para o exercício de cargo político, de familiares da autoridade nomeante – como cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. Ele lembrou que a Súmula Vinculante 13 não contém exceção quanto ao cargo político. “A discussão orbita em torno do enquadramento dos agentes políticos como ocupantes de cargos públicos, em especial cargo em comissão ou de confiança, mas, ao não diferenciar cargos políticos de cargos estritamente administrativos, a literalidade da súmula vinculante sugere que resta proibido o nepotismo em todas as situações”, observou.

O ministro verificou que é controversa a extensão da vedação ao nepotismo à nomeação de parentes para cargos políticos. Ao citar decisões do STF, destacou que a Corte tem entendido ser necessário apreciar caso a caso para se apurar a ausência de qualificação técnica dos nomeados como indicativo de fraude à lei e aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência na administração pública. Segundo Fux, a indefinição sobre a questão tem provocado grande insegurança jurídica. “Tanto o administrado quanto o Poder Público desconhecem a real legitimidade de diversas nomeações a cargos públicos até que haja um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário”, ressaltou.

Ao se manifestar pela repercussão geral do tema, o ministro destacou a relevância social e jurídica da matéria em análise, que transcende o interesse das partes do recurso, com impacto em diversos casos semelhantes em que se discute a legalidade de indicações para cargos políticos. Sua manifestação foi seguida por unanimidade.

Disponível in: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=381696&ori=1

 

Desta feita, em que pese a pendência de julgamento no SFT, parece ser mais acertada e cauteloza que se evite a prática do Nepotismo nomeação, para o exercício de cargo/emprego público, de familiares da autoridade nomeante – como cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau), inclusive e sobretudo, nos cargos políticos, à luz dos princípios, mormente, da moralidade e impessoalidade.

 

No âmbito Federal, essa vedação é reforçada por meio do Decreto 7.203/2010:

Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:

I - cargo em comissão ou função de confiança;

II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e

III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.

§ 1º Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 2º As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.

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Sobre o autor
Fabrício Ferreira Oliveira (MBA em Gestão Pública / Direito Público)

ADVOGADO - OAB/RJ / Especialista em Direito Público e Processo Civil (Pós-Graduação Lato Sensu). MBA Gestão Pública. Graduação em Direito. Tem experiência na Área de Direito, com ênfase em Direito Público. Funcionário Publico Federal. Experiência prática em Licitações e Contratos, Processos Administrativos, Processos de Apuração Disciplinar. Instrutor de Cursos Relacionados a Licitações, Gestão e Fiscalização de Contratos. Credenciado para Banca Examinadora do CEPERJ. Autor de Artigos publicados na Área de Direito Público (Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal e Processo Penal).

Informações sobre o texto

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