Com o presente artigo procuramos diferenciar o que é Ativismo Judicial da Hermenêutica Jurídica (da Hermenêutica dos Direitos Fundamentais). Como pano de fundo, trazemos a questão da Suspensão do Passaporte do Devedor (art. 139, IV, NCPC).

I - Introdução:

Pretende-se com este trabalho não negar a existência de um ativismo judicial, visto que ele, de fato, existe[1]; mas lançar a seguinte indagação: será que grande parte do que chamamos de Ativismo Judicial não é, em realidade, um mero exercício de interpretar a norma? Noutras palavras, parte da Academia e da Doutrina não tem, de forma um tanto quanto inapropriada, chamando Hermenêutica Jurídica de Ativismo Judicial?

Como dissemos acima, não duvidamos da existência do Ativismo Judicial, pois entendemos a ocorrência do mesmo, principalmente em situações em que o sentido da norma, que deveria ter o condão de proteção a Direitos Fundamentais é subvertido para seja esta norma empregada de forma diametralmente oposta àquela que é prevista pelo sistema.

Para análise de case, ligada a este Estudo específico trazemos a questão bastante difundida na Doutrina[2] Brasileira sobre a atipicidade dos meios executivos  no Novo Código de Processo Civil e a possibilidade, outrossim, do Magistrado tudo praticar como forma de impor à parte a obrigação de adimplir um débito (inclusive determinar, dentre outras, a suspensão/apreensão do Passaporte e da Carteira Nacional de Habilitação do  devedor/executado), entendimento este em que se fez uma leitura que, em nosso entendimento. é equivocada, do artigo 139[3], inciso IV[4] , do Código de Processo Civil Brasileiro[5].

Aqui, é importante fazermos um adendo: mesmo antes do Novo Código de Processo Civil Brasileiro ser concebido, parte de nossa Doutrina já defendia a atipicidade dos meios executivos. Robson Carlos de Oliveira[6], em tese de Doutoramento apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no ano de 2.008, defendia que:

“[...]Em nosso Direito, ao contrário do que se poderia supor, a atipicidade ao princípio da tipicidade das medidas executivas. Explicamos melhor. Não há uma prevalência absoluta de um ou de outro. Há sim uma convivência desses princípios, o que garante maior eficiência dos mecanismos executivos.[...]”.

Para a melhor compreensão desse tema, exemplo claro de Ativismo Judicial, ao subverter o conteúdo de uma norma de forma que ela passe ir de encontro a Direitos e Garantias Fundamentais[7] , trazemos à colação entrecho do Acórdão proferido no Habeas Corpus  2183713-85.2016.8.26.0000[8], do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual fica expressamente consignado que a ordem em questão violaria o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

“[...]Ao contrário, a interpretação sistemática do novo diploma processual civil deve ser feita de forma a se atentar para os fins sociais, às exigências do bem comum, à promoção da dignidade humana, à proporcionalidade, à razoabilidade e à legalidade (art. 8º, do NCPC)[...]”.

A este respeito, os Constitucionalistas Bruna Pinotti Garcia Oliveira e  Rafael de Lazari observam[9] que:

“Proibição de restrições casuísticas. Há se observar a proibição de leis restritivas, de conteúdo casuístico[...]. Assim, as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e abstração.”.

Com efeito, essa é a crítica que devemos fazer para aquilo que, de fato, é o Ativismo Judicial: como mencionamos alhures, a torção do sentido da norma para que a mesma venha a violar Direitos Fundamentais, algo que, em si, deve ser rechaçado.

Consoante o ensinamento de Alex Sander Xavier Pires[10]: “O que se viu, no entanto, é que cada juiz, sob a alegação de exercício de liberdade funcional, invoca e aplica os princípios [constitucionais] como melhor lhe parece sem instituir uma teoria constitucional a ser adotada em casos futuros, o que atenta contra a premissa maior da equidade, uma vez que casos similares podem ter tratamentos diferentes”.

Deve-se observar, para estas hipóteses, o Ativismo Judicial que não pode ser aceito pelo Ordenamento Jurídico, pois sequer entramos na análise da “moralidade” da decisão a ser combatida. Eventualmente poder-se-ia indagar que a suspensão do passaporte seria medida razoável para se impor a alguém que se furta à sua responsabilidade patrimonial no âmbito do processo executivo[11], todavia, essa construção intelectual (ainda que dotada de certa razoabilidade no âmbito da moral) não deve sobrepor-se a Direitos Constitucionais e, pior ainda, não pode, em hipótese alguma, sobrepor-se a Direitos e Garantias Fundamentais, como os são o Direito de Ir e Vir e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Desta feita, embora exista resistência cada vez maior da Doutrina, não se pode rotular de Ativismo Judicial a prisão civil do devedor de alimentos[12], vez que esta previsão está expressa e, portanto, tipificada[13] em lei, assegurada ainda no arcabouço constitucional do Pacto de São José da Costa Rica.

Como visto nessas notas introdutórias, a “Justiça” ou “moralidade” da medida não devem justificar, em hipótese alguma, por mais nobre que seja o desiderato, o atropelo de normas constitucionais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais como forma de alcançar-se o justo[14].


II – O que se chama de Ativismo Judicial, na maior parte das vezes, deveria ser chamado de Hermenêutica Jurídica e/ou Hermenêutica dos Direitos Fundamentais

“Mas se Deus é as árvores e as flores/ E os montes e o luar e o sol,/Para que lhe chamo eu Deus?/ Chamo-lhe flores e árvores e montes e sol e luar;” Fernando Pessoa[15].

Aqui, defende-se a posição de que, na maior parte dos casos, aquilo que costumeiramente chama-se de ativismo judicial nada mais é que um exercício de exegese natural da ciência jurídica.

Obviamente que não negamos a existência de um ativismo judicial, ocorre que esse se dá, preponderantemente, em situações em que a função precípua da norma é desvirtuada para que ela gere situações totalmente opostas à sua finalidade.

Luis Roberto Barroso[16], por exemplo, destaca em sua obra que foi por meio do ativismo judicial que setores ultraconservadores estadunidenses mantiveram normas cujo objetivo era perpetuar o preconceito racial. Citamos:

"Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial"

O Sistema Constitucional, e mesmo o infraconstitucional brasileiro, mormente no que diz respeito aos Direitos Privados (Código Civil, Código de Processo Civil e Código de Defesa do Consumidor) é um sistema que, na maior parte das vezes, é composto por normas abertas, no qual é necessário o alvitre do Magistrado, ante o que é requerido pelas partes, para chegar-se a uma solução coerente para o caso.

Por exemplo, podemos falar da questão de algumas decisões que regulamentam a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em contratos anteriores à sua vigência (rompendo assim com o paradigma do Código Civil da aplicação da Lei válida ao tempo da celebração do contrato), mormente em casos ligados à saúde[17] e financiamentos habitacionais.

Com efeito, sendo o nosso sistema, como já mencionamos acima, de normas abertas, o Julgador deve buscar aquilo que o legislador pretendeu regular e, no caso da legislação consumerista, temos que, embora o Código de Defesa do Consumidor tenha entrado em vigência no ano de 1.991[18], a Constituição de 1.988 trazia em seu bojo a previsão expressa da criação de um sistema de Proteção ao Consumidor[19].

Então temos que, em realidade, decisões judiciais que determinam a Planos de Saúde e à Fazenda Pública o fornecimento de medicamentos de alto custo, dentre outras, não estão criando normas, mas, apenas as interpretando. De igual forma, quando o STF determina, através da Súmula 159[20], que as sanções do artigo 940 do Código Civil apenas devam ser aplicáveis em casos de má-fé, não se trata de algo que possa ser chamado de ativismo judicial. No caso, a Corte Suprema apenas está, num legítimo exercício hermenêutico, complementando lacunas deixadas pelo Legislador.

Considerando-se, então, que o Ativismo Judicial é algo que ocorre em menor grau do que quer fazer crer parte considerável dos autores. Devemos fazer um interessante questionamento: é relevante, sob a ótica acadêmico-científica, darmos tanta importância assim à nomenclatura das coisas.

Entendemos que sim. E a questão, em si, está ligada mais propriamente à Linguística que ao Direito. Conforme anota Lera Boroditsky[21] , o idioma falado e os nomes dados às coisas afetam, substancialmente, nossa percepção de mundo. A autora cita, por exemplo, que pessoas falantes de idiomas que, para além de esquerda e direita, têm palavras específicas para os diversos pontos cardeais têm maior capacidade de localização em locais desconhecidos[22].

Em outro estudo, Keith Chen[23], aponta que “pessoas falantes do dialeto Zuni, por não ter palavras (signos) específicas para as cores amarelo e laranja têm, outrossim, dificuldade em diferenciar esses idiomas; já os nativos do idioma russo, por ter nomes de cores específicos para tons de azul-escuro e azul-claro, tem maior facilidade de captar essas nuances cromáticas que falantes de inglês”.

A confusão entre o que é e o que não é Ativismo Judicial, ou a denominação de tudo aquilo que venha a ser interpretado como ativismo, pode confundir o Operador do Direito e lhe tirar a capacidade de discernir uma interpretação constitucional de um dispositivo legal de uma flagrante ofensa a um Direito Fundamental, como o é, por exemplo, a determinação, com fundamento no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil Brasileiro, da suspensão do Passaporte, Carteira Nacional da Habilitação ou do cartão de crédito de um devedor, razão pela qual temos que é de fundamental importância para a ciência do Direito o acerto no nome que se dá a determinado instituto.


IV – O Positivismo em Hans Kelsen, a Sanção como a Expressão mais Fidedigna do Direito – as interpretações abusivas do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil Brasileiro e conclusões gerais deste estudo

Segundo Hans Kelsen, a ideia do Direito como a Sanção pode ser explicada, uma vez que o Direito, desprovido da efetiva sanção pelo seu descumprimento, tornar-se-ia nada mais, nada menos que uma espécie de Filosofia Moral[24], ou, na interpretação de Alex Sander Xavier Pires[25] da obra de Kelsen:

“Para Kelsen, o Direito é uma ordem de coação que se funda na sanção, inclusive com a possibilidade de uso da força física para se fazer cumprir as prescrições; enquanto que a moral é a ordem social, sem a previsão de sanções, que se restringe, em caso de infringência, à mera reprovação pelo corpo social.”.

Idêntico entendimento é esposado por Vicente Ráo[26] em sua clássica obra, O Direito e a Vida dos Direitos. Vejamos:

 “A proteção-coerção é elemento essencial do direito objetivo, tanto assim que as normas jurídicas positivas se distinguem das normas espirituais, ou morais, principalmente por seu caráter coercitivo.”

Embora concordemos com o posicionamento com esse entendimento, apenas a título de nota, é importante anotar-se não ser ele algo unânime na Doutrina. Godofredo Telles Junior[27] sustenta a impropriedade dessa afirmação (do Direito como Sanção), pois seria, no seu entendimento, inapropriado, porque “Aceitar a coação como elemento essencial do direito é confundir o contingente com o necessário. O necessário é o que não pode deixar de ser. [...] A tese de que a coação é um elemento da essência da norma jurídica leva à insustentável e absurda consequência de que  o Direito voluntariamente cumprido não é Direito (porque não é acompanhado de coação)”.

Como ressaltamos, entendemos que a força definidora do Direito é a Sanção, contudo, esta Punição deve estar prevista no Ordenamento Jurídico, mormente em situações em que afetará Direitos e Garantias Fundamentais, como é o caso, por exemplo, da suspensão do passaporte do devedor (artigo 139, IV, CPC-Brasileiro).

Assim, considerando que o Ativismo Judicial verifica-se apenas e tão-somente nas hipóteses em que o Judiciário julga além de sua competência e/ou contra expressa disposição de lei garantidora de Direito Fundamental[28] , com o intento, ainda que movido por relevante valor moral/social/cívico, de subverter seu conteúdo.

A questão da linguagem, isto é, chamar de Ativismo Judicial o que não o é, traduzi-lo por outro signo, ganha contorno especial nessa discussão, visto que, no momento em que a comunidade jurídica passa a ver tudo como uma espécie de Ativismo Judicial (saudável ao sistema), essa mesma Comunidade Jurídica (Juízes, Advogados, Academia) tende a ficar dessensibilizada àquilo que essencialmente é o Ativismo Judicial, o que é, por conseguinte, danoso ao Direito, pois, ao se permitir a imposição de sanções sem estruturação científico-normativa, leva-se a sociedade, destinatária final da Ciência Jurídica, à sensação de insegurança jurídica, o que conduz à autotutela[29].


VI – Bibliografia

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. acesso em 01/09/2016.

BORODISTKY, Lera. Como a Linguagem Modela o Pensamento – Diferentes Idiomas Afetam de Maneira Distinta a Percepção do Mundo. Artigo publicado em Scientific American Brasil. Disponível em http://www2.uol.com.br/sciam/reportagens/como_a_linguagem_modela_o_pensamento.html. Acesso em 3 de julho de 2.017

DELLORE, Luis.  Cabe prisão civil do devedor de alimentos por ato ilícito? Publicado em Jota. Disponível em https://jota.info/colunas/novo-cpc/novo-cpc-22062015

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A revolução silenciosa da execução por quantia. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/1799298/mod_resource/content/1/A%20revolu%C3%A7%C3%A3o%20silenciosa%20da%20execu%C3%A7%C3%A3o%20por%20quantia%20-%20JOTA.pdf

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OLIVEIRA, Robson Carlos de. Os poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente. Pg. 365. Tese de Doutoramento apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2008. Disponível em: https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/8175/1/Robson%20Carlos%20de%20Oliveira.pdf

PIRES, Alex Sander Xavier. Justiça na Perspectiva Kelseniana. Freitas Bastos Editora. Rio de Janeiro. p. 25. ISBN – 978-85-7987-167-2

PIRES, Alex Sander Xavier. Súmulas Vinculantes e Liberdades Fundamentais. p. 299. Ed. Pensar a Justiça. Rio de Janeiro. 2016. ISBN – 978-85-909488-27.

RÁO, Vicente – O Direito e a Vida dos Direitos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ISBN: 85-203-0770-1.

RODRIGUES, MARCELO ABELHA. O QUE FAZER QUANDO O EXECUTADO É UM “CAFAJESTE”? APREENSÃO DE PASSAPORTE? DA CARTEIRA DE MOTORISTA? DISPONÍVEL EM:HTTP://WWW.MIGALHAS.COM.BR/DEPESO/16,MI245946,51045O+QUE+FAZER+QUANDO+O+EXECUTADO+E+UM+CAFAJESTE+APREENSAO+DE+PASSAPORTE


Autor

  • Paulo Antonio Papini

    Mestrando e Doutorando, em Direito Processual Civil, pela Universidade Autónoma de Lisboa. Pós-graduando, em Direito Processual Civil, pela Escola Paulista de Direito. Advogado, formado pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, com mais de 20 anos de atividade jurídica. Autor de livros/apostilas jurídicas, especialista em Direito Bancário [especificamente defesa de mutuários do SFH e Mutuários de Alienação Fiduciária de Bens Imóveis], já atuou, ao todo em mais de 2.000 processos. Autor de mais de 250 artigos para diversas revistas jurídicas.

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