3. O ART 384 DA CLT NA TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL
A Teoria do Impacto Desproporcional17 cuida de examinar casos de violação da isonomia material, momentos nos quais a isonomia formal não consegue realizar a vontade do legislador. No caso do artigo 384 da CLT, a lei foi planejada pra combater diferenças orgânicas e biológicas entre homens e mulheres e possui natureza de garantia da saúde das trabalhadoras.
Contudo, em casos em que as mulheres não executam tarefas manuais de alta repetição, principalmente quando as empregadas tenham pactuado acordo de compensação de horas e banco de horas, individuais ou coletivos, a noma protetiva promove impactos desproporcionais no mundo fático.
Segundo Feres Júnior (2007, p. 53), a Teoria do Impacto Desproporcional é amplamente conhecida no Direito Estadunidense. Tal teoria é bastante citada pela Suprema Corte daquele país para julgamento de casos que versam sobre ações afirmativas, justamente devido a impactos “às avessas” que a isonomia formal pode provocar.
Ainda, lembra Feres Júnior (2007, p. 58) que teoria também é aplicada em casos de inversão e distribuição do ônus da prova:
“No caso McDonnell Douglas v. Green, julgado em 1973, a Suprema Corte voltou a usar a teoria do impacto desproporcional, agora alegando que o ônus da prova (da isenção quanto à discriminação) recaia sobre a empresa e não sobre a suposta vítima. No caso Albermarle Paper Co. v. Moody (1975), a Corte novamente adotou o impacto desproporcional para invalidar os critérios de seleção usados pela companhia, concluindo que eles não corrigiam de fato a disparidade de impacto. Contudo, no caso Washington v. Davis, de 1976, que versava sobre o uso de um exame de habilidade verbal para a contratação de pessoal pelo Departamento de Polícia da cidade de Washington, a Corte reverteu sua decisão anterior ao julgar que é necessária a prova da intenção discriminatória para que a acusação seja examinada sob a cláusula da “proteção igual das leis”. Essa decisão representa uma guinada na posição da Corte em relação às iniciativas anti-discriminação. A Corte poderia ter dado ganho de causa à cidade de Washington afirmando simplesmente que a habilidade verbal é de fato um aspecto necessário da atividade policial, o que livraria a norma da imputação de impacto desproporcional. Contudo, ao afirmar a necessidade de prova de intenção discriminatória, a Corte toma uma posição de princípio que contradiz a teoria do impacto proporcional”.
Portanto, entende-se que, em casos determinados, quando as próprias empregadas, de forma individual ou coletiva, refutam descansar os 15 (quinze) minutos do art. 384 da CLT, devido ao impacto desproporcional, o MPT (Ministério Público do Trabalho) deve atuar para garantir a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana em detrimento de uma norma da CLT, pois os interesses discutidos são coletivos e difusos, portanto, de atribuição do MPT (art. 129, inc. III da CR/88).
4. ACORDOS COLETIVOS: O ART. 384 DA CLT INTERPRETADO À LUZ DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO
Segundo Nascimento (2011, p. 527) a Teoria do Conglobamento deve ser aplicada quando se discute a aplicação do princípio da norma mais favorável no âmbito do Direito do Trabalho:
“Que se deve entender por norma favorável ao trabalhador? Há duas teorias, a da acumulação e a do conglobamento. De acordo com a primeira, o trabalhador gozará do estatuto mais benéfico, ainda que seja preciso fragmentar as suas disposições, retirando-se preceitos de normas diferentes, condições singulares contidas nos diferentes textos. Conforme a segunda, não haverá fracionamento de disposições nem cisão de conteúdos. Apenas será mais favorável o estatuto que globalmente for entendido como tal. O problema necessita de colocação mais ampla. A favorabilidade permite mais de um ângulo de apreciação: a da unidade (conglobamento) ou fracionamento dos conteúdos dos textos (acumulação); a do trabalhador, considerado individualmente ou em grupo; a dos aspectos econômicos ou apenas jurídicos; a do tipo de norma, se especial ou geral. O conglobamento, que quer dizer consideração global ou de conjunto — critério que Deveali chama de orgânico, porque respeita cada regime em sua unidade integral, não o decompondo, com o que fica excluída a possibilidade de aplicação simultânea de regimes diferentes —, foi valorizado pela doutrina italiana, afirmando Barassi que a regulamentação convencional constitui um todo inseparável que não pode ser tomado isoladamente. A acumulação, que é uma postura atomista, como observa Deveali, consistente em se somarem às vantagens resultantes de diferentes normas, suas partes, seus “artigos”, suas “cláusulas”, separadamente, poderia trazer dificuldades, porque há leis especiais e gerais, aquelas com vantagens maiores que não são estendidas a estas situações. Tomar como critério o que é melhor para o trabalhador individualmente considerado pode esbarrar na casuística que acabaria por invalidar a autoridade de determinadas regras legais. O trabalhador como um todo, objetivamente conceituado, é o parâmetro, embora caibam exceções. Não só aspectos econômicos precisam ser valorizados, mas os jurídicos também, de modo que a dignidade da pessoa humana seja preservada. Parece-nos melhor, nesse ponto, a conclusão de Plá Rodriguez: “O conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior”. Nesse caso há uma “acumulação de matérias”, independentemente do tipo de norma, estatal ou profissional, que as contém. Organiza-se o instrumental ratione materiae para extrair a mais benéfica, porém sem desprezo à prevalência da norma especial sobre a geral”.
Extrai-se dos ensinamentos de Nascimento (2011) que, em caso do acordo coletivo de trabalho versar sobre o direito da empregada dispor do direito de descansar 15 (quinze) minutos, o acordo é válido à luz da Teoria do Conglobamento. Deve-se avaliar o conjunto das normas específicas da relação de trabalho, que neste momento representa a constitucionalização do Direito do Trabalho em fase da realização da norma mais favorável no mundo fático.
A interpretação dos casos concretos com fulcro nos princípios da compensação, da não-discriminação e da igualdade propiciam a garantia da realização da dignidade da pessoa humana em detrimento da norma infraconstitucional, mesmo que recepcionada pela Constituição da República de 1988.
O TST já decide pela especificidade em casos nos quais o Acordo Coletivo de Trabalho, por ser mais específico que a Convenção Coletiva de Trabalho com base na Teoria do Conglobamento. Por ser mais específico que a Convenção Coletiva, prevalece o ACT:
“RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. DANO MORAL. PRÁTICA EMPRESARIAL DE CONTROLAR A IDA DOS EMPREGADOS AO BANHEIRO. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO MORAL. CABIMENTO. Hipótese em que o empregador, no exercício de seu poder diretivo, adota a prática de controlar as idas dos empregados ao banheiro. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, o respeito à honra e à imagem das pessoas, muito além de dever moral, encerra típica obrigação jurídica, que, uma vez violada, acarreta o dever de indenizar por parte do ofensor (CF, art. 5º, X). Nesse cenário, esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o controle por parte do empregador quanto ao uso do banheiro configura extrapolação do poder diretivo, causando constrangimento e humilhação ao trabalhador. Assim, agindo o empregador, por seus prepostos (CC, art. 932, III), de forma inadequada em relação a seus empregados, patente a prática de ato ilícito (CC, art. 187 c/c o art. 8º da CLT), a demandar reparação (CC, art. 927 c/c o art. 5º, X, da CF). Recurso de revista conhecido e provido. 2. CONVENÇÃO COLETIVA X ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. NORMA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 620 DA CLT. O Tribunal Regional, ao analisar a pretensão obreira de prevalência das convenções coletivas sobre acordos coletivos, afastou a possibilidade de aplicação do artigo 620 da CLT, sob o fundamento de que o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. Concluiu que os acordos coletivos (2005 a outubro/2007) deveriam prevalecer, porque mais específicos em relação à reclamada, em detrimento das convenções coletivas. Pacífica a jurisprudência desta Corte acerca da recepção do art. 620 da CLT pela Carta Política de 1988. Nesse contexto, ao decidir o conflito entre normas coletivas com base na especificidade do ajuste, sem examinar seu conteúdo de modo a fazer prevalecer a norma mais favorável, em seu conjunto, ao trabalhador, em consonância com a teoria do conglobamento, o Regional deixou de aplicar o artigo 620 da CLT, autorizando o conhecimento da revista com base na alínea c do artigo 896 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido”.18 (grifo nosso)
Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela constitucionalidade do art. 384 da CLT, o acórdão foi anulado. Então não existe repercussão geral na decisão e é possível que o Ministério Público reivindique a possibilidade de determinadas trabalhadoras disporem do direito de descansar 15 (quinze) minutos à luz da Teoria do Conglobamento.
A supressão do art. 384 da CLT é viável, quando o Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho possuam em seus respectivos conjuntos de regras, normas que beneficiem as mulheres de uma forma mais efetiva no caso concreto, realizando o princípio da proteção, insculpido no art. 7º, caput da Constituição da República.
5. O STF: O PACTUADO PODE PREVALECER SOBRE O LEGISLADO
Em setembro de 2016 o STF (Supremo Tribunal Federal) proferiu decisão no RE 590.41519 que abre as portas e estabelece as diretrizes para a celebração de acordos coletivos de trabalho em detrimento da legislação.
No processo, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, o constitucionalista definiu que a autonomia da vontade deve ser respeitada quando representa a vontade coletiva:
“No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida”.
O Supremo Tribunal Federal, respeitados os limites de respeito às garantias individuais e dos direitos fundamentais, respeitando a Constitucionalização do Direito do Trabalho e as salvaguardas fundamentais, tais como dignidade da pessoa humana, igualdade e não-discriminação, permite que os trabalhadores transijam em prejuízo de determinados direitos, desde que exista compensação ou interpretação à luz da ponderação dos princípios constitucionais em face de normas em descompasso com a realidade social.
