6. CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS AO DELITO DE BIGAMIA E À INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL
O Direito mostra, como nunca, sua necessidade de ser pensado, não só como algo estanque, mecânico, matemático, mas como uma realidade dinâmica que se interpreta não somente numa perspectiva legalista, mas no mínimo, numa dimensão que congrega a norma como um todo, respeitando-se princípios e costumes, dando-lha projeção axiológica e inserção fática, viabilizando-se o atendimento de todas as peculiaridades do caso concreto.
Nesse passo, a Constituição Federal trata a família como a base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado (art. 226, caput), assegurando o livre planejamento familiar do casal. Prevê ainda, o casamento e a união estável, como formadores do núcleo familiar. Esta, no entanto, está fora da proteção dispensada pelo Direito Penal, pois o tipo penal exige que se contraia novo casamento, sendo casado. Logo, quem contrai nova união sendo casado não realiza a conduta típica.
É intrigante a construção jurídico-doutrinária italiana pela necessidade de uma proteção penal ao pecado, e não ao crime, iniciada com a confusão adultério-bigamia, para posteriormente torná-los autônomos e, ao final, revogar-se o delito matriz (adultério), mantendo-se, todavia, o crime dele decorrente (bigamia). Além disso, desnecessária, pois o Direito Civil já tutela há muito o casamento, e prevê diversos impedimentos para sua ocorrência, sendo dispensável a intervenção da ingerência penal, até porque, nos dias atuais, a família tem sido tutelada a contento pelo jus familiae, que é, indubitavelmente, mais sensível e proporcional aos anseios da estirpe.
Viu-se, portanto, que diante do desrespeito ao impedimento matrimonial previsto no art. 1521, VI, do Código Civil, aquele que contrai novo matrimônio sendo casado poderá responder criminalmente pelo cometimento do crime de bigamia, contrariando o princípio da intervenção mínima, segundo o qual, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. É nessa esteira que, acerca da tipificação jurídico-penal de delitos como a bigamia, questionamo-nos se seria o Direito Penal meio necessário para a tutela da família, uma vez que, os Direitos Civil e Administrativo têm sido suficientes para fazê-lo, ao passo que, o Penal, ao intervir nas relações fraternais com intuito de salvaguardá-la, estaria ao contrário, lesando-a.
Assim, tendo em vista a previsão de punição inclusive de atos preparatórios do novo casamento já configurarem o delito de falsidade documental126, uma vez que a elaboração dos “proclamas” demandará a precedente falsidade, pois no mínimo, terá o agente que declarar estado civil diverso do verdadeiro para poder casar-se novamente127. Concluímos então que, o melhor caminho seria o da não intervenção do Direito Penal nas questões familiares, ao contrário do que ocorre com a criminalização da bigamia, o que já é suprido pelos impedimentos à realização do matrimônio previstos no Código Civil, bem como, pela criminalização da falsidade documental.
Além disso, a pretexto de se proteger o “casamento”, o Direito Penal tutela a “fé pública128”, a credibilidade dos atos estatais, dos registros do Estado, criminalizando-se, sobretudo, a fraude do bígamo que engana o Estado e, por vezes, o cônjuge, e não a violação ao casamento, pois não incumbe ao Direito Penal realizar esta tutela, e sim ao Direito de Família, uma vez que são interesses que prescindem da tutela penal pela sua carga de intimidade, restando somente à própria família optar pela busca ou não da proteção Estatal.
7. CONCLUSÃO
Como facilmente se afere, inexiste algo mais fascinante, e ao mesmo tempo misterioso, que o fenômeno criminal. Não obstante, por vezes, o fato revele simplicidade, pode ele ensejar configurações que aguçam a mais excepcional das inteligências. O crime acontece no ventre social, porém, deve-se considerá-lo como um fenômeno eminentemente humano, afinal, o crime nasce com a humanidade.
Houve já quem considerou o crime um fato normal, inerente à própria existência humana. O crime como fenômeno social e, portanto, humano, deve ser estudado à luz da natureza desse ser complexo cuja dignidade transcende superficiais conceitos legais estabelecidos em épocas de lógica pouco democrática. Veja-se que o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.
Afirmar-se que o ser humano tem livre-arbítrio sobre seus atos, podendo posicionar-se ou não, de acordo com a lei - sem uma coerente e necessária observação de fatores criminogenéticos, vindos da própria constituição do delinquente ou do meio social em que vive -, pode conduzir a um infecundo e arbitrário Direito Penal das presunções, mecanismo odioso do ponto de vista democrático. Maior relevo se dá a essa questão quando associada à discussão da tutela penal da família, mais precisamente do casamento.
Nessa linha, o tratamento penal da família é incompatível com os postulados de racionalidade que devem informar os atos do governo em um Estado Democrático de Direito, ao se instituir, no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar. É cediça, portanto, a grande e fundamental importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, que de tão valorosa e essencial é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela. O que deve ser feito, porém, com a devida racionalidade, a fim de que os excessos protecionistas não acabem tornando-se prejudiciais.
Assim sendo, com fulcro na relação de desproporção existente entre gravidade do fato (crime de bigamia) e gravidade da pena (criminalização da conduta de contrair novo casamento sendo casado), propugna-se, neste estudo, que a tutela à família seja dada, em especial, mediante a descriminalização do delito de bigamia, uma vez que não há correlação protetora entre a família e a criminalização de tal conduta, pois a presente cominação, a pretexto de salvaguardá-la, presta-se somente a segregar a manchar os laços fraternos, uma vez que a polícia e a justiça, pouco ou nada têm a contribuir com a formação e restruturação familiar.
Sob esse ângulo, a descriminalização da bigamia é um impensável imperativo nascido do indispensável respeito à liberdade individual, que colocaria a legislação pátria em consonância com as novas tendências do Direito Penal Internacional minimalista, contrário ao modelo fascista italiano, que hoje é menos eficaz. Isso não significa que tais tendências incentivem a união pluriafetiva, mas somente tornam transparente que o Direito Penal repressor tornou-se absolutamente ineficiente neste tópico, devendo ceder passagem para as demais instâncias do controle e assistência social e para os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Civil.
Nessa linha, sabe-se que o Direito Penal possui maior força sombólico-comunicativa, o que deve ser preservado para a repressão das maiores violações a bens jurídicos. É ainda, de conhecimento geral, a grande importância da família para o Direito e para a sociedade, por isso, não se propugna aqui a exclusão da proteção familiar, nem a diminuição de sua importância, mas somente a adequação da tutela legal, tendo em vista ser o Direito Penal instrumento inapto para proteger a família, mais ainda, o casamento.
Motivo pelo qual ela deve deixar de ser um bem jurídico-penal, mas jamais um bem jurídico, pois é direito constitucional de todos, verdadeira base da sociedade, tutelada mais eficazmente pelo moderno Direito das Famílias, que o faz na exata medida, intervindo sensivelmente na esfera privada, na intimidade de seus integrantes, diferentemente do Direito Penal que é extremamente invasivo e lesivo, pois vale-se de mecanismos coercitivos inadequados para a família, dos quais ela não precisa, uma vez que a polícia e a justiça nada têm a contribuir com a formação e reestruturação familiar, mas ao contrário, prestam-se somente a segregar a manchar os laços fraternos.
Quanto ao casamento como bem jurídico específico, por óbvio também deve-se, não somente dispensar, mas evitar a intervenção da ingerência penal, a qual decorre de um tempo em que não se admitia o divórcio, onde as pessoas uniam-se para a eternidade, onde criminalizava-se o adultério e outros fatos que hoje inexistem, especialmente em face da evolução cultural e legislativa, trazida pela nova Constituição, que revolucionou o Direito de Família.
Ademais disso, desnecessária a previsão criminal da bigamia, pois a falsidade documental já seria suficiente para tutelar o “casamento”, que é alcançado pela proteção da fé pública, não cabendo ao Direito Penal criminalizar o ser humano em prol de um “contrato solene”, que é criação do homem para o homem.
Desta forma, melhor seria que tais questões fossem solucionadas pelas próprias famílias, e somente, um último caso, pela justiça cível, através da vara de família, mas nunca pela criminal, pois como dito, trata-se de um problema, por mais reprovável que se mostre, essencialmente familiar, que gravita em uma esfera onde a persecução penal deve abster-se de penetrar, em especial pelas feridas perenes que poderão restar de sua intervenção.
Saliente-se, por derradeiro, que o Anteprojeto do “novo” Código Penal129, em votação no Congresso Nacional, aboliu o Título VII, onde tratava dos crimes contra a família, não fazendo qualquer menção a tais modalidades, coadunando-se com a atual política criminal de preservar a família por searas diversas do Direito Penal, uma vez que, como dito, nada tem a contribuir com o clã fraterno. Além disso, já existem outros crimes que suprem tais cominações, conforme demonstrado supra, ao se realizar uma análise crítica do tipo penal.
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