8. Problema: Prescrição Penal
O principal problema que se levanta contra a tese ora defendida, seria a situação de que a espera do deslinde do processo administrativo ou judicial, poderia acarretar a impunidade penal do agente pela prescrição da pretensão punitiva estatal.
Tal situação, no entanto, pode ser superada, desde que se aceite a possibilidade de suspensão do prazo prescricional, utilizando-se por analogia o disposto no artigo 93 do Código de Processo Penal.
Penalista dos mais autorizados, Mariz de Oliveira, na análise de crimes tributários, propõe a mesma solução, sustentando a necessidade do prévio exaurimento da via administrativa com fundamento no dispositivo pertinente à questão prejudicial, asseverando: “em casos nos quais se contesta na esfera administrativa a exigibilidade do tributo, tendo em vista uma situação fática determinada, poderá ser invocado o art. 93, do CPP. Embora este se refira à questão prejudicial que esteja sendo apreciada pelo Juízo Civil, nos parece de toda pertinência a aplicação analógica do dispositivo, tendo em vista o grau de prejudicialidade que vincula a questão penal à tributária, pois na esfera administrativa se estará discutindo a existência do tributo que constitui condição precípua para a existência do delito“[31].
Desta forma, a espera, em virtude do término do processo administrativo ou judicial, não acarretará prejuízo para o direito de punir, pois a prescrição não terá curso enquanto não resolvido aquelas questões.
Logicamente, o prazo não restará indefinidamente suspenso, devendo considerar como lapso final, o tempo “in abstracto” previsto para a prescrição penal.
9. Conclusão
Isto posto, pode-se alcançar a seguinte conclusão:
No crime contra a ordem econômica, previsto pelo artigo 4º da Lei 8.137/90, cujo tipo inclui elementos normativos, de natureza econômica, mostra-se essencial para a sua integração típica que tenha ocorrido a apreciação pela via administrativa da existência de infração econômica, com decisão definitiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
Admitir-se posicionamento em sentido contrário, implica impor maus tratos às garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
Isto, no entanto, não significa que o reconhecimento administrativo da infração econômica, necessariamente implique na existência do ilícito penal.
Colocada em Juízo a questão de saber se existiu, ou não, no caso, infração à ordem econômica, tem-se uma questão prejudicial, cujo deslinde deve ser aguardado pelo Juízo criminal.
A espera, do término do processo administrativo, ou se for o caso da medida judicial, não acarretará prejuízo para o direito de punir, pois a prescrição não terá curso enquanto não resolvido aquelas questões.
Tal posicionamento não implica limitação ao exercício da função dos membros do Ministério Público.
10. Abstract
The scope of this work is to demonstrate the need of prior declaration of the Brazilian Antitrust Authority (Administrative Council of Economic Defense - CADE), regarding the existence of infraction to the economic order, as a material element for the configuration of the crime foreseen in article 4th of Law 8.137/90.
For such purpose, this work will seek, above all, to avoid lack of coerence and to make effective the supremacy of the Constitution.
The fundamental role of the operator of Law consists of explaining the meaning and the reach of the rules, with the special objective of building social harmony. And in the formulation of any doctrine proposition aiming to overcome conflicts, one can never forget the prevalence of the Constitution.
In order to demonstrate the proposed conclusion, it will be of great importance:
- the examination of the "Economic Order" in the light of the Constitution;
- the analysis of economic concepts and institutions, as necessary elements for the application of the Criminal Law;
- the authority and competence of the Administrative Council of Economic Defense (CADE);
- the analysis of the Vagueness Doctrine in the Economic Criminal Law;
- the analysis of the relationship between the economic crime (article 4th of Law 8.137/90), the manifestation of the Antitrust authority (CADE) and the constitutional guarantee of the due process of law.
11. Bibliografia
ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. “O Direito Penal Econômico”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo. v. 7, n. 25, p. 142-156, jan./mar., 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro. “Curso de Direito Constitucional”. 18ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1997.
BITENCOURT, Cezar Roberto. “Manual de Direito Penal – Parte Geral”. Volume 1. 6ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
BULGARELLI, Waldirio. “Concentração de empresas e direito antitruste”. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 1996.
COELHO, Fábio Ulhoa. “Curso de Direito Comercial”, vol. I. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
COELHO, Fábio Ulhoa. “Direito Antitruste Brasileiro – comentários à Lei n.8.884/94”. 5ª. ed. Saraiva: São Paulo, 1995.
COMPARATO, Fábio Konder. “Crime contra a ordem econômica”. Revista dos Tribunais. v. 85, n. 734, pág. 573-580, dez., 1996.
COMPARATO, Fábio Konder. “Novas formas jurídicas de concentração empresarial”. Revista de direito mercantil, n.5. pág. 139.
CORRÊA, Antonio. “Dos Crimes Contra a Ordem Tributária”, Saraiva, São Paulo, 1994.
DOTTI, René Ariel. “Criminalidade Econômica”. Revista do Advogado, São Paulo. n. 24, p. 38-46, set., 1987.
FILHO, Salomão Calixto. “Direito concorrencial: as estruturas”. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
FILHO, Vicente Greco, “Manual de Processo Penal”, Saraiva, São Paulo, 1999.
FONSECA, José Júlio Borges da. “Análise do regime jurídico do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE”. Revista dos Tribunais, São Paulo. v. 85, n. 734, p. 48-55, dez., 1996.
FONSECA, José Júlio Borges da. “Direito antitruste e regime das concentrações”. São Paulo: Atlas, 1997.
FORGIONI, Paula A. “Fundamentos do Direito Antitruste”. São Paulo: Revista dos Tribunais.
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. “Lei Antitruste brasileira e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE): alguns aspectos”. Revista de Direito Público, São Paulo. v. 18, n. 75, p. 291-308.
MACHADO, Hugo de Brito. “Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal nos crimes contra a ordem tributária”. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, São Paulo. v. 21, n. 157, pág. 37-51, mar./abr., 1997.
MAGALHÃES, José Carlos. “Empresa Multinacional: descrição analítica de um fenômeno contemporâneo”. Revista de Direito Mercantil, n.14.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Função Privativa da autoridade fiscal de constituir o crédito tributário e declarar respectiva obrigação – não há sonegação fiscal sem crédito tributário constituído – procedibilidade penal e prejudicialidade – Parecer”. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, São Paulo. v. 22, n. 164, pág. 139-160, mai./jun..
NUSDEO, Fabio. “Fundamentos para uma codificação do direito econômico”. São Paulo, RT, 1995, p. 28.
OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. “Reflexões Sobre os Crimes Econômicos”, RT, ano 3, n. 12, p. 161.
OLIVEIRA, William Terra de. “Algumas questões em torno do novo direito penal econômico”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, jul. – set., 1995, p. 233.
PIMENTEL, Manoel Pedro. “Direito Penal Econômico”. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1973.
PODVAL, Roberto (Org.). Temas de direito penal econômico”. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001.
PROENÇA, José Marcelo Martins. “Concentração empresarial e o direito da concorrência”. São Paulo:Saraiva,2000.
REALE JÚNIOR, Miguel. “Despenalização no direito penal econômico: uma terceira via entre o crime e a infração administrativa?”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo. v. 7, n. 28, p. 116-129, out./dez., 1999.
SALOMÃO, Heloísa Estellita. “Tipicidade no Direito Penal Econômico”. Revista dos Tribunais, São Paulo. v. 85, n. 725, p. 407-423, mar., 1996.
SCHUARTZ, Luis Fernando. “Monopolization”, “attempt to monopolize” e a interpretação do inciso II do art.20 da Lei 8.884 de 1.994. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – n.119. Malheiros. pag.129.
SILVA, José Afonso. “Curso de Direito constitucional positivo”. 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
SODRÉ FILHO, Antonio Claudio de Azevedo; ZACLIS, Leonel. “Comentários à legislação antitruste: direito econômico, defesa da livre concorrência”. Atlas, São Paulo, 1992.
STOCO, Rui. “Abuso do poder econômico e sua repressão: mecanismos penais e administrativos”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo. v. 3, n. 11, p. 208-230, jul./set., 1995.
TIEDEMANN, Klaus. “Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa”. Traducción de Amelia Mantilla Villegas. Barcelona: Editorial Ariel, 1985.
Notas
[1] Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 1997. pag.449.
[2] Proença, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São Paulo:Saraiva,2000. pag. 04.
[3] Silva, José Afonso. Curso de Direito constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pag.726.
[4] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. I. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. pag.181.
[5] Fonseca, José Júlio Borges da. Direito antitruste e regime das concentrações. São Paulo: Atlas, 1997.pag. 24.
[6] Proença, José Marcelo Martins. op.cit. pag.5.
[7] Forgioni, Paula A.. op.cit. pag.201.
[8] Forgioni, Paula A. . op.cit. pag.232.
[9]Forgioni, Paula A. . op.cit. pag. 268.
[10]Filho, Calixto Salomão. op. cit. pag. 75.
[11]Schuartz, Luis Fernando. “Monopolization”, “attempt to monopolize” e a interpretação do inciso II do art.20 da Lei 8.884 de 1.994. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – n.119. Malheiros. pag.129.
[12] Coelho, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro – comentários à Lei n.8.884/94. 5. ed. Saraiva: São Paulo, 1995. pag.52.
[13] Proença, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São Paulo:Saraiva,2000. pag.67
[14]Forgioni, Paula A. op.cit.pag.357.
[15] Idem. pag.357.
[16] Filho, Salomão Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.pag.229.
[17] Forgioni, Paula A.. op.cit. pag.324.
[18] Idem. pag.326.
[19] Coelho, Fábio Ulhoa. op.cit.pag.184.
[20] Idem. pag.185.
[21] Klaus Tiedemann, Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa. Traducción de Amelia Mantilla Villegas. Barcelona: Editorial Ariel, 1985, p. 16.
[22] Este elenco de fins gerais da política econômica foi idealizado por Boulding, (Cf. NUSDEO, Fabio. Fundamentos para uma codificação do direito econômico. São Paulo, RT, 1995, p. 28)
[23] William Terra de Oliveira. Algumas questões em torno do novo direito penal econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, jul. – set., 1995, p. 233
[24] OLIVEIRA, op. cit., pp. 232-233.
[25] VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário – Direito Penal Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, n.64, p. 30.
[26] TIEDEMANN, op. cit., p. 90
[27] STJ, 6ª Turma, RHC n. 2.699-0/SC, Min. Rel. Pedro Acioli, acórdão publicado na íntegra no Repertório IOB de Jurisprudência n. 24/94, 2ª quinzena de dezembro de 1994, p. 490.
[28] Parte final da ementa do RE n. 198.958-1/RS, D.J.U. de 17/05/96.
[29] Cezar Roberto Bitencourt. “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, Vol. 1, Saraiva, 6ª edição, 2000, pág. 197.
[30] Antonio Corrêa. “Dos Crimes Contra a Ordem Tributária”, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 59.
[31] Antonio Claudio Mariz de Oliveira, “Reflexões Sobre os Crimes Econômicos”, RT, ano 3, n. 12, p. 163.
