Resumo: Este artigo visa desvendar o conteúdo normativo do inciso IV do artigo 139 do novo Código de Processo Civil. A título propedêutico, convém esclarecer o poder geral de efetivação do juiz no procedimento executivo conferido pelo dispositivo mencionado. Sob o enfoque principal, aborda-se um estudo crítico a respeito dos pressupostos, dos limites e da finalidade de sua aplicação dentro do ordenamento jurídico, destacando sua utilização para a imposição de meio coercitivo destinado a assegurar o cumprimento de ordem judicial. Por fim, seguem os desdobramentos do controle da aludida norma, bem assim sua apreciação pela doutrina e jurisprudência.
Palavras-chave: Processo Civil. Cumprimento de Sentença. Processo de Execução. Medidas Executivas. Atipicidade. Poderes do Juiz.
1 Introdução
Após a atualização do Código de Processo Civil, percebeu-se que houve pouca alteração referente ao seu procedimento executivo, em virtude, sobretudo, das recentes reformas promovidas no código anterior (Leis nº 11.232 e nº 11.382, respectivamente de 2005 e 2006) e que, portanto, ainda não tiveram tempo suficiente para demonstrar sua eficácia.
Entretanto, muitos operadores do Direito, mormente os processualistas, têm vislumbrado a possibilidade de grandes impactos na seara executiva do processo civil em razão do que prescreve o inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil de 2015. O preceito normativo inovou na ordem jurídica ao permitir ao juiz um desempenho maior de sua atividade criativa diante dos casos concretos, a fim de garantir efetividade à tutela jurisdicional.
Por meio da regra prescrita pelo CPC/15, o magistrado teria o poder de adotar quaisquer medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias que sejam necessárias ao cumprimento de ordem judicial, cabendo, inclusive, em ações cujo objeto seja prestação pecuniária.
Nesse diapasão, os tribunais pátrios têm proferido decisões que determinaram, por exemplo, a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e a apreensão de passaporte do executado, com o intuito de compeli-lo a cumprir a ordem judicial, o que provocou divergência entre diversos juristas quanto ao alcance, limites e finalidade da regra em estudo.
Sob esse cenário, propõe-se a reunir as principais observações acerca dos meios executivos atípicos sob a ótica do CPC/15, sem a pretensão de exaurir um tema que sequer chegou à tribuna das Cortes Superiores para que fosse uniformizado o entendimento da jurisprudência.
2 O Poder Geral de Efetivação (Art. 139, IV, do CPC/15)
A Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, incluiu no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), no artigo 461, §5º, a cláusula geral de atipicidade dos meios executivos, consagrando, desse modo, o poder geral de efetivação do juiz e promovendo uma mudança de paradigma no processo civil brasileiro.
Por meio do dispositivo normativo supramencionado, conforme lição do ilustre processualista Didier et al (2013), o legislador infraconstitucional atribuiu ao magistrado o poder de valer-se da providência que entender necessária para dar efetividade à sua decisão, seja num processo de cognição exauriente ou sumária, em virtude do direito fundamental do jurisdicionado a uma prestação jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, decorrente dos princípios do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição estatal.
Entretanto, destacam os referidos autores que essa cláusula geral não permitia ao magistrado o cometimento de arbitrariedades. Comentam que, à época da vigência do princípio da tipicidade dos meios executivos, a atividade judicial era controlada, exclusivamente, pelo princípio da legalidade e, a partir do poder geral de efetivação, tal atividade passou a ser controlada também pelo princípio da proporcionalidade, empregado sob seus três elementos: adequação (o meio executivo deve ser compatível com o fim almejado para que o efetive); necessidade (deve ser empregado o meio executivo que cause menor restrição possível de direitos ao devedor); e proporcionalidade em sentido estrito (o meio executivo imposto deve ter suas desvantagens superadas pelas vantagens).
O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) manteve, no seu sistema normativo, o princípio da atipicidade dos meios executivos, preservando-lhe o caráter excepcional perante o procedimento executivo, conforme redação dada ao artigo 139, inciso IV, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...]
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Conforme adrede apontado, essa cláusula geral de execução correspondia, mais timidamente, no CPC/73, aos arts. 461, §5º, e 461-A, §3º (arts. 536, caput e §1º, e 538, §3º, do CPC/15), que se limitavam a abarcar as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Sucede que, no código atual, a aplicação das medidas atípicas não ficaram adstritas às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Elas foram estendidas às obrigações de pagar quantia.
Nota-se que a cláusula geral executiva não se encontra no livro relativo ao processo de execução ou ao título que trata do cumprimento de sentença. A regra foi consignada no capítulo que estabelece os poderes, deveres e responsabilidade do juiz. Nesse sentido, o escritor e desembargador do TJ/RJ, Câmara (2017), publicou que o novo código teria ampliado os poderes do juiz, permitindo-lhe flexibilizar o procedimento executivo para propiciar ao jurisdicionado, de forma isonômica e eficiente, o acesso à prestação a que faz jus.
Nesse ínterim, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) aprovou o enunciado nº 48, que prevê, expressamente, a incidência do poder geral de efetivação no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução, ipsis litteris:
O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.
3 Pressupostos
Segundo Rodovalho (2017), a aplicação dos meios executivos atípicos não pode ser feita de maneira aleatória e sem parâmetros. O autor destaca que aqueles que defendem a atipicidade dos meios executivos não o fazem de modo irresponsável. É ululante que a utilização de tais meios esbarram em pressupostos, limites e controle dentro da ordem jurídica.
Um dos pressupostos, para o emprego de medidas executivas atípicas, é o esgotamento das medidas tradicionais ou típicas no decorrer do procedimento executivo, ou seja, as medidas atípicas são a ultima ratio. Não pode, por conseguinte, o julgador se valer das medidas atípicas sem que anteriormente tenha comprovado o fracasso das medidas típicas. Defende-se que é direito do executado saber, previamente, os meios pelos quais possa ter seus bens expropriados, resguardando-se a segurança jurídica na relação processual. Não se pode cogitar que, num Estado de Direito, um jurisdicionado possa ficar à mercê da atividade criativa do juiz sem a existência de algum parâmetro legal que limite a atuação do Estado-juiz. A contrario sensu, o Estado de Direito deve operar sob a égide das leis, a fim de salvaguardar os direitos e garantias dos seus cidadãos.
Nessa mesma perspectiva, o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) propôs a redação do enunciado nº 12, ad litteram:
A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II.
Outro pressuposto para o uso das medidas atípicas no procedimento executivo consiste na atuação de má-fé do executado perante o cumprimento da ordem judicial. O executado, por meios ardilosos, oculta seu patrimônio, revelando-se insolvente no processo. A conduta desonesta do executado costuma ficar caracterizada pela incompatibilidade entre o padrão de vida que mantém e as condições alegadas no processo. Ao identificar que não se trata de executado insolvente, mas desleal, pode o magistrado adotar as medidas atípicas necessárias para impor, no mundo dos fatos, os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito.
4 Finalidade
O poder geral de efetivação atribui ao juiz autoridade para impor qualquer medida, à luz do caso concreto, que se mostre adequada, necessária, proporcional e razoável à satisfação do direito do exequente constante de título judicial ou extrajudicial. Destarte, assevera-se que a providência atípica determinada pelo juiz deve sempre ter o fito de buscar incutir no executado o ânimo de cumprir a obrigação fundada em título executivo.
5 Medida Punitiva versus Medida Coercitiva
Considera-se ainda importante, no presente estudo, mencionar que as medidas coercitivas atípicas não se confundem com as medidas punitivas que serão aplicadas ao executado que atenta contra a dignidade da justiça. Estas deverão ser aplicadas ao executado que tenta ludibriar o juiz durante condução do procedimento executivo ao não cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, ou criar embaraços à sua efetivação, seja fraudando a execução, seja empregando meios ardis (art. 139, III, c/c arts. 77 e 774, todos do CPC/15). Já aquelas são medidas destinadas a estimular o executado à satisfação da tutela jurisdicional, não possuindo caráter sancionatório, mas coercitivo (art. 139, IV, do CPC/15).
As medidas punitivas são empregadas a ações já realizadas pelo executado e possuem previsão legal previamente estabelecidas. Já as medidas coercitivas visam incentivar a realização de conduta futura do executado apta a garantir efetividade aos provimentos jurisdicionais (não têm um fim em si mesmas) e não estão previamente consignadas em lei, derivando a atividade criativa do juiz.
6 Limites
Nesse ponto, está o motivo de divergência entre os operadores do Direito. Muito se discute acerca dos limites para a aplicação do art. 139, IV, do CPC/15, buscando-se a melhor interpretação com o objetivo de torná-lo efetivo e não incorrer no esvaziamento de seu conteúdo. Para alguns juristas, como Rodovalho (2017), que defendem a aplicação ampla das medidas executivas, elas não podem ser aplicadas irrestritamente, pois encontram limites nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, reproduzidos no art. 8º do CPC/15.
Acrescenta o autor que, embora vigore a regra da responsabilização patrimonial na execução civil, argumenta que se deve diferenciar a medida que atinge a pessoa do devedor daquela que recai sobre o corpo do devedor. Portanto, não haveria empecilho à determinação de medidas restritivas de direitos que atinjam a pessoa do executado, desde que tais medidas não se traduzam em violência física ou o coloquem em situação desproporcionalmente detrimentosa (constrangimentos físicos e imorais).
Como no caso da decisão proferida pela juíza de Direito Andrea Ferraz Musa, da 2ª vara Cível do foro de Pinheiros/SP, que determinou a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação do devedor e, ainda, a apreensão de seu passaporte, até o pagamento da dívida, o autor entende ser possível a aplicação de tais medidas coercitivas, a depender do caso concreto. Ressalta, porém, que impende ao magistrado ponderar quanto à aplicação cumulativa das medidas, sob o risco de se mostrarem desproporcionais e, consequentemente, infringirem a Constituição Federal.
De outro lado, Tartuce (2017), assim outros autores, advogam que as medidas atípicas que recaem sobre a pessoa do executado são problemáticas e, diante do amplo poder do juiz, sem balizas específicas, podem se revelar inadequadas. Em entrevista, a autora afirma que, “nessa linha, suspender o direito de dirigir e restringir o uso de passaporte são iniciativas problemáticas, por atingirem a pessoa do devedor, enquanto a penhora da restituição de Imposto de Renda soa viável por afetar seu patrimônio”.
Nessa senda, Nunes e Nóbrega (2017) reforçam que a atipicidade das técnicas executivas possui limitação nos direitos fundamentais, padecendo de inconstitucionalidade medidas como suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, apreensão de passaporte, proibição de participar de concurso público, entre outras.
Outrossim, para Papini (2017), não há que se consentir com a determinação de medida restritiva de direito fundamental em prol da satisfação de uma obrigação, como é o caso da suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte, por ofensa à dignidade da pessoa humana e ao direito de ir e vir. O referido autor aponta ainda que a interpretação de norma que limita direito fundamental deve ser realizada de maneira restritiva, bem como a cominação de medida restritiva de direito somente pode ser aplicada por órgão administrativo ou juízo criminal.
7 Controle
Para Streck e Nunes (2017), a cláusula geral de execução não deve ser aplicada unilateralmente pelo juiz. Os autores entreveem como alternativa para eficácia e controle do preceito a combinação da cláusula geral de execução (art. 139, IV, do CPC/15) com a cláusula geral de negociação processual (art. 190 do CPC). O objetivo é quebrar o protagonismo judicial e proporcionar a todos os sujeitos processuais o direito à comparticipação na criação de medidas que resultem em restrição de direitos individuais. Dessa forma, o art. 139, IV, do CPC/15 deixaria de ser fundamento para a adoção de “medidas arbitrárias e autoritárias de restrição de direitos fundamentais, com o propósito utilitarista de satisfação de obrigações pecuniárias e tornar-se-ia fonte de uma satisfação processual-jurisdicional sofisticada e comparticipativa dos direitos”.
Ademais, os autores acrescentam que o poder geral de efetivação requer um ônus argumentativo diferenciado para o juiz se valer da medida, sobretudo pela determinação do art. 489, §1º, II, do CPC/15, que exige do julgador, ao fundamentar sua decisão, o motivo concreto da incidência de conceito jurídico indeterminado, reduzindo, assim, a ocorrência de arbitrariedades.
8 Conclusão
É patente que o legislador, ao ampliar, significativamente, os poderes do juiz na seara executiva, não pretendeu autorizar-lhe a prática de arbitrariedades na condução do procedimento executivo. De outro modo, o intento do legislador se concentra em garantir maior efetividade à execução civil, pois esta, como é cediço, enfrenta graves obstáculos para a concretização de direitos. Vale salientar que não há acesso à justiça sem a entrega efetiva da tutela jurisdicional ao jurisdicionado.
Não obstante a discussão seja incipiente, a doutrina e os tribunais já estão dando contornos ao conteúdo normativo incrustado no inciso IV do artigo 139 do CPC/15. Nesse ponto convergem os analistas para o entendimento de que as medidas atípicas a serem impostas estão limitadas pelas normas constitucionais e possuem, como instrumento de controle dos excessos, a exigência de fundamentação analítica da decisão que as impuser.
Por fim, depreende-se que tais medidas não podem ser utilizadas para impor sanção ao executado ímprobo no processo, pois foge de sua finalidade, devendo tão somente ser fixadas para coagir, psicologicamente, o executado ao cumprimento da prestação a que está obrigado.
Referências
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