Sumário:1. Introdução; 2. Exceção de Pré-Executividade: uma abordagem conceitual; 2.1. Exceção ou Objeção? A questão terminológica utilizada; 2.2. A natureza jurídica da exceção de pré-executividade; 2.3. Os pressupostos para a interposição da exceção de pré-executividade; 3. Do contraditório no processo de execução
1. Introdução
A Exceção de Pré-Executividade tem sido muito utilizada no quotidiano forense, tendo os seus defensores enfrentado problemas quanto à sua aceitação por parte dos magistrados e alguns seguimentos doutrinários, uma vez que estaria instaurando no bojo da execução, um procedimento cognitivo.
O aprofundamento no estudo deste meio de defesa mostra-se patente, uma vez que a legislação sobre o processo executivo apresenta impropriedades danosas ao executado. O que se busca com o presente é apresentar argumentos para esse importante instrumento de defesa, amparados no máximo princípio do devido processo legal, bem como os seus consectários, tais como o contraditório e ampla defesa, norteadores do estado democrático de direito, de modo a conferir legitimidade à esta etapa do processo.
2. Exceção de Pré-Executividade: Abordagem Conceitual
Podemos conceituar a exceção de pré-executividade como sendo o meio de defesa exercido no bojo da execução, ante a falta das condições e pressupostos da ação executiva, ao qual não é necessário a garantia do juízo, não necessitando de dilação probatória.
Conceitua Luiz Peixoto de Siqueira Filho [1], acerca do presente meio de defesa como sendo:
"Argüição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e conseqüente sustação dos atos de constrição material".
Olavo de Oliveira Neto instrui que "podemos definir o incidente de pré-executividade como o incidente processual que tem pro finalidade trancar o andamento de execuções ilegais ou infundadas mediante cognição exauriente da matéria nele veiculada a ser de plano realizada pelo juiz". [2]
Em sede jurisprudencial, feliz conceituação nos traz o desembargador Fenelon Teodoro Reis, do Colendo Tribunal de Justiça de Goiás ao relatar agravo de instrumento, verbis:
"O incidente de exceção consiste na faculdade atribuída ao devedor, de submeter ao conhecimento do magistrado nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, em qualquer fase do procedimento, determinadas matérias suscetíveis de apreciação de ofício pelo ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante". (3)
Da conceituação, tem-se que a exceção de pré-executividade veio dinamizar o Processo de Execução, dando azo aos princípios da ampla defesa e contraditório, sendo estes consectários do princípio máximo do devido processo legal.
Com simples petição no bojo da Execução pode o executado ceifar a pretensa ação sem a necessidade de ser tolhido pela penhora, desde que amparado pela falta dos pressupostos e condições para instauração do procedimento ou quando diante de visível nulidade do título executivo.
Remonta a origem do procedimento de defesa em voga, que a exceção de pré-executividade teve como criador o célebre Pontes de Miranda [4], quando chamado para elaborar parecer acerca dos diversos pedidos de falência em detrimento da Companhia Siderúrgica Mannesmann, fundamentados em títulos extrajudiciais eivados de nulidade.
Não conseguindo os requerentes da falência lograr êxito no pleito, ajuizaram ações executivas, tendo por objeto aqueles mesmos títulos. A celeuma jurídica criada pelos pretensos credores poderia arruinar a referida siderúrgica, uma vez que, sob o pálio do então sistema processual vigente, somente poderia o devedor questionar a existência válida dos títulos por meio dos Embargos do Devedor e, como cediço, para o oferecimento deste, fazia e ainda faz-se necessário a garantia do juízo.
Para assegurar o juízo por meio de penhora e conseqüentemente eximir-se das execuções, estaria a Mannesmann absolutamente prejudicada de exercer regularmente o seu mister, dado ao excessivo valor dos pretensos créditos, o que incorreria em levantamento de aporte ou penhora de bens que poderiam colimar no fim proposto anteriormente pelos executores do título, qual seja, a falência.
Incitado a proferir parecer acerca do caso, enalteceu o saudoso mestre a falta de condições da ação executiva, assim como os pressupostos processuais basilares do processo. Ressaltou-se que não fazia jus a exigência de segurança do juízo, ante a falta das condições e pressupostos da ação, dada a natureza de ordem pública das mesmas, podendo-devendo ser acolhidas ex officio pelo juiz da causa.
Da conclusão lógica extraída é que não subsiste ação sem a observância das formalidades exigidas na lei adjetiva, demonstrando nítida obediência aos princípios da legalidade e do supra-sumo dos princípios constitucionais, o de que ninguém será privado de seus bens, liberdade ou vida sem o devido processo legal.
2.1. Exceção ou Objeção? A questão terminológica utilizada
A questão terminológica do meio de defesa em apreço tem gerando grande discussão entre os doutrinadores processualistas. A grande discussão na doutrina reside no uso da denominação exceção ou objeção de pré-executividade.
Deveras, há quem sustente a denominação exceção e igualmente há quem advogue o uso da expressão objeção.
A expressão nacionalmente consagrada seja em sede doutrinária quanto jurisprudencial, é o da intitulada por Pontes de Miranda, em seu célebre parecer de número 95.
O referido autor utilizou-se da referida denominação "exceção", por consistir à época todo e qualquer meio de defesa utilizado pela parte demandada que não tivesse como escopo direto o mérito [5].
Autores como Sérgio Seiji Shimura [6], Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery [7] e José Eduardo Carreira Alvim [8] adotam ambas as terminologias, diferenciando-nas no que concerne à matéria: se forem de conhecimento de ofício por parte do juiz, como as condições da ação e pressupostos processuais, haverá objeção; se, ao inverso, a matéria não puder ser conhecida sem a invocação da parte interessada, estaremos diante de uma exceção, como dá-se no caso da prescrição, que consiste em exceção de direito substancial, que precisa ser alegada pela parte.
A grande maioria da doutrina entende pela impropriedade terminológica do meio de defesa em apreço.
As razões suscitadas são de que, se consiste em inobservância de matérias de ordem pública por parte do juiz a defesa técnica apropriada é designada de objeção e não exceção.
Indaga Helena de Toledo Coelho Gonçalves que, na prática forense, advogados ao invés de protocolizarem a exceção de pré-executividade, distribuem-na, e juízes que determinam a autuação em separado, dotando o mesmo de efeito suspensivo da execução, como nos Embargos do Devedor, fatos estes que ensejariam a correção da impropriedade terminológica [9].
Alberto Carmiña Moreira [10] sustenta o uso da designação batizada por Pontes de Miranda, elucidando a notável assimilação do mesmo em sede doutrinária e jurisprudencial e, por oportuno, devido à expressão consistir – latu sensu – em meio de defesa que se vale o executado, não se confundindo com as exceções (suspeição, impedimento e incompetência) [11] do CPC, uma vez que não se constitui em meio de defesa indireta em face do juízo da causa.
Inúmeras discussões tiveram como escopo a adequada denominação do presente meio de defesa, contudo, o Direito Processual Civil pátrio está de sobremaneira envolto a inúmeras impropriedades terminológicas que há muito estão sedimentadas entre os profissionais do Direito, como por exemplo o despacho saneador, que não é despacho, mas sim decisão interlocutória declaratória de ausência de irregularidades ou vícios processuais.
Outro exemplo de mau uso lingüístico reside no instituto da exceção de incompetência e impedimento, que como bem observa Alberto Carmiña Moreira [12], não consistem em exceções, mas sim em objeções processuais que têm por fito ratificar o juízo competente e a imparcialidade do juiz da causa.
Resguardadas as opiniões contrárias, a expressão exceção de pré-executividade deve ser preservada e mantida, dado ao acolhimento em sede doutrinária e principalmente jurisprudencial, sendo o uso da mesma de fácil associação no que concerne à causa que oportuniza [13] a interposição do presente meio de defesa e o efeito buscado pela mesma. Ademais, seria prático a substituição terminológica, uma vez que o termo batizado pelo saudoso Pontes de Miranda já está arraigado em nossos Tribunais?
2.2. A natureza jurídica da exceção de pré-executividade
Com grande respaldo doutrinário [14] e jurisprudencial [15], tem-se destacado a natureza jurídica de defesa no bojo do processo de execução, de modo a sobrestar a relação jurídico-processual ou os atos constritivos por parte do exeqüente.
Enfatiza Sandro Gilbert Martins acerca da exceção de pré-executividade:
"A exceção de pré-executividade é defesa do executado que tem por objetivo impedir o início ou o prosseguimento dos atos executivos que não estão em conformidade com os ditames legais, não ensejando certeza (acertamento) sobre dada relação jurídica de direito material que através dela venha a se eventualmente discutida". (16)
Alberto Carmiña Moreira acerca da natureza jurídica, chama a atenção:
"Ao tentar-se estabelecer a natureza jurídica da exceção de pré-executividade, a primeira idéia que vem à mente é a de que se apresenta como meio de defesa. Isso é verdadeiro, mas diz pouco, pois toda e qualquer atitude do devedor pode ser interpretada como meio de defensivo, expressão elástica que não explicita os contornos precisos do instituto". (17)
Doutrina Olavo de Oliveira Neto que "o instituto ora estudado tem a natureza jurídica de incidente processual, já que se trata da inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos nele não previstos". [18]
Ponderadas e coerentes as observações de Montovanni Colares Cavalcante, defendendo que "quando se interpõe a exceção de pré-executividade, o que se deseja é um reexame do juízo prévio de admissibilidade na execução, por entender o executado que há obstáculos ao prosseguimento do feito". [19]
Embora vise o reexame do juízo acerca das condições e pressupostos para o desenvolvimento válido da ação, consiste em meio de defesa, mesmo que se proceda a inserção de procedimento não previsto na lei adjetiva. É dever do juiz ater-se sobre o juízo de admissibilidade da ação, ao passo que se não o fizer, nascerá para o executado a faculdade de invocar o instituto ora estudado, mesmo que se tenha que abrir vista à exeqüente acerca da exceção de pré-executividade, atos estes não previstos no CPC, mas de extrema necessidade, se analisados em face dos princípios norteadores do processo civil e das garantias processuais estampadas na Constituição Federal.
2.2. Os pressupostos para a interposição da exceção de pré-executividade
Não sendo adimplida voluntariamente a condenação imposta ou a obrigação contraída, tem o credor a faculdade de instaurar o processo de execução para a satisfação de seu crédito.
Como no processo de conhecimento, ao pretender interpor ação executiva ou executória [20], deve o credor observar as condições e pressupostos que, para que viabilize a instauração, faz-se necessário observar.
Em ambas as ações, não há que se falar em processo de execução sem estar munido do título executivo. Este é que legitima a propositura da ação.
Cintra, Grinover e Dinamarco [21], seguindo a posição de Carnelutti, enaltecem que no processo de conhecimento vai-se dos fatos ao direito, ao passo que no procedimento executório temos o inverso, isto é, o ponto de partida é o direito, seja a decisão transitada em julgado, seja o representado pelo título executivo, que é levado ao plano fático, sendo este modificado pela atividade executória, objetivando amoldar-se ao direito reconhecido ou acordado.
A moderna doutrina processual tem enaltecido o caráter autônomo do processo de execução, dada a necessidade de instauração voluntária pelo exeqüente, exercitando o seu direito de ação, ensejando nova citação, impondo nova formação da relação jurídico-processual.
Devido a esta autonomia, para o pleno desenvolvimento da relação processual executiva, de modo que seja válido e dotado de eficácia, inexoravelmente deve o exeqüente observar os pressupostos gerais e específicos da pretensão jurídico-satisfativa.
O processo de execução, como enaltecido supra, tem como pilar que lhe confere legitimidade o título hábil. Não obstante, deve o mesmo estar adjetivado com a certeza, liquidez e exigibilidade.
Destarte, para que estejam presentes as condições da ação, deve o pedido executivo ser juridicamente possível, ancorados nos fundamentos de direito material e processual. Da mesma forma, faz-se necessário haver a legitimação para agir das partes e, como não poderia deixar de ser, há a exigência do interesse de agir, posto que o processo de execução funda-se no inadimplemento de obrigação assumida particularmente ou reconhecida por decisão judicial.
Igualmente, no que tange aos pressupostos processuais imanentes a qualquer execução, o Código de Processo Civil exige a presença da capacidade civil dos litigantes; a observância da forma procedimental adequada e obviamente, a representação por advogado legalmente constituído.
A despeito da importância das normas de ordem pública, enfatiza Paulo Henrique dos Santos Lucon:
"No caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar de ofício que não se dispõe a exercer a função jurisdicional, no sentido de outorgar ou negar o bem da vida pretendido pelo demandante. As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas. No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo". [22]
A falta dos elementos retro expostos confere ao executado a interposição do meio de defesa intraprocessual da exceção de pré-executividade e para tanto, não precisa garantir o juízo, nem valer-se dos embargos.
Ao lado dos elementos elucidados acima, pode o executado embasar a sua defesa intraprocessual com as exceções de direito substancial como a prescrição da dívida, novação, pagamento [23], a do contrato não cumprido, confusão, compensação.
Obviamente não seria justo que o executado se sujeitasse à constrição judicial de seus bens, para poder alegar em sede de embargos do devedor as exceções de direito material.
Da mesma forma que a falta dos pressupostos e condições da ação, a caracterização de qualquer das exceções não processuais, possibilita ao credor a argüição da exceção de pré-executividade, sendo pacífico na doutrina o cabimento em tais hipóteses [24].
Contudo, a doutrina e jurisprudência é pacifica quanto à necessidade de comprovação de plano do alegado, isto é, mister se faz a comprovação por meio documental, de modo que não haja necessidade de dilação probatória ampla, posto ser este o objetivo dos embargos do devedor, não sendo a exceção de pré-executividade o meio adequado para tanto.
3. Da fundamentação constitucional para o cabimento da Exceção de Pré-executividade
Nos apontam os estudiosos constitucionalistas que o contraditório advém do princípio máximo de que ninguém será privado de sua vida, liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O princípio do contraditório apresenta-se, sem se deixar de reconhecer a importância dos demais princípios, como o de maior relevância, importando inclusive, se não for conferida a observância do contraditório, em inexistência de processo. Coube ao insigne Elio Fazzalari enaltecer que somente existe processo se estiverem os procedimentos revestidos pelo contraditório.
Sustenta o professor Rosemiro Pereira Leal sobre a importância do referido princípio:
"O princípio do contraditório é referente lógico-jurídico do processo constitucionalizado, traduzindo, em seus conteúdos, pela dialeticidade necessária entre interlocutores que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de nada dizer (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestar. Daí, o direito ao contraditório ter seus fundamentos na liberdade jurídica de contradizer, que, limitada pelo tempo finito (prazo) da lei, converte-se em ônus processual se não exercida. Conclui-se que o processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida imponderável da liberdade das partes". (25)(grifos do autor).
Com a constitucionalização das garantias aos direitos e liberdades, assumiu o contraditório o status de direito fundamental, enaltecendo a formação de um Direito Constitucional Processual, "para significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal...". [26]
Como manifestação do direito de defesa do executado, temos a possibilidade da via incidental dos Embargos do Devedor, prevista no artigo 736 e ss. do CPC, que hodiernamente é reconhecida como sendo apenas uma entre as possibilidades de defesa do devedor.
Enfatiza Candido Rangel Dinamarco acerca dos Embargos do Devedor:
"É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muitos poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução". [27]
Da mesma forma, ao lado da via incidental, mostra-se possível como meio de defesa do executado, a interposição de embargos de retenção (art. 744 do CPC). Igualmente, pode valer-se o devedor das denominadas defesas impróprias ou indiretas, por meio de ações autônomas prejudiciais à execução. [28]
Com o destaque da doutrina e jurisprudência, tem angariado cada vez mais força no processo de execução, a possibilidade de o executado exercer a sua defesa intraprocessual ou endoprocessual, por meio da exceção de pré-executividade.
O processo de execução tem se flexibilizado, com a possibilidade de o devedor declinar matérias de ordem pública em face da falta das condições e pressupostos da ação [29].
Tem-se concebido uma permuta entre o processo de conhecimento e execução, conferindo a este o lábaro do contraditório, mesmo sendo um procedimento de cunho satisfativo. De igual forma, tem a legislação processual conferido ao processo de conhecimento meios de execução no próprio procedimento cognitivo, não necessitando de instaurar processo de execução autônomo.
A Constituição de 1988, no seu artigo 5º, LV, conferiu aos litigantes, em processo judicial a garantia do contraditório e da ampla defesa, sendo estes, corolários lógicos do máximo princípio do devido processo legal.
A par disso, concedeu ao cidadão a garantia de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário, lesão o ameaça a direito (art. 5º, XXXVI da CF/88). Se por um lado tem o credor o direito de ver satisfeito o seu crédito, tem igualmente o devedor o direito de não ser admoestado em seus bens, se o processo executivo não for legítimo e, por conseguinte, justo.
Como conseqüência lógica do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional das lesões a que estão sujeitas as partes e a possibilidade de o devedor ser tolhido em seu direito ou ameaçado de sê-lo, tem o executado, por oportuno, o poder de contradizer à pretensão satisfativa, de modo a obter uma tutela jurisdicional negativa do Estado, buscando a salvaguarda de seu direito de propriedade [30] e a eficácia do princípio do devido processo legal.
Os novos contornos do Direito Processual decorrem do balizamento constitucional conferido a institutos de cunho processual, isto é, a constitucionalização das garantias de um processo justo e legítimo, resguardando o direito ao devido processo legal, ampla defesa, contraditório e isonomia.
Esse novo processo como instituição constitucionalizada [31] conferiu à ciência processual um novo status, cujos procedimentos regidos pelos princípios supra citados são regidos como garantia fundamental do demandado.
Outrossim, passou a Constituição Federal a representar "(...) o documento catalizador das exigências processuais modernas com o intuito de vislumbrar o processo como sistema de garantias dos direitos fundamentais". [32]
Como derradeiro do fenômeno acima, surgiu na doutrina a denominação Direito Constitucional Processual [33], consistindo em "(...) interpretar as normas processuais infraconstitucionais em função dos valores e princípios constitucionais, adaptando as primeiras às inovações dos segundos"(...) [34].
Como consectário da Supremacia da Constituição, a Carta Magna tem a função precípua de consagrar valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico infraconstitucional, devendo esta se amoldar àquela, dada incisiva superioridade hierárquica das normas constitucionais e da carga político-valorativa nela prevista.
Dado ao fenômeno constitucionalizante das normas de Direito Processual, relevando os princípios norteadores da ampla defesa, contraditório e isonomia ao patamar de garantia individual fundamental, assim como os princípios do devido processo legal e da inafastabilidade das lesões ou ameaças à direito do controle jurisdicional, temos a absoluta legitimidade da argüição da exceção de pré-executividade ou qualquer outro requerimento no bojo da execução, de modo a sobrestar o procedimento executivo eivados de vícios.
O Estado de Direito não permite o desrespeito aos direitos e garantias do ser humano, não podendo as normas de direito adjetivo, ainda mais as de cunho satisfativo como o processo de execução, se sobreponham a ditos princípios-garantias.
