O poder Judiciário tem por função típica a jurisdicional, inerente à sua natureza. Exercendo, ainda funções atípicas, de natureza executivo-administrativa, bem como funções atípicas de natureza legislativa. A jurisdição caracteriza-se como uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, parcialmente buscar a pacificação do conflito que os envolve, com a justiça. Desse modo, o Judiciário detém garantias inerentes a suas funções, que são de grande importância no contexto da tripartição dos poderes, assegurando a independência desse órgão, que poderá decidir livremente, sem a intervenção dos demais.
Maria Paula Dallari Bucci, por sua vez, propõe a seguinte definição para o conceito de política pública:
Nesse sentido, o poder Judiciário possui dentre outras prerrogativas e princípios, o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais “podendo, inclusive, decidir por equidade, adotando, em cada caso específico, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”. (LENZA, 2010, p. 555). Cabe ao judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência, conforme ar. 5º, XXXV, Constituição Federal. “A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. ” (FERREIRA; BRANCO, 2015, p. 153).
Além disso, os tribunais controlam os atos dos demais poderes, de acordo com o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte, a jurisdição constitucional compreende o exercício do poder através dos juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, principalmente no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme o disposto na Constituição.
A judicialização significa que “ questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo poder Judiciário. ” (BARROSO, 2012, p. 366). Nesse sentido, juízes e membros dos tribunais quando invalidam atos do Legislativo ou do Executivo ou impõe-lhes deveres de atuação, desempenham papel que é inequivocamente político, garantindo o bem-estar social e a efetiva construção das prerrogativas que concerne os direitos sociais.
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário, principalmente com relação a concretização dos valores e fins constitucionais, tendo como referência a maior interferência no espaço de atuação
dos outros dois Poderes. Deste modo, embora não tenham a mesma origem, o ativismo judicial é a forma pela qual os juízes, desembargadores e ministros escolhem interpretar a constituição e as leis infraconstitucionais, buscando expandir o seu sentido e alcance das pretensões litigiosas.
A respeito disso, Luís Roberto Barroso doutrina que:
Juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos. Sua investidura não tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impõe-lhes deveres de atuação, o Judiciário desempenha um papel que lhe é inequivocamente político. Essa possibilidade de as instâncias judiciais sobreporem suas decisões às dos agentes políticos eleitos, gera aquilo que em teoria constitucional foi denominada de dificuldade contramajoritárie [...]. Ao lado dessas, há igualmente, críticas de cunho ideológico, que veem no Judiciário uma instância tradicionalmente conservadora das distribuições de poder e de riqueza na sociedade. (BARROSO, 2012, p. 373).
Portanto, a crise institucional presente no Estado brasileiro abrange todos os agentes públicos eleitos e também os juízes. Além disso, no momento em que o poder judicial exerce os atos políticos não ocultam somente as fragilidades dos demais poderes, mas inclui suas decisões para a ordem social, em tais questões.
O Judiciário contemporâneo brasileiro tem refletido inúmeras questões de ordem política, decorrentes do não cumprimento das políticas públicas. É certo que o planejamento ou a execução de políticas públicas não caracterizam diretamente sua finalidade, porém é um dos principais atores no cenário institucional, pois atua na tutela jurisdicional a direitos consagrados no ordenamento pátrio.
O STF, em decisão importante proferida pelo Ministro Celso de Melo, apreciando demanda relacionada à saúde em ADPF (Arguição de Preceito Fundamental), consolidou o entendimento sobre a possibilidade do Poder Judiciário na efetivação de políticas públicas para garantir o mínimo existencial ao indivíduo, esclarecendo e fundamentando sua decisão na dignidade da pessoa humana, que, segundo ele, deve ser o centro das prestações estatais.
Assim, o poder Judiciário estaria realizando sua finalidade em concretizar e efetivar a eficácia e a integridade absoluta dos direitos individuais e coletivos. Além disso, o Judiciário admite a possibilidade de controle do veto do poder Executivo a projeto de lei aprovado. A ementa da decisão foi assim lavrada:
“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL Á EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS ( DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). " (STF - ADPF: 45 DF, Relator: Min. CESOL DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DJ 04/05/2004 PP- 00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191).
Desse modo o tribunal tem se posicionado pelo afastamento do argumento da reserva do possível, pois o Estado não poderia justificar o descumprimento de seus deveres na área dos direitos sociais, principalmente quando esses direitos englobam as necessidades que garantem o mínimo existencial.
