A principal inovação realizada pelo NCPC sobre o agravo de instrumento está no seu objeto, ou seja, nas decisões recorríveis por esta espécie recursal.
No novo CPC, nem todas as decisões interlocutórias são impugnáveis por meio de agravo de instrumento: com fundamento no princípio da irrecorribilidade imediata (ou diferida ou irrecorribilidade em separado) das decisões interlocutórias (também chamado de impugnabilidade remota). Por isso, na fase de conhecimento são agraváveis apenas aquelas expressamente listadas no art. 1.015 e em outras expressamente previstas em lei (como, por exemplo, o julgamento antecipado parcial de mérito, nos termos do art. 356, § 5º).
Portanto, o agravo de instrumento no novo CPC rege-se pela ideia de tipicidade das decisões interlocutórias (que também era adotada pelo art. 842 do CPC/39). Durante a fase de conhecimento, somente as decisões típicas (ou seja, previstas expressamente em lei) podem ser objeto de agravo de instrumento.
Por outro lado, as decisões interlocutórias não referidas no art. 1.015, ou em outro dispositivo legal, devem ser impugnadas na apelação contra a sentença, ou nas suas contrarrazões.
Logo, pode-se afirmar que o NCPC contém decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento e outras recorríveis por apelação. O vencido na sentença pode recorrer da sentença e das interlocutórias proferidas contra ele no processo (e não agraváveis). Quando o vencedor tiver interesse de impugnar determinadas decisões interlocutórias, deve fazê-lo nas contrarrazões.
Há, portanto, um interesse recursal do vencedor, que apresenta, dentro das contrarrazões, uma apelação contra uma ou algumas decisões interlocutórias. Porém, esse interesse é eventual e condicionado, porque só existe se a parte apelar e se esse recurso for conhecido e provido pelo tribunal.
Assim, o novo Código de Processo Civil possui duas espécies de decisão interlocutória: (a) a que pode ser impugnada imediatamente, pelo recurso de agravo de instrumento, inserida no grupo das decisões interlocutórias agraváveis, ou típicas (referidas no art. 1.015 e em outros dispositivos legais); (b) e a que não pode ser impugnada imediatamente, porque será impugnada na apelação ou nas contrarrazões, incluída no conjunto das decisões interlocutórias apeláveis, ou atípicas (não previstas em lei como agraváveis).
Em todas as redações citadas do dispositivo legal que contém as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento é clara a determinação de que se trata de um rol taxativo, que admite apenas a ampliação por meio de expressa previsão legal, seja no próprio CPC, seja em lei especial.
Desse modo, não se admite a criação judicial de novas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no novo CPC.
O inciso XII do art. 1.015 do NCPC autoriza a ampliação do rol de decisões agraváveis por expressa previsão em lei. Nesse sentido, por exemplo, o Código contém outras decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento, tais como a decisão de extinção do processo na fase de saneamento (art. 354, parágrafo único), o julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, § 5º) e que indeferir o pedido de distinção (distinguishing) do caso em relação a precedente (art. 1.037, § 13, I).
Por outro lado, a decisão interlocutória que indeferir a admissão de determinado meio de prova na fase de conhecimento, por exemplo, não é impugnável por agravo de instrumento, por ausência de previsão legal. Desse modo, só pode ser recorrida na apelação ou nas contrarrazões. Indeferimento de admissão de meio de prova não é matéria de mérito, tampouco julgamento de um pedido, mas sim de um requerimento, que não se submete ao controle da instância superior por meio do agravo de instrumento, mas apenas na apelação.
A despeito disso, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu no dia 14/11/2017, ao julgar o REsp 1.679.909, que é cabível o agravo de instrumento contra decisão interlocutória de declinação da competência (ou seja, não prevista no rol do art. 1.015 do CPC). O relator, Ministro Luis Felipe Salomão, fundamentou seu voto na possibilidade de uma interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do art. 1.015 e na admissibilidade do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que tratarem da definição da competência ou resolverem a exceção de suspeição.
Ainda, destacou que o art. 64, § 2º, do CPC, determina que “(...) o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência”, o que compreende também a possibilidade de apreciação imediata da decisão pela via recursal, o que deve ser concretizado por meio do agravo de instrumento, sem a necessária espera pela sentença e a interposição da apelação. O Ministro relator também reconheceu a taxatividade da lista do art. 1.015 do CPC, mas ressalva que, considerando que a competência deve ser definida antes da sentença, a fim de evitar que seja proferida por juízo incompetente.
Não se trata da primeira decisão judicial sobre a questão, tendo em vista que alguns tribunais estaduais já se manifestaram anteriormente sobre a admissibilidade do agravo de instrumento contra decisão interlocutória sobre a competência. Nesse sentido, por exemplo:
“(...) 1. É cabível recurso de agravo de instrumento que versa sobre competência, uma vez que o reconhecimento futuro de eventual incompetência do Juízo por ocasião do julgamento de apelação seria inócuo, pois o processo já teria tramitado perante Juízo incompetente” (TJPR, AI 1575104-5, 15ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Hamilton Mussi Correa, j. 26/10/2016).
“(...) 4. Dessa forma, seja para assegurar a coerência do ordenamento, com o tratamento igual à situações semelhantes, seja para impedir o uso do mandado de segurança como sucedâneo recursal, justifica-se seja dada interpretação extensiva ao art. 1.015, inc. III, do CPC, para admitir a impugnação das decisões interlocutórias que versarem sobre competência pela via do agravo de instrumento, assim como outras que podem causar prejuízo irreversível no julgamento da apelação” (TJSP, AI 2187603-32.2016.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 13/12/2016).
“(...) A decisão que declara a incompetência desafia agravo de instrumento, diante da possibilidade de interpretação extensiva ao art. 1.015, III do CPC/2015” (TJBA, AI 00154926120168050000, 3ª Câmara Cível, rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, j. 25/10/2016).
Com isso, na prática, o STJ mantém a taxatividade das hipóteses legais de cabimento do agravo de instrumento, mas acrescenta duas hipóteses judiciais: (a) decisão interlocutória que decidir sobre a competência (de ofício ou a requerimento das partes); (b) e decisão interlocutória que resolver a exceção de suspeição.
Isso não significa que as partes devem interpor o agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias, a fim de evitar a preclusão. Como visto, a 4ª Turma do STJ reconheceu a taxatividade legal do cabimento do recurso, mas acrescentou duas hipóteses judiciais.
Em consequência, as partes devem observar as seguintes condutas processuais: (a) contra as decisões interlocutórias expressamente previstas no art. 1.015 do CPC, ou em outra norma legal, devem interpor o agravo de instrumento, sob pena de preclusão (ou eventualmente, da coisa julgada, como ocorre nas decisões parciais de mérito) e impossibilidade de sua discussão em grau recursal; (b) contra as decisões interlocutórias não agraváveis, o recurso deve ser apresentado apenas na apelação ou nas suas contrarrazões; (c) e contra as decisões interlocutórias não agraváveis por lei, mas que podem ser objeto de agravo de instrumento segundo a criação judicial do STJ, a parte pode, a seu arbítrio, interpor o agravo de instrumento (mas aqui não ocorre a preclusão) ou aguardar para questionar a decisão apenas na apelação ou nas suas contrarrazões.
