1 INTRODUÇÃO
A história é rica em apontar a traição dos seres humanos. A título de exemplo, Tiradentes, Calabar (no Império Colonial) que delatou os brasileiros aos holandeses, entregando-os. E o maior exemplo de todos os tempos, Jesus Cristo, que foi traído por um de seus discípulos, Judas Iscariotes, por 30 moedas de pratas, conforme o livro sagrado (Bíblia, Mt, 26, 14-25).
O referido instituto jurídico busca incentivar o delator a mencionar os demais envolvidos e suas ações no delito, contribuindo para que a justiça tenha conhecimento dos demais fatos, através de uma “premiação”, das quais podem ser o perdão judicial, a diminuição da pena, ou aplicação da pena restritiva de direitos, a progressão de regime mesmo sem os requisitos objetivos, ou aplicação da pena privativa de liberdade em regime aberto.
As informações obtidas pela colaboração, por ser um meio mais invasivo do Estado dificilmente seriam conhecidas pelas vias de investigação comuns, o que leva a uma controvérsia sobre sua aplicabilidade e validade, pois qual a garantia de que existe conteúdo de verdade na fala do colaborador, já que os colaboradores devem dizer a verdade, embora possam mentir na busca da obtenção do benefício ou para envolver outros investigados, o delator tem por dever falar somente a verdade, ainda que não o fale. Tal situação pode levar a incertezas quanto à eficácia do referido recurso normativo.
Diante dessa problemática, o objetivo desse estudo é promover uma reflexão sobre o papel da colaboração premiada no cenário processual brasileiro e seus possíveis impactos frente o atual descrédito da justiça brasileira. Ou seja, o referido trabalho visa compreender também qual o efeito da colaboração premiada na perspectiva de uma imprescindível observância das normas e princípios constitucionais, analisando o valor probatório, a ponderação e a proporcionalidade.
O presente trabalho tem caráter de revisão bibliográfica que, de acordo com Gil (2010), é baseada em materiais anteriormente publicados, para a repercussão de novas informações. Para o desenvolvimento da pesquisa serão utilizados elementos dedutivos e qualitativos, que segundo Lakatos:
“é dedutivo o raciocínio que parte do geral para chegar ao particular, ou seja, do universal ao singular, isto é, para tirar uma verdade particular de uma geral” (LAKATOS, 2011, p. 256).
Para o estudo, a internet foi uma forte aliada, como fonte de pesquisa, adquirindo uma maior gama de conhecimento sobre a temática, bem como à legislação, como a Constituição Federal, Código Penal e Processual Penal, a Lei de nº 12.850/13, e legislações especiais penais correlatas.
No primeiro capítulo serão feitas considerações sobre a colaboração premiada, passando desde o seu surgimento, com o levantamento histórico até os dias atuais, bem como discutido conceitos de doutrinadores relevantes para o Direito.
No segundo capítulo será feito um estudo minucioso sobre a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que trata da colaboração premiada, ora objeto deste estudo diante dos preceitos éticos.
Por fim, no terceiro e último capítulo é feito a análise do ponto de vista ético com as colaborações premiadas feitas durante as investigações da operação lava jato, bem como as situações que colocam em descrédito o judiciário brasileiro.
Este trabalho não tem como finalidade esgotar o assunto, mas contribuir com a comunidade acadêmica e trazer à tona aspectos relevantes para a sociedade como um todo, do ponto de vista acadêmico e empírico.
2 COLABORAÇÃO PREMIADA
2.1 Levantamento Histórico
Para tratar da colaboração premiada é necessário fazer um levantamento histórico para que seja analisado, a sua criação e aperfeiçoamento, tendo em vista os benefícios proporcionados ao colaborador diante de uma delação, bem como a justiça.
Os legisladores, tendo como exemplo, comportamentos transgressores, decidiram por institucionalizar essa colaboração, para que se fosse possível atingir o objetivo de combater práticas delituosas por organizações criminosas através do uso de mecanismos pouco convencionais, resolveram aproveitar esse ato imoral, no seu conceito epistemológico, mas que é muito comum desde César e Brutus em Roma, 44 A.C. e introduziram no ordenamento jurídico, estimulando a traição do colaborador, mas em contra partida, promovendo o bem maior no combate a criminalidade.
A colaboração premiada nasceu no Direito Anglo-saxão norte-americano, com a expressão utilizada “Crown Witness”, que tem por dominação a “testemunha da coroa”. Consiste em uma técnica especial de investigação, como um meio de obtenção de prova, meio pelo qual o Estado, representado pelo judiciário, oferece ao coautor ou partícipe, um “prêmio” legal para que em troca o agente passe informações relevantes para a investigação criminal.
A grande necessidade de combater o terrorismo e as organizações criminosas implementou e desenvolveu o instituto da Colaboração premiada. É no direito norte-americano que a colaboração premiada tem grande crescimento, em detrimento da campanha contra a máfia, tendo grande êxito na Itália no combate a grande e famosa máfia italiana.
Com grande incremento no duelo as grandes máfias Italianas, a colaboração premiada nasceu com a necessidade de combate as organizações criminosas, que sucateia a sociedade, seja com os crimes de colarinhos brancos os mais perigosos que comprometem a saúde, educação, segurança, etc., ou aqueles de menor potencial catastrófico, provocada por marginais1. No Brasil, a título de exemplo, existe o PCC – Primeiro Comando da Capital, que se trata de uma instituição fundada desde 1993 que prega “paz, justiça e liberdade” e se auto-intitula como uma instituição contra a opressão nos presídios brasileiros.
A presença da colaboração premiada está inserida aos principais acontecimentos históricos-políticos-sociais, não só no direito norte americano e italiano, como também no direito inglês, espanhol, alemão, colombiano, entre outros, todos com sua especificidade diante de casos emblemáticos da época, como exemplo, o caso supracitado da máfia italiana.
No ordenamento jurídico brasileiro, há relatos de que a colaboração premiada iniciou nas Ordenações Filipinas, ainda no século XVII.
No Brasil, há notícias da colaboração premiada já no século XVII, cujas Ordenações Filipinas previam o crime de “Lesa Majestade”, a qual concedia além do perdão ao participante e delator, uma recompensa, caso o denunciante não se colocasse como principal organizador do crime José Henrique Pierangelli (apud Gomes e Silva, 2015, p. 213).
Com o passar dos anos esse instituto foi se aperfeiçoando até a criação da lei específica, Lei nº 12.850/2013, que dispõe sobre a matéria trazendo seus requisitos, benefícios, direito do colaborador, critérios utilizados para a escolha do benefício, o momento que pode ser usado, forma de colaboração, entre outros.
Outro momento histórico importante e que merece destaque, foi durante a ditadura militar em que os militares para descobrir as pessoas que não concordavam com as regras estipuladas por este, enquanto forma de governo, eram consideradas criminosas, utilizando-se desse instituto.
Conforme Coimbra e Martucci (apud Gomes e Silva, 2015, p. 213-214) observa-se a presença da colaboração premiada também durante a ditadura militar “[...] golpe militar de 1964, onde houve o uso reiterado da delação para descobrirem supostos criminosos que estavam contra o golpe militar [...]”.
Ainda no que diz respeito ao histórico, nos dizeres de Coimbra e Martucci :
O legislador inaugurou o instituto da delação premiada na lei dos crimes hediondos nº. 8.072/1990 que expressamente dispõe como causa de diminuição de pena em favor de autor e coautor ou partícipe no crime de quadrilha ou bando, assim trazendo como pressuposto para a concessão da delação premiada a prática do crime descrito no artigo 288 do código penal, e posteriormente a delação foi ganhando espaço em diversas leis (apud Gomes e Silva, 2015, p. 214).
Conforme visto, a colaboração premiada vem sendo utilizada há muito tempo atrás e em diferentes nações, o que ressalva a importância desse instituto para a justiça, não só do Brasil, como também do mundo.
O termo delação advém do latim delatione que tem por significado a ação de denunciar, revelar. Já ao termo premiada se deve ao fato de o legislador conceder prêmios ao delator que colabora com as autoridades. (RIEGER, 2008, p. 5)
Colaboração premiada é um gênero que se subdivide em cinco espécies, que se justificam conforme o resultado pretendido e alcançado: delação premiada ou chamamento do corréu; colaboração reveladora da estrutura e do funcionamento da organização (da burocracia); colaboração preventiva; colaboração para localização e recuperação de ativos; e por fim, colaboração para libertação de pessoas; que variam a depender do resultado alcançado, estando previstas no artigo 4º incisos I, II, III, IV e V da Lei nº 12.850/2013.
Em um crime de lavagem de capitais, por exemplo, o interesse maior do julgador pode não ser em descobrir os demais coautores, mas sim a localização do produto do crime, como o dinheiro desviado para contas do exterior, e nesse caso se justificaria sua aplicação, pois produziria uma reparação de danos causados pelo crime.
A colaboração premiada foi instituída com o advento da Lei nº 12.850/2013, porém alguns doutrinadores defendem que o nosso código penal, desde a reforma da parte geral de 1984, já traria alguns instrumentos de delação premiada, como a atenuante prevista no art. 65, III, b, do CP, e os institutos de arrependimento eficaz e arrependimento posterior, previstos, respectivamente, nos arts. 15 e 16 do Código Penal.
Porém, importante instituto normativo que versa sobre a “colaboração premiada” foi a Lei de Crimes Hediondos, em 1990 , Lei nº 8.072/90, esta lei foi um dos precursores para que pudesse ser introduzido a delação premiada, estando previsto atualmente em diversas leis. Como exemplo, o art. 159, §4º do CP, que trata da extorsão mediante sequestro, onde quando o crime é cometido em concurso de pessoas, se o concorrente denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestro, terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Encontramos a colaboração premiada em outras normas também como: A Lei de Proteção as Testemunhas (Lei nº 9.807/99), em seus arts. 13 e 14; Art. 16 da Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributaria, Econômica e Contra as Relações de consumo (Lei nº 8.137/90); Art. 25, §2º da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86); Art. 1º, § 5º da Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98); Art. 41 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06); Art. 87 da Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11); bem como na Lei nº 12.850/13, ora objeto deste estudo.
2.2 Conceito
Sobre a sua conceituação, “colaboração premiada”, nada mais é que um indivíduo que participa de uma organização criminosa, que ao ser pego, ou por uma fragilidade formada em seu grupo por parte dos seus membros, um decide por delatar, denunciar, o esquema criminoso em que participa, como também “entregando” (dedurando) seus comparsas as autoridades, movido por vingança, ódio, com o intuito de ter sua pena diminuída, ou qualquer outro motivo que o interesse, colaborando assim com justiça. E “premiada” se traduz basicamente na premiação oferecida pelo Estado pela sua efetiva colaboração, o prêmio legal.
Assim, a colaboração premiada consiste em estimular a resolução dos casos, sobre tudo o arrependimento, induzindo o indivíduo para que realize um acordo com as autoridades jurídicas e policiais, onde ele prestará informações sobre sua trama criminal de que faz parte, em troca de benesses legais pela sua colaboração.
A doutrina não diverge sobre a conceituação, onde Guilherme de Sousa Nucci conceitua:
(...) significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). É o ‘dedurismo’ oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade (Nucci, 2007, p.716).
Embora criticável pelo ponto de vista ético e moral, não dá pra se questionar a relevância do instituto da colaboração, pois se trata de uma forma eficaz de acabar com crime organizado, pois permite acesso as informações de difíceis acessos pela linha de investigação comum, proporcionando resultados positivos.
Para Renato Brasileiro, a colaboração premiada é uma espécie de direito “premial” como assim trata em seu conceito:
uma técnica especial de investigação por meio do qual o coautor e/ou participe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal (LIMA, 2017, p.782).
Desta forma, ao tempo em que o investigado confessa a sua prática delituosa, abrindo mão do seu direito constitucional ao silêncio, assume assim o compromisso de ser fonte de prova, acerca de determinados fatos.
Cezar Roberto Bittencourt, trás os efeitos da colaboração premiada, bem explicitado a seguir:
(…) para efeito da delação premiada, não se questiona a motivação do delator, sendo irrelevante que tenha sido por arrependimento, vingança, ódio, infidelidade ou apenas por uma avaliação calculista, antiética e infiel do traidor-delator. Venia concessa, será legítimo o Estado lançar mão de meios antiéticos e imorais, como estimular a deslealdade e traição entre parceiros, apostando em comportamentos dessa natureza para atingir resultados que sua incompetência não lhe permite através de meios mais ortodoxos? Certamente não é nada edificante estimular seus súditos a mentir, trair, delatar ou dedurar um companheiro movido exclusivamente pela ânsia de obter alguma vantagem pessoal, seja de que natureza for. (BITENCOURT, 2014).
Onde Bitencourt, traça uma linha da motivação do colaborador a delatar seu esquema criminoso e os seus cúmplices, onde a motivação é inquestionável, sendo que o Estado se preocupa com o produto fim, que são as informações trazidas. Fazendo uma forte critica ao Estado por incentivar essa traição.
Há duas formas de colaboração premiada. Na primeira, o criminoso revela informações na expectativa de, no futuro, tal cooperação ser tomada em consideração pelo juiz quando da aplicação da pena. Na segunda, o criminoso entra em acordo com o Ministério Público, celebrando, após negociação, um contrato escrito. No contrato são estipulados os benefícios que serão concedidos e as condições para que a cooperação seja premiada.
2.3 Legislação
Antes da criação da Lei de Colaboração Premiada, pode-se encontrar alguns dispositivos legais previstos em legislações esparsas que tratava sobre a matéria, quais sejam: Código Penal (arts. 15, 16, 65, III, 159, § 4º); Crimes contra o Sistema Financeiro – Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º); Crimes contra a Ordem Tributária – Lei 8.137/90 (art. 16, parágrafo único); Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 (art. 8º, parágrafo único); Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004 (art. 26); Lei de Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98 (art. 1º, § 5º); Lei de Proteção às Testemunhas – Lei 9.807/99 (arts. 13 a 15); Lei de Drogas – Lei 11.343/2006 (art. 41); Lei Antitruste – Lei 12.529/2011 (art. 87, parágrafo único).
A lei brasileira que detalhou como funciona a colaboração premiada é chamada Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013). Embora não houvesse previsão expressa de acordos de colaboração entre o criminoso e o Ministério Público antes da lei, eles já vinham sendo feitos desde a força-tarefa do caso Banestado (entre 2003 e 2007).
O instituto, porém, foi tratado com maior profundida de detalhes pela Lei nº 12.850/2013 previsto na Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013, conforme retira-se do seu artigo 3°, inciso I.
Art. 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão admitidos, sem prejuízos de outros já previstos em lei, os seguintes meios de prova:
I – Colaboração Premiada (BRASIL, 2013).
Os dispositivos, do artigo 4° ao artigo 7º, traz de forma geral o que rege a colaboração premiada no Brasil, razão pela qual será levada em consideração durante todo o trabalho, objeto deste estudo.
Entre os prêmios legais, obtidos pela colaboração dos indiciados, inicialmente, está previsto o perdão judicial que vem inserido no caput do artigo 4º e que segundo o entendimento de Damásio:
“Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstancias”(DAMÁSIO, 1977, p. 677).
Em seguida, apresenta-se o prêmio da redução de pena de até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade, podendo ganhar a premiação máxima se colaborar antes da sentença, antes de ser julgado, ou de até metade (½) se resolver colaborar após ser condenado.
Ainda pode ser concedido aquele que colaborar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, atendendo aos critérios que estão dispostos nos artigos 43 e 44 do Código Penal. Por fim, ainda há a possibilidade de não oferecimento da denúncia (imunidade) (art. 4º, § 4º da LCO ), não se trata de arquivamento, mas sim de acordo de imunidade, sendo uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
Em cada acordo, muitas variáveis são consideradas, tais como informações novas sobre crimes e quem são os seus autores, provas que serão disponibilizadas, importância dos fatos e das provas prometidas no contexto da investigação, recuperação do proveito econômico auferido com os crimes, perspectiva de resultado positivo dos processos e das punições sem a colaboração, entre outras. Há uma criteriosa análise de custos e benefícios sociais que decorrerão do acordo de colaboração sempre por um conjunto de procuradores da República, ponderando-se diferentes pontos de vista. O acordo é feito apenas quando há concordância de que os benefícios superarão significativamente os custos para a sociedade.
3 REQUISITOS LEGAIS DA COLABORAÇÃO PREMIADA
3.1 Requisitos
Para a concessão dos benefícios instituídos da Colaboração Premiada, se é necessário que o agente tenha colaborado efetivamente e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados nos termos do art. 4º, em seus incisos, da Lei 12.850/13:
I – A identificação dos demais coautores e participes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II – A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III – A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV – A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V – A localização de eventual vitima com a sua integralidade física preservada; (BRASIL, 2013)
A lei estipula ainda que a concessão do beneficio levará em consideração a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstancias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Vale frisar que a voluntariedade significa agir livre de qualquer coação física ou moral, embora não seja necessária a espontaneidade.
Alexandre Marson Guidi corrobora com esse entendimento:
Para se valer do benefício da Delação premiada, é necessário o preenchimento de quatro requisitos, sendo estes: colaboração espontânea; efetividade das informações; relevância das declarações; personalidade do colaborador, circunstâncias, natureza e repercussão social do fato compatíveis com o instituto. (GUIDI, 2006, p.169).
Afirmando que as colaborações devem seguir os requisitos, dentre eles que o colaborador deve agir com espontaneidade, seguindo um nexo de casualidade, Onde Marson ressalta:
“Que as informações fornecidas pelo delator devem ter um nexo de causalidade com os resultados positivos determinados na investigação criminal e no caso concreto, se forem secundários não será possível a concessão do benefício”(GUIDI, 2006, p.169)
A princípio haveria cumulatividade, cabendo ao delator cooperar tanto na fase investigativa, quando no processo, tal como ocorre na confissão, vez que nada adiantaria apontar cúmplices durante o inquérito para, depois retratar-se em juízo.
De acordo com Nucci, a cumulação é razoável. Entretanto, se o investigado não colabora durante a investigação, mas o faz na fase processual, pode-se acolher a delação premiada, dispensando-se a cumulatividade, na fase inquisitiva e na processual, e tão somente na processual (NUCCI, 2014).
3.2 Diferença entre Colaboração Premiada e Delação
No mundo jurídico muito se usa da expressão colaboração premiada e delação premiada como se sinônimos fossem. A colaboração e delação possuem significados distintos, a primeira com mais abrangência.
O investigado no curso da persecução criminal, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo informações acerca da localização de produtos do crime, nesse caso é tido como mero colaborador. Podendo de outro lado e por outra perspectiva, o investigado assumir a culpa (confessando) e delatar seus comparsas – aqui falamos em delação premiada, ou chamamento de corréu.
Pois há quem defenda ser a chamada de corréu o ato pelo qual um comparsa denuncia os outros parceiros sem que, para isso lhe dê o legislador recompensa legal, ou seja, assim seria a delação não-premiada (LIMA, 2017, p. 783)
Nessa esteira, só há que falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal e como também delata seus comparsas. De outro modo se simplesmente a nega a autoria imputando-lhe a terceiros, tem-se por ser um simples testemunho. Portando a Colaboração premiada se configura como gênero, do qual a delação premiada é espécie.
Para o STJ, a Delação premiada consiste na confissão do acusado, na sua participação no delito, e fornecendo às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução de crimes.
PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO - DELAÇÃO PREMIADA. IMPOSSIBILIDADE.
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O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime. (BRAZIL, STJ - HABEAS CORPUS : HC 107916 RJ 2008/0122076-1).
3.3 Valoração probatória da Colaboração Premiada
O Código de Processo Penal, em seu Art. 197, já estabelecia que:
“O valor da confissão se ateria pelos critérios adotados para os outros elementos de provas, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade e/ou concordância” (BRASIL, 1941).
De igual forma, o §16 do art. 4º da Lei 12850/13, reproduz o caráter de relatividade contendo confissão do réu também ao instituto da colaboração premiada, ao afirmar que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamentos apenas nas declarações de agente colaborador”. Isto porque a colaboração pode ter vários interesses escusos, inclusive vingança, abrangendo mentiras e falsidades. Daí por bem o legislador atribuir expressamente valor probatório relativo.
Nos termos do Código de Processo Penal brasileiro, prova é todo meio que tem por finalidade levar ao conhecimento do julgador e as partes, a existência ou não de um fato material ou de um fato jurídico. A prova tem por objeto, os fatos da causa, onde consistirá a evidenciação das alegações narradas, sendo imprescindível para formar o convencimento do juiz e a sua veracidade. A colaboração premiada possui natureza jurídica de “meio de obtenção de prova” (art. 3º, I, da Lei nº 12.850/2013). Temos que ter em mente que a colaboração premiada propriamente dita não é um meio de prova. Não há o que se falar em prova. Este instituto é um meio, uma técnica, um instrumento para a obtenção de provas. Meio de prova refere-se a uma:
“Atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com o conhecimento e a participação das partes, cujo objetivo é a fixação de dados probatórios no processo.” (LIMA, 2014, p. 498).
Meio de prova, são documentos ou alegações que o sirva, de forma direta ou indiretamente, para se encontrar a verdade real. Assim sendo, meio de prova é um instituto utilizado para formação da convicção do juiz acerca dos fatos. Onde podemos citar a título de exemplo espécies de meio de prova, como: a prova pericial, exame de corpo de delito, prova documental e testemunhal, sigilo telemático, e a prova emprestada.
Já no meio de obtenção de prova há certos procedimentos:
Geralmente extraprocessuais, regulados por lei, que se desenrolam, em regra, sob autorização e fiscalização judiciais, cujo objetivo é a identificação de fontes de prova, passiveis de execução por outros funcionários que não o juiz (LIMA, 2014, p. 498).
A colaboração premiada é uma técnica especial de investigação, através do qual o coautor ou participe da infração penal presta auxilio, colabora, trazendo dados desconhecidos e de grande relevância e importância para as investigações, em busca de uma vantagem ou recompensa.
Com um pensamento mais moderno, Munhoz Conde adverte:
Que dar valor probatório à declaração do corréu implica abrir a porta para a violação do direito fundamental à presunção de inocência e a práticas que podem converter o processo penal em uma autêntica frente de chantagens, acordos interessados entre alguns acusados, entre a Polícia e o Ministério Público, com a consequente retirada das acusações contra uns, para conseguir a condenação de outros. (CONDE, 2003, p. 83-84.)
Restará por contrariar a própria regra do art. 4º, § 16, da Lei 12.850/13. A delação “nua”, isto é, sem nenhum elemento de confirmação é, por si, inidônea para justificar uma condenação. (BEVERE, 2008, p. 141.) Logo, a condenação fundada isoladamente em delação premiada viola lei federal, cuja constatação independe de revolvimento do material probatório e poderá ser controlado mediante recurso especial.
Dentre os pontos negativos trazidos pela doutrina, podemos destacar os seguintes: a Colaboração Premiada é um procedimento antiético, imoral, e, portanto incompatível com o estado democrático de direito, podemos assim citar os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci que assim dispõe:
(...) a) oficializa-se, por lei, a traição, forma antiética de comportamento social; b) pode ferir a proporcionalidade da aplicação da pena, pois o delator receberia pena menor do que os deletados, cúmplices que fizeram tanto ou até menos que ele; c) a traição, em regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena; d) não se pode trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios, na medida em que estes podem ser imorais ou antiéticos; e) a existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio, que, no universo do delito, fala mais alto; f) o Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade; g) há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais. (NUCCI, 2007)
Ademais, feriria o principio da proporcionalidade da pena, por possibilitar que o colaborador receba uma pena menor que os delatados, apesar de terem praticado as mesmas práticas delitivas, o que seria um contrassenso utilizá-la como premio legal. O que estimularia também as vinganças pessoais das delações falsas.
Rebatendo as criticas alguns defensores do referido instituto, argumentam, dentre outras coisas, que no universo criminoso não se pode falar em ética ou valores moralmente elevados, dada a própria essência das organizações criminosas, que tem por atuar desrespeitando as normas vigentes, ferindo bens juridicamente protegidos pelo estado. Demonstrando um menor grau de culpabilidade (juízo de reprovação social), sendo justificável uma reprimenda menos grave. Caso ocorrendo falsas delações, estas devem ser punidas severamente.
Nucci também cita os pontos positivos da Colaboração Premiada, assim dispõem:
(...) a) no universo criminoso, não se pode falar em ética ou valores moralmente elevados, dada a própria natureza da prática de condutas que rompem com as normas vigentes, ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado;
b) não há lesão à proporcionalidade na aplicação da pena, pois esta é regida, basicamente, pela culpabilidade (juízo de reprovação social), que é flexível. Réus mais culpáveis devem receber penas mais severas. O delator, ao colaborar com o Estado, demonstra menor culpabilidade, portanto, pode receber sanção menos grave;
c) o crime praticado por traição é grave, justamente porque o objetivo almejado é a lesão a um bem jurídico protegido; a delação seria a traição de bons propósitos, agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito;
d) os fins podem justificar os meios, quando estes forem legalizados e inseridos, portanto, no universo jurídico;
e) a ineficiência atual da delação premiada condiz com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu colaborador;
f) o Estado já está barganhando com o autor de infração penal, como se pode constatar pela transação, prevista na lei 9.095/95. A delação premiada é, apenas, outro nível de transação;
g) o benefício instituído por lei para que um criminoso delate o esquema no qual está inserido, bem como os cúmplices, pode servir de incentivo ao arrependimento sincero, com forte tendência à regeneração interior, o que seria um dos fundamentos da própria aplicação da pena;
h) a falsa delação, embora possa existir, deve ser severamente punida;
i) a ética é juízo de valor variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada, cujo fim é combater, em primeiro plano, a criminalidade organizada (NUCCI, 2007, p. 1024-1025).
Nesse sentido, apesar das varias críticas apresentadas, não resta duvidas enquanto as suas vantagens, sendo um poderoso instituto contra as organizações criminosas.
3.4 Benefícios da Colaboração Premiada
Havendo colaboração Premiada, o juiz pode tomar umas das seguintes medidas (Art. 4º, caput, da Lei das Organizações Criminosas):
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Conceder perdão judicial, com a consequente extinção da punibilidade.
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Condenar o réu, porém, reduzindo a pena em até 2/3 (dois terços).
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Substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos do art. 43 do Cp.
Se a colaboração for depois da sentença, caberá:
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Redução da pena em até metade ou
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Progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos. (BRASIL, 2013)
Acerca do perdão judicial, se a colaboração prestada for de grande relevância para as investigações, o Ministério Público ou à Autoridade Policial poderão se manifestar em representação ao juiz que conceda do perdão judicial, e com a consequência a extinção da punibilidade. É o que se extrai do art. 4º, §2º da Lei nº 12.850/13, senão vejamos:
Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o Delegado de Polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse beneficio não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 ( CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 1941).
O paragrafo §4º do art. 4º, da referida lei, possibilita ao Ministério Público, quando presentes as hipóteses do caput, acima mencionadas, deixar de oferecer denúncia se o colaborador: a) não for o líder da organização criminosa; e b) for o primeiro a prestar real cooperação. Sobre essa questão existe certa divergência por parte da doutrina.
Uma primeira corrente, onde parte da doutrina, como Renato Brasileiro (2014, p. 529), defende que o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia em relação ao colaborador de forma definitiva, pedindo o arquivamento das investigações em relação a ele. Onde haveria aqui mais uma exceção ao principio da obrigatoriedade.
Já uma segunda corrente, defendida por Nucci (2014), corrobora com o pensamento de que o não oferecimento da denúncia não seria permanente e não equivaleria ao arquivamento, vez que toda colaboração somente recebe o premio, seja ele qual for, passando por juiz, além disso, o arquivamento, puro e simples não fornece nenhuma segurança ao delator, que poderá ser chamado a depor e não poderá recusar-se, nem invocar medidas de proteção. Ademais segundo se sabe, o arquivamento pode provocar processo-crime posteriormente, desde que surjam provas novas. Nucci defende a aplicação do prazo previsto no §3º para o não oferecimento da denúncia, ou seja, de até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual prazo.
No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nesse caso, independe da satisfação dos requisitos gerais do art. 44 do CP,. Na progressão de regime dispensa o requisito objetivo, art. 112 da Lei de Execuções Penais.
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes (BRASIL, 2003).
De modo que se pode cogitar a substituição mesmo para penas aplicadas em quantidade superior a 04 (quatro) anos, inclusive em crimes que envolvam violência ou grave ameaça à pessoa.
Vale ressaltar que o beneficio é individual ao colaborador, onde Marson preconiza “Importante salientar que os benefícios concedidos com a delação são de caráter individual, destinando apenas ao colaborador” (GUIDI, 2006 p. 302).
3.5 Direitos do Colaborador
O colaborador que prestar em sua delação informações que ajude a investigação gozará dos direitos elencados no art. 5º da lei em comento 12.850/2013, onde se estrai os seguintes direitos:
I- Usufruir das medidas de proteção previstas na legislação especifica – tais medidas estão previstas na Lei n º 9.807/99 (Lei de Proteção a Testemunha e Vítimas), particularmente, nos disposto pelos arts. 7º, 8º e 9º.
Ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados.
Ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes.
II- Participar das audiências se contato visual com os outros acusados.
III- Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito – trata-se de decorrência do inciso II, aliás, constitui crime tal divulgação, conforme se verifica no art. 18 desta lei.
IV- Cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenado (BRASIL, 2013).
Tais direitos se mostram necessários para assegurar a segurança do colaborador, e de sua família, quando se mostrar necessário, visto que, em decorrência da sua contribuição para a justiça, esse se mostra vulnerável a organização criminal a que fazia parte, pois delatou os esquemas praticados, quanto seus comparsas de atuação. Evitar-se, com isso, represálias contra o colaborador. Isto porque o delator se torna um inimigo geral dos delinquentes, podendo ser agredido até mesmo morto.
3.6 Direito ao silêncio
A lei deixa claro ao afirmar que, “nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade” (Art. 4º, §14, da Lei 12.850/13). O que violaria uma das características dos direitos fundamentais que é a inalienabilidade. Pacelli (2017) afirma que houve neste dispositivo foi uma atecnia legislativa, onde a colaboração seria um ato voluntario do agente, e não uma imposição legal.
O ideal seria pensar que o colaborador optaria pelo não exercício do direito ao silencio. Assim como sempre foi possível confessar, ao invés de se valer do direito ao silencio, também seria possível colaborar sem que isso importasse em renúncia a tal direito, que, como direito fundamental, é irrenunciável.
3.7 Direito ao Sigilo x Publicidade Processual
Um dos direitos do colaborador instituído pela Lei nº 12.850/2013 é o direito ao sigilo, resguardado a imagem do colaborador para sua própria preservação, o pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto (art. 7º, caput). As informações pormenorizadas da colaboração premiada serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (§1). Trata-se, porém, de prazo improprio, ou seja, uma vez descumprido, não gera qualquer consequência. Porém, conforme o caso, diante da urgência, cabe ao magistrado homologar o mais breve possível.
Tendo em vista o sigilo das investigações e dos termos do acordo submetido à homologação, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público, e ao delegado de Policia, como forma de garantir o êxito das investigações assegurando-se o defensor no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do poder de defesa, devidamente precedido de autorização judicial.
Se contrapondo a esse entendimento legal a própria constituição federal em seu art. 93, que trata dos princípios que serão observados sobre o Estatuto da Magistratura, no dispositivo IX “in verbis”:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 1988)
A despeito disso, a nossa Carta Magna, expressa nitidamente que se sobressai o direito a informação da sociedade sobre o direito a intimidade do acusado, ad cautelam, que o conteúdo versado em uma colaboração premiada é de total e notório interesse público e social, visto que trata em suma de corrupção pública, merecendo a publicidade dos atos.
Sendo que a própria lei que trás o direito ao sigilo, nos termos do Art. 7º, §3º da Lei 12.850/2013 assevera que após a denúncia oferecida pelo MP, a colaboração deixará de ser sigilosa. “O acordo de colaboração premiada deixará de ser sigiloso assim que for recebida a denúncia” (BRASIL, 2013).
Desta feita, com a divulgação dos áudios, vídeos, e textos publicados pela mídia pelos colaboradores que cometeram os crimes de colarinhos brancos, no atual cenário da política nacional, tem sido motivo de discussão pelos operadores do direito e pela sociedade, gerando um temor de descrédito com a justiça, tendo em vista os benefícios conquistados pelos criminosos, sendo o motivo pela qual este trabalho analisou sobre o ponto de vista ético.
4 LEITURA ÉTICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA
4.1 Ética na colaboração premiada e no direito
Para alguns doutrinadores, a institucionalização da colaboração premiada é incompatível com ética e moral, tendo em vista que o próprio Estado incentivaria o comportamento antiético e imoral do coautor ou partícipe, em troca de um prêmio legal, mas que para outros, tal ação promove maior capacidade de efetivação da justiça no momento que contribui para a junção de provas ao processo e garante a devolução da riqueza desviada pelos atos ilícitos.
O Estado está se valendo da cooperação de um delinquente, comprado ao preço da sua impunidade para “fazer justiça”, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria (ZAFFARONI, 1996, p. 45).
Parte da doutrina posiciona-se contraria à colaboração premiada, denominando-a de “extorsão premiada”. Nesses moldes Natália Oliveira de Carvalho, nos diz que:
:
A tomada de uma postura infame de trair pode ser vantajosa para a quem pratica, o Estado premia a falta de caráter do codelinquente, convertendo-se em autêntico incentivador de anti-valores ínsitos à ordem social (CARVALHO, 2009, p. 101).
A credibilidade da justiça brasileira vem em atual descrédito por sua população, diante dos atuais escândalos noticiados. Onde se passa uma enorme crise econômica e política, nos três níveis administrativo, legislativo e no judiciário. Que está totalmente atrelada a crise do próprio Estado.
Ocorre que com o advento da colaboração premiada, tem corroborado a esse sério descrédito na justiça, pois os delatores que colaboram com a investigação, são premiados com varias benesses, ao invés de sua punição, ferindo, portanto o princípio da moralidade e da proporcionalidade, já que se trata de um “prêmio” dado àquele que, posteriormente arrependido, já que foi pego, delata seus companheiros por regalias concedidas pela justiça, o que para muitos da nossa sociedade é considerado imoral ou inusitado em nosso ordenamento jurídico.
Recentemente houve o impeachment da ex-presidente Dilma Rouseff, envolvida em crime de responsabilidade e pedaladas fiscais, e as denúncias não deixam de chegar ao Congresso Nacional, podendo inclusive acontecer outro, do atual presidente do Brasil Michel Temes, vice de Dilma, que em virtude de colaborações premiadas dos irmãos donos da empresa JBS foi citado em interceptações telefônicas, onde Temer em áudio gravado teria feito uma “confissão extrajudicial”. Dando "anuência" ao pagamento de propina.
A Constituição traz o principio da unicidade, onde todas as normas lá estabelecidas possuem o mesmo nível hierárquico, devendo ser aplicadas de modo harmônico. Mas ocorre que a sociedade brasileira é pluralista, sendo inevitável o surgimento do embate entre normas e princípios fundamentais, como aduz Konrad Hesse:
Em síntese, pode afirmar: a Constituição Jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta do seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta esta realidade. Constatam-se os limites da força normativa da Constituição quando a ordenação Constitucional não mais se baseia na natureza singular do presente. Esses limites não são, todavia, precisos, uma vez que essa qualidade singular é formada tanto pela idéia de vontade da Constituição quanto pelos fatores sociais, econômicos e de outra natureza (HESSE, 1991, p. 24).
Os princípios éticos e morais que lastreiam como base epistemológica de um Estado mais justo, humano e igualitário, tendo como base a Constituição, deve ser observado em todas as relações interpessoais, sobretudo em especial nas decisões judiciais.
4.2 Discussão Ética e Moral
A ética e a moral possuem significados distintos levando para filosófico, a ética está ligada ao estudo dos valores intrínsecos que fundamentam o comportamento humano em sociedade, enquanto que a moral está associada aos costumes estabelecidos em cada sociedade. A origem etimológica da ética advém do Grego ethos, que tem por significado “caráter”. E a palavra moral vem de origem latina de expressão Morales o que tem por relação os “costumes”, a moral é fruto do padrão cultural vigente para determinada sociedade, sendo que esse “padrão” é eleito pela própria sociedade.
A moral é formada por valores anteriormente estabelecidos e aceitos pela sociedade, basicamente o padrão de comportamento é certo ou errado a depender de determinado lugar, sociedade ou povo. Em alguns lugares determinado comportamento pode ser plenamente aceito, e em outros completamente inaceitáveis.
A ética, assim, pode-se dizer que é a parte da filosofia que estuda a moral, refletindo e questionando as regras (padrões) morais. Nesse sentindo a ética a um modo de ser, à natureza humana, sendo um conjunto de valores morais e principiológicos que norteiam a conduta humana em sociedade. Está totalmente relacionada com o sentimento de justiça social.
4.3 Ética Utilitarista
O utilitarismo é composto por “varias éticas”, onde todas elas possuem um aspecto geral comum entre si, onde o cerne dessa postura está atrelado ao principio da utilidade, onde segundo Carvalho (2000, p.100):
“Uma ação (ou regra de ação) será moralmente boa na medida em que o saldo líquido de felicidade ou de bem-estar decorrente de sua realização (ou de uma conformação à regra) for maior que o resultante de qualquer ação ou regra alternativa e disponível ao agente” (CARVALHO, 2000, p.100)2.
O utilitarismo é uma ética universalista, onde a valoração de determinados atos é inaceitável para ética, é uma teoria filosófica que trata do modo como se deve entender os fundamentos da ética, onde trazendo a perspectiva da temática, colaboração premiada, que institucionaliza o ato imoral da traição para concessão de benesses, mas contrapondo a sua utilidade para a real elucidação dos fatos criminais, e a formação do devido processo legal. Onde as propensões subjetivas fáticas por serem excessivamente heterônomas.
O princípio da utilidade nos diz que qualquer ato ou ação para ser positiva ou não, mas que deve ser analisada a partir da sua capacidade de gerar bem-estar para as partes envolvidas. Ou seja, se aumenta o bem estar, pelo princípio da utilidade aquele ato/ação/norma será aprovado. Trazendo para a temática enorme criticas sobre a colaboração premiada, que recentemente está sendo fortemente debatido, com base na instigação do Estado em incentivar o criminoso, a se auto incriminar como também a delatar e trair seus comparsas.
O Estado tem incentivado a traição, institucionalizando-a, e em troca dela conceder benefícios a quem cometeu ilícitos penais, agindo de maneira imoral, de acordo com os seus próprios princípios éticos que lastreiam a nossa Carta magna, onde fere diretamente o principio do Estado democrática de direito, que defende através das normas e dos seus princípios todo o rol de garantias fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana.
Contrapondo-se a essa imoralidade, temos o interesse do Estado em combater o crime organizado, e que não está preocupado ou interessado na real intenção do agente. Pois de acordo a colaboração, o Estado chegará a desvendar toda a trama, e assim chegando a todos os envolvidos, como também e um dos pontos mais importante ao produto desses atos ilícitos cometidos pelos agentes, que na sua maioria tem os casos de corrupção, crimes contra a ordem financeira, desvio de verba da maquina pública, onde de posse dessas informações a autoridades competentes, poderão estornar essas verbas aos cofres públicos, ou seja, a colaboração premiada tem seu valor de grande relevância pública.
Pela teoria da ética utilitarista, podemos enxergar que o bem jurídico tutelado pelo Estado na utilização da colaboração premiada é de maior relevância, se sobressaindo sobre a sua imoralidade. Pois, o bem estar social gerado é maior do que os aspectos negativos gerados em meio ao processo, ou seja, para o utilitarismo a colaboração se justifica por sua capacidade de tratar de questões a partir de certo realismo.
Deste modo, embasado no entendimento de Manfredo de Oliveira:
O utilitarismo tem por conciliar o principio ético e o empírico, pois uma fundamentação moral utilitarista não pode realizar-se sem a referência ao empírico (OLIVEIRA, 1993, p. 38).
Assim, por esses motivos o utilitarismo é conhecido também como o princípio de maior felicidade, ou seja, para ele o que for mais útil produzirá mais “felicidade” coletiva que abranja toda coletividade, em detrimento de circunstâncias menos infelizes.
4.4 Ética Profissional do Juiz
A mídia vem nos trazendo com grande frequência, fatos e noticias sobre magistrados de juízo comum de 1º grau até a mais alta suprema corte da justiça, envolvidos com ilegalidades e corrupções. Tal prática faz com que aumente ainda mais o preocupante sentimento de descrédito sofrido pelo Poder Judiciário, já muito criticado.
No que tange ao magistrado, leciona Herkenhoff (2010), que a ética que preconiza o juiz vai além de uma ética profissional, aduzindo que a magistratura é mais que uma profissão, chegando a nos afirmar que:
A sociedade exige dos magistrados uma conduta exemplarmente ética. Atitudes que podem ser compreendidas, perdoadas ou minimizadas, quando são assumidas pelo cidadão comum, essas mesmas atitudes são absolutamente inaceitáveis quando partem de um magistrado (Herkenhoff, 2010).
Nesse mesmo sentido José Soares Filho (2013), nos diz que, para a sociedade o juiz representa um modelo ideal de como dever-ser, um espelho a ser seguido na justiça, a referência que devia ser para todos os homens, inteligência essa pela qual se tem a expectativa e cobrança de um comportamento, que sigam os padrões da ética.
O ilustre professor aduz ainda que:
Cristalizou-se em nossa cultura a ideia do juiz como um super-homem, intangível, dotado de poderes quase sobrenaturais, posicionado acima do bem e do mal. Isso porque ele exerce uma profissão excelsa, que de certo modo encerra atributos do próprio Deus. A propósito, disse Carnelutti: “No mais alto da escala está o juiz”. Não existe um ofício mais elevado que o seu, nem uma dignidade mais imponente. Os juízes são como os que pertencem a uma ordem religiosa. “Cada um deles tem que ser um exemplo de virtude, se não quer que os crentes percam a fé” (SOARES FILHO, 2013).
Persevera o nobre professor ao afirmar que essa ideia grandiosa que se tem a pessoa/ser juiz, de alguma forma, não representa a real veracidade de um ser humano falido, com limitações, e cheio de falhas, onde expõem os mesmos transtornos e vícios de qualquer cidadão comum. Aduzindo ainda que a simples investidura no cargo e função de magistratura e ao uso da toga, o torna imaculado.
No dispositivo, art. 93 da Constituição Federal, preconiza e discorre acerca do estatuto da magistratura, como também na LOMAN – Lei Orgânica de Magistratura Nacional, e no Código de Ética da Magistratura Nacional, onde esse último foi editado pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça.
A lei orgânica de magistratura nacional, (Lei complementar nº 35 de 1979), organiza regras e preceitos deontológicos para o exercício da profissão, especialmente em seu art. 35, onde dispõe sobre os deveres dos magistrados, senão vejamos:
Art. 35 - São deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;
II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.
V - residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;
VI - comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;
VIl - exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;
VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular (BRASIL, 1979).
O juiz como qualquer outro cidadão, está suscetível a comportamentos escusos, assim aduz Antônio Sebastião Lima, onde essa diferença consiste na sua posição de relevante função social, perante a sociedade, se diligenciando para manter uma conduta dentro dos padrões e princípios éticos que norteiam a magistratura.
4.5 A Colaboração Premiada no Cenário Atual Brasileiro
O instituto da delação premiada recentemente vem sendo utilizado com frequência nas últimas investigações ocorridas em nosso país, nos escândalos de corrupção organizada e institucionalizada, com altos e inacreditáveis desvios do dinheiro público, trazendo a tona os esquemas milionários praticados pelos empresários e gestores públicos, em uma organização criminosa. Onde para melhor se elucidar os fatos e chegar a todos os envolvidos, a delação é um meio imprescindível para a devida apuração e punição.
Tal instituto traz consigo regras claras e objetivas para sua adoção, prevendo a legitimidade para o pedido, permitindo assim dessa forma maior eficácia na apuração das investigações e combate à criminalidade organizada.
A lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, que, nos exatos termos de sua ementa, define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
O artigo 1° do diploma legal apresenta, de forma sucinta, o parágrafo 1º trouxe o conceito de organização criminosa para os efeitos da aplicação da lei:
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (BRASIL, 2013).
Hoje diante das organizações criminosas espalhadas por todo território brasileiro, instituídas por 4 (quatro) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais, em alguns casos não é possível ter um processo penal eficaz e efetivo, sem a adoção de técnicas mais invasivas, de mais a mais, é no mínimo contraditório falar-se em ética e moral dentro de uma organização criminosa.
É legal e ético admitir a delação premiada, mas com valor probatório atenuado, com benefícios mais moderados, respeitando o princípio da proporcionalidade, que trata de um dos princípios mais importantes do pós-positivismo, onde exerce uma das atividades mais relevantes na proteção dos direitos fundamentais, onde precede de uma harmonia.
A colaboração é plenamente compatível com a Constituição Federal, apesar de funcionar como modalidade de traição institucionalizada, trata-se de instituto de grande importância no combate à criminalidade, porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso, além de beneficiar o acusado colaborador, é no mínimo contraditório falar em ética e moralidade de criminosos.
4.6 Caso emblemático de colaboração premiada no Brasil
4.6.1 Caso Lava Jato
A corrupção no Brasil tem sido exposta pela mídia constantemente, em contrapartida, pouco se tem acreditado na efetividade da justiça brasileira diante dos crimes praticados pelos senhores de colarinhos brancos, tendo em vista que poucos são aqueles que se encontram reclusos, na grande maioria são favorecidos pelas benesses da legislação ao contribuírem com as delações premiadas, sendo a pena cominada apenas as medidas restritivas de direito, como é o caso da Operação Lava Jato.
Tal nome foi batizado pela Polícia Federal e Ministério Público Federal, devido a quantidade exorbitante de desvio e lavagem de dinheiro público, os crimes ocorreram por intermédio da Petrobras, com os contratos, que movimentavam recursos ilícitos pertencentes as organizações criminosas compostas por políticos, funcionários públicos, executivos de empreiteiras e doleiros.
A operação “Lava Jato”, é a maior investigação de lavagem e desvio de dinheiro, que já foi visto no país. A estimativa de recursos desviados dos cofres públicos, segundo o banco americano Morgan Stanley, o prejuízo pode ter chegado a 21 bilhões de reais.
Na sua primeira fase da investigação, que aconteceu no mês de março de 2014, tramitando pela Justiça Federal de Curitiba foram investigadas 04 (quatro) organizações criminosas, todas elas lideradas por doleiros. Que eram operadores do mercado paralelo de câmbio. Logo após isso, o Ministério Público Federal, recolheu provas de um imenso esquema de corrupção envolvendo a Petrobras.
Nesse esquema de corrupção, as grandes empreitares, se organizavam em cartel, e pagavam propinas de 1% a 5 % do montante total de contratos bilionários superfaturados, e esse suborno era fatiado por meio de operadores que financiavam o esquema. Incluindo doleiros investigados na primeira fase.
Em outra linha de investigação, em março de 2015, quando o Procurador geral da república – PGR, apresentou ao Supremo Tribunal federal – STF, 28 (vinte e oito) petições para a abertura de inquéritos criminais destinados a apurar fatos atribuídos a 55 pessoas, das quais 49 eram titulares de foro privilegiado por prerrogativa de função.
Essa repartição política revelou-se mais evidente em relação às seguintes diretorias: de Abastecimento, ocupada por Paulo Roberto Costa entre 2004 e 2012, de indicação do PP, com posterior apoio do PMDB; de Serviços, ocupada por Renato Duque entre 2003 e 2012, de indicação do PT; e Internacional, ocupada por Nestor Cerveró entre 2003 e 2008, de indicação do PMDB. Para o PGR, esses grupos políticos agiam em associação criminosa, de forma estável, com comunhão de esforços e unidade de desígnios para praticar diversos crimes, dentre os quais corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Fernando Baiano e João Vacari Neto atuavam no esquema criminoso como operadores financeiros, em nome de integrantes do PMDB e do PT.
Alguns dos envolvidos no esquema já foram condenados, outros antes do fim do processo resolvem fechar acordo com o Ministério Público Federal para que possa delatar e contribuir com a justiça, podendo ser homologado pelo Juiz.
Desta feita, é que ocorre na operação Lava Jato estímulos por parte do Estado para que os investigados Delatem os demais membros das organizações criminosas, colocando em pauta a ética e moral do investigado em confronto com as ideologias pessoais frente a organização.
4.6.2 O Delator e a Ética
Os Delatores da Operação Lava Jato pode ser visto como anti-ético ou imoral frente aos demais investigados, utilizando-se de eufemismo pra que não possa ser utilizado termos pejorativos, porém cabe esclarecer que foi confiado um cargo ou função para que contribuísse com a empresa ou Estado, sendo violado toda a responsabilidade empregada, inclusive para o cometimento de crimes.
Desta feita, de um lado enquanto se pode dizer que foram anti-ético frente aos demais membro da organização criminosa é inquestionável que foram não só anti-éticos com a sociedade e o Estado Democrático de Direito, como também cometeram crimes que contribuíram, inclusive para o cenário da política atual, isto é, há na verdade uma inversão de valores.
De acordo com Stukart:
A moral, então é a regra para um comportamento adequado, conforme os costumes que a ética deve definir em relação ao que é bom. A distinção entre o bem o mal é uma das características definidoras da humanidade, que nos separa dos outros seres vivos. (STUKART, 2003, p.15)
Desta feita, comungando com o autor supramencionado o fato do Delator entregar os demais criminosos em nada está sendo anti-ético, pelo contrário, por fazer o bem, contribuir com as investigações e a sociedade, demonstra um exemplo ético e moral, apesar de em fato anterior, ter lavado ou desviado dinheiro público ter sido anti-ético. Stukart (2003) explica que a corrupção nada mais é que uma violação à ética da comunidade em que ela acontece.
O fato de delatar e entregar os demais membros da organização criminosa deve ser visto como uma contribuição pelo mal causado aos cofres públicos, bem como a sociedade, ao mesmo tempo que ao apurar e ser feito a justiça atende veemente aos anseios sociais, mostrando a íntima relação entre a ética e a democracia.
Nos dizeres de Chauí:
[...] democracia significa, em primeiro lugar, que a liberdade se reduz à competição econômica da chamada “livre iniciativa” e à competição política entre partidos que disputam eleições; em segundo, que há uma redução da lei à potência judiciária para limitar o poder político, defendendo a sociedade contra a tirania, pois a lei garante os governos escolhidos pela vontade da maioria; em terceiro, que há uma identificação entre a ordem e a potência dos poderes executivo e judiciário para conter os conflitos sociais, impedindo sua explicitação e desenvolvimento por meio da repressão; e, em quarto lugar, que, embora a democracia apareça justificada como “valor” ou como “bem”, é encarada, de fato, pelo critério da eficácia, medida, no plano legislativo, pela ação dos representantes, entendidos como políticos profissionais, e, no plano do poder executivo, pela atividade de uma elite de técnicos competentes aos quais cabe a direção do Estado. (CHAUI, 2008, p. 67)
Conforme visto, ambos os conceitos de ética e democracia estão no âmbito da subjetividade, da valoração, uma vez que evolve questões de liberdade, ética e moral. Assim, contribuir com as investigações delatando os demais membros da organização criminosa não só seria um ato ético, como também estaria a contribuir com a democracia.
Outro ponto que calha destacar é a economia oriunda da delação, sendo mais fácil investigar e apurar os fatos narrados pelo delator do que gerar ainda mais ônus pra o Estado em colocar os seus agentes para investigar e descobrir por meios próprios, ou seja, diminui custos por parte do Estado.
Na verdade, não dá pra se cobrar ética de quem não tem, ou seja, o criminoso já foi anti-ético ao lavar e desviar o dinheiro público, nada mais justo seria contribuir com a justiça, não tem como ponderar entre ser ético entre os demais criminosos ou contribuir com o Estado, é claro, que o bem comum sobressai ao interesse pessoal. Segundo Antonio Moser, a corrupção é apenas:
“um rosto horroroso que se apresenta no momento, mas não o único. Ela se esconde em inúmeras situações nas quais a palavra ÉTICA ou se tornou vazia ou mudou de sentido, consagrando-se uma inversão de valores”.3
No Brasil a falta de ética tem se tornado tão grande por parte dos senhores de colarinhos brancos que tem acontecido fatos absurdos, em tempos de crise vivenciada atualmente, é liberado milhões em emendas a troco de votos pró-impeachment para que o Presidente Temer não perca o seu mandato. E não para por aí, tem inclusive colocado em descrédito decisões do Poder Judiciário que influenciam diretamente na política.
4.6.3 A Ética do Judiciário
A crise econômica e política na qual o Brasil vem passando é fruto não só de políticas pública má gerida como também devido ao enfraquecimento das instituições, os três poderes, legislativo, judiciário e executivo.
Com tanta roubalheira e má gestão do dinheiro público as pessoas têm colocado em total descrédito aos representantes nas três esferas de poderes. Nos poderes legislativos e executivos os maiores receios é quanto as lavagens e desvios de dinheiro público, já no judiciário quanto a compra de sentenças.
Na operação Lava Jato, os holofotes estavam voltados em maior grau às decisões do Juiz Federal Sérgio Moro, em que muitas das suas sentenças condenaram políticos do alto escalão.
O desembargador Federal e Relator da Lava Jato no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, João Pedro Gebran Neto, durante o 5° Seminário Luso-Brasileiro de Direito, promovido pela Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público (EDB/IDP) e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Fdul), afirmou: "A crise brasileira hoje não é econômica, é ética. Se não chegamos no fundo do poço, chegamos em momento de autorreflexão".4
Ora, é claro pelo discurso do relator que posturas anti-éticas tem sido cometidas por quem é lhe confiado poderes, seja através do voto, de cargos em comissão ou por ingresso ao serviço público por concurso.
Com relação às condutas antiéticas cometidas pelos agentes do judiciário, pode-se destacar as decisões do Juiz Federal Sérgio Moro, onde duras críticas são lhe conferidas por ter divulgado os áudios obtidos através de grampos telefônicos da ex-presidente do Brasil, Dilma Rousseff e com o ex-presidente Lula.
Outro fato questionável sobre o preceito da ética durante a operação lava jato é o fato de O ex-procurador da República Marcelo Miller que até então fazia parte do Ministério Público Federal passou a atuar no escritório que negociava os termos da leniência do grupo JBS diante de um acordo de delação premiada.
Ora, não se fala aqui sobre ilegalidade, ainda que discutível perante o próprio judiciário se a atuação pelo escritório se deu antes da exoneração, porém é inevitável questionar sobre os preceitos éticos, haja visto que quem acusava e sabia de todos os meios para fazê-lo passou a defender, desta feita, deixou de defender os interesses do Estado/Sociedade e passou a defender os interesses dos particulares/criminosos, haja visto que muitos destes, durante a delação confirmaram a autoria dos crimes.
Por fim e não menos importante resta trazer à tona os preceitos éticos ou anti-éticos do então Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, a primeira delas é que a sua tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP era que os que exercessem cargo de confiança no Poder Executivo fossem vedado a indicação de ministro do Supremo Tribunal Federal para se evitar “demonstração de gratidão política”.
Alexandre de Moraes afrontou justamente o que até então defendia, durante o Governo Temer, enquanto Ministro da Justiça foi indicado a Ministro do Supremo Tribunal Federal, cargo no qual ocupa atualmente, apesar de não haver ilegalidade, não dá pra passar despercebido que os seus ensinamentos enquanto doutrinador, não são seguidos por ele mesmo, uma verdadeira aula de como ser anti-ético, e não para por aí, na operação lava jato não foi diferente.
O Ministro Alexandre de Moraes, era filiado ao PSDB desde 2015, quando assumiu o cargo de ministro teve que decidir que não se podia suspender o mandato de Aécio Neves, que era até pouco tempo o presidente do PSDB. Ora, indubitavelmente trata-se de um caso se suspeição, onde nem se quer foi cogitado pelo Ministro, desta e tantas outras feitas o descrédito na Justiça tem tomado proporções gigantescas, os preceitos éticos e quiçá legais estão sendo desrespeitados, o que não pode acontecer.
É inevitável discutir a crise existente nos três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, estas instituições deveriam ser o mais transparente possível e atender os anseios sociais longe de qualquer vício de corrupção, o que não tem acontecido, contudo, espera-se que a Constituição Federal seja substancialmente aplicada, suspendendo e punindo aqueles que de alguma forma de utilizam dos cargos para cometerem crimes.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho, longe de esgotar o assunto sobre o tema, procurou por avaliar os principais pontos da colaboração premiada a partir da ética, principalmente da ética utilitarista. Nesse sentido nota-se o quanto ainda se precisa refletir sobre o papel da colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro e na construção de uma normatividade mais útil.
Observou-se na referida pesquisa que existem aspectos positivos e negativos na instituição da colaboração premiada, mas que a partir de uma ética utilitarista se justifica seu uso, visto que tal recurso é capaz de produzir maiores benefícios do que malefícios às partes interessadas, corroborando com a máxima que afirma que a lei não pode retroagir para prejudicar, mas sim para beneficiar.
No primeiro momento nota-se que o Estado acaba por fomentar a traição ao conceder benefícios aos submetidos à colaboração premiada ao invés de puni-los na forma da lei. A colaboração pode levar também, via normatividade, a justiça brasileira a ferir os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da proporcionalidade e da ponderação, mesmo que seu papel para sociedade seja de grande importância, visto que o resultado fim conseguido gera maiores benefícios ao público.
Notou-se também que se deve perpetrar uma ponderação e ajustamento de seus efeitos, visto que a colaboração premiada nos seus moldes mais invasivos, dificilmente o Estado conseguiria alcançar as informações ali prestadas.
Vimos que o legislador foi dotado de inercia sobre o momento da colaboração premiada e podemos até falar em atecnia legislativa, sobre a sua forma procedimental, deixando nas mãos da doutrina o modo a se proceder, levando a varias correntes diferentes sobre o momento.
Assim, diante do exposto conclui-se que a aplicação de uma pena mais benéfica a quem praticou crime e se beneficiou da delação premiada é em verdade prejudicial para a credibilidade do sistema penal brasileiro e consequentemente na credibilidade da justiça como um todo, que resulta também da uma crise institucional generalizada e não somente politica, mas que em meio a tais problemáticas ainda é capaz de gerar benefícios a medida que é capaz de construir provas processuais benéfica para a prática da justiça e do direito.
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4 Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,crise-brasileira-nao-e-economica-e-etica-diz-desembargador-relator-da-lava-jato,70001744020. Acessado em: 25 de outubro de 2017.
