Falsificação de medicamentos: pena desproporcional?

RESUMO: Em 1998 foi noticiada pela mídia uma onda de eventos com inúmeros escândalos envolvendo a falsificação de remédios. Diante da pressão da mídia e a repercussão nacional e internacional que gerou, o Poder Legislativo editou a Lei nº 6.977/1998, incluindo o crime de falsificação, corrupção, adulteração e alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais como crime hediondo, bem como recrudesceu a pena prevista para este tipo, mantendo-se a multa. Ocorre que referida alteração gerou discordância por parte dos operadores do direito, os quais entendiam que referida lei era inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade. Dessa forma, tornou-se amplamente dominante a aceitação da declaração de inconstitucionalidade da pena cominada ao artigo 273 do Código Penal, com a aplicação do preceito secundário previsto na Lei de Drogas. Sucede-se que, aplicando o preceito secundário de outro tipo penal estar-se-á criando uma terceira lei, o que é vedada no ordenamento jurídico brasileiro, além de ferir vários princípios constitucionalmente previstos.

PALAVRAS-CHAVE: INCONSTITUCIONALIDADE. MÍDIA. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIOS.

1 INTRODUÇÃO

Com a edição da lei nº 9.677/1998, foi alterada significativamente a redação do artigo 273 do Código Penal, aumentando as hipóteses de incidência do tipo penal, além de ter ampliado de forma desproporcional a pena prevista, bem como incluindo-o no rol de crimes hediondos, punindo severamente quem pratica qualquer das condutas descritas no caput e nos parágrafos.

Dessa forma, a conduta de importação de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnóstico, passaram a ser punida com no mínimo 10 (dez) em o máximo 15 (quinze) anos de reclusão.

A reforma feita pelo Congresso Nacional no ano de 1998 surgiu como uma resposta à mídia, que passou a divulgar inúmeros casos envolvendo a falsificação de medicamentos, revelando uma série de injustiças bem como um desequilíbrio no Sistema Penal Brasileiro, uma vez que o legislador, ao se preocupar em propiciar respostas rápidas, acabou por causar prejuízos.

De todo modo, não restou alternativa aos operadores do direito senão adotar medidas com o intuito de conter o caos que havia se instalado na sociedade. Contudo, conforme se observa na redação do tipo penal, a pena atribuída ao delito se mostra desproporcional quando comparada com outros crimes de relevante periculosidade[1].

Nesse diapasão, percebe-se que o direito à liberdade do homem sofre grande constrangimento, face às penas severas cominadas ao delito, além das agravantes apostas pela Lei dos Crimes Hediondos, sem que,em contrapartida, a conduta ofereça tamanho risco à saúde pública.

Assim, a solução mais adequada segundo a jurisprudência foi declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade, e aplicar em analogia a pena estabelecida no artigo 33 da Lei de Tráfico Ilícito de Drogas nº 11.343/06, qual seja, 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Ocorre que, declarando inconstitucional a pena prevista para o crime ora em comento, aplicando em contrapartida o preceito secundário previsto em outro tipo penal, estar-se-á ferindo o princípio da legalidade, e criando uma terceira lei, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, portanto, um tipo penal que tenha seu preceito secundário declarado inconstitucional perde, igualmente, como consequência, a força normativa do preceito primário.

Diante disso, busca-se demonstrar que a solução adotada não é a mais correta, sendo necessário amparar outro entendimento que será justificado por meio de análise de decisões bem como princípios inerentes a constituição e ao direito penal.

Dessa forma, a conduta de importação de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnostico, passaram a ser punida com no mínimo 10 (dez) em o máximo 15 (quinze) anos de reclusão.

2 DO CONTEXTO HISTÓRICO DA LEI Nº 9.677/98

A Lei n.º 9.677/98 foi sancionada em 02 de julho de 1998pelo presidente Fernando Henrique Cardoso e foi objeto do Projeto de Lei n.º 4.642/1998 de autoria do Deputado Benedito Domingos, que tinha como objetivo alterar dispositivos do Código Penal Brasileiro equiparando aos crimes hediondos os crimes contra a saúde pública.

Ocorre que, na sessão de 24 de junho de 1998, na Câmara dos Deputados, os parlamentares analisaram o Projeto de Lei que propunha a alteração nos dispositivos do Capítulo III, título VIII, do Código Penal, relativo aos crimes contra a saúde pública e, de acordo com os parlamentares, a questão dos crimes disposto neste capítulo carecia de “maior precisão técnica”, sendo a alteração legislativa essencial para prevenir a delinquência. Ademais, consideraram a mudança proporcional, como também em consonância com o primado da vida e da saúde:

Dessa forma, o projeto foi aprovado pelo Senado Federal, e, por subsequente, sancionado pela Presidência da República, resultando na Lei n.º 9.677, que foi responsável por alterar o conteúdo dos artigos 272 a 277, do Código Penal brasileiro. Nesse sentido preceitua Monteiro (2002, p. 72):

Como era previsível, a ementa que rotulava de hediondo os delitos mencionados no texto legal não possuía o condão de que, dentro dadogmática jurídico-penal, assim fossem tipificados. É que o texto não confirmava tal condição. O que na realidade a Lei n. 9.677/98 fez foi alterar a rubrica, os tipos objetivos e sobretudo aumentar as penas dos arts. 272, 273, 274, 275, 276 e 277 do Código Penal.

Assim, referida Lei trouxe nova redação ao artigo 273 do Código Penal, incluindo o delito de “falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais” no rol de crimes hediondos, bem como aumentou consideravelmente a pena de 02 (dois) anos a 6 (seis) anos de reclusão para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Em contrapartida, a nova Lei revelou uma série de injustiças, além de um desequilíbrio no sistema penal brasileiro ao se preocupar unicamente em proporcionar respostas rápidas ao problema surgido na sociedade e aclamado pela imprensa, sem se importar com as consequências e sem qualquer embasamento científico.

Franco (2000, p. 104) faz críticas quanto ao posicionamento do Legislador brasileiro em relação à edição de Leis às pressas para conter a mídia:

Dimensionar corretamente o bem jurídico a ser tutelado, verificar se esse bem tem dignidade penal e se a conduta, que o agride, é merecedora de pena, proporcionar adequadamente a sanção penal em função do conglomerado de tipos penais já estruturados, tudo isso constitui tarefa inafastável de um legislador no Estado Constitucional de Direito. Não é esse, contudo, o posicionamento do legislador brasileiro que se preocupa, fundamentalmente, em dar uma resposta penal a todo problema, verdadeiro ou falso, surgido na sociedade, sem ater-se às deletérias conseqüências de se atuar.

Assim, nota-se que a pena prevista ao artigo 273 do Código Penal é desproporcional, caracterizando, portanto, em grave lesão ao princípio da isonomia, na medida em que pune igualmente delitos com potencialidade lesiva desigual.

2.1 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 273 E PARÁGRAFOS DO CÓDIGO PENAL

Os artigos 272 e 273 do Código Penal tiveram sua redação alterada Lei nº 9.677/98. Em sua redação primitiva, tratava de substância alimentícia ou medicinal, mais precisamente, tratava da alteração dessas substâncias, independentemente de torná-las nocivas à saúde. Nesse sentido Monteiro (2002, p. 75):

Os tipos penais previstos nos arts. 272 e 273 com a redação primitiva do Código Penal foram substancialmente alterados pela Lei n. 9.677/98. É que na versão original ambos tratavam de substância alimentícia ou medicinal, mas o tipo do art. 272 previa a corrupção, adulteração ou falsificação tornando-as nocivas à saúde; o do artigo 273 cuidava apenas da alteração dessas mesmas substâncias, independentemente de as tornar nocivas à saúde ou não.

A aludida Lei alterou a redação do artigo 272 do Código Penal, e artigo 273 do mesmo diploma legal, neste último acrescentando os parágrafos §1° -A e B:

Artigo 273: “Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”. § 1° : “nas mesmas penas incorrem quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado”.

§ 1° – A: Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1° – B: Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no §1° em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV – com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade; V – de procedência ignorada; VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Segundo a tipificação penal prevista neste artigo, observa-se que a objetividade jurídica tutelada é a saúde pública, em que o artigo 273 está inserido. Como dispõe Mirabete (2008, p. 125):

Tutela-se, ainda, a saúde pública, tentando-se evitar a produção, comércio ou entrega de produtos destinado a fins terapêuticos ou medicinais com nocividade positiva, pela inadequação do produto ao tratamento ou com reduzido valor medicinal.

Dessa forma, nota-se que além de ampliar o campo de aplicação do artigo 273 do Código Penal, o dispositivo passou a distinguir as condutas relacionadas às substâncias alimentícias dos medicamentos, bem como incluiu referidos delitos no rol de crimes hediondos, aumentando consideravelmente a pena cominada.

Apesar disso, as alterações trazidas pela referida Lei parecem não estar adequadas à realidade, pois, foi alvo de declarações de inconstitucionalidade em virtude da desproporcionalidade entre as penas e as condutas tipificadas.

2.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Apropriado ainda asseverar que o art. 273 e parágrafos do Código Penal, ferem o princípio da proporcionalidade, tamanho o descompasso entre a gravidade das condutas tipificadas como criminosas e a quantidade da pena prevista (10 a 15 anos).

Com efeito, as alterações promovidas pela Lei nº 9.677/98 promoveram verdadeiras distorções quanto ao caráter sancionador das normas penais. Imagine-se que a pena mínima prevista para o crime em análise é superior às penas mínimas previstas para crimes como homicídio simples (art. 121 CP, 6 a 20 anos), roubo (art. 157 CP, 4 a 10 anos) e estupro (art. 213, 6 a 10 anos), todos de maior reprovabilidade social, se comparados à conduta de importar medicamento sem registro do órgão de vigilância sanitária competente.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, Franco (2005, p.264) leciona que este:

[...] em sentido estrito, obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto da tutela e a consequência jurídica. Trata-se, para empregar expressões próprias da análise econômica do Direito, de não aplicar um preço excessivo para obter um benefício inferior: se se trata de obter o máximo de liberdade, não poderão ser cominadas penas que resultem desproporcionadas com a gravidade da conduta.

Assim, vislumbra-se que a conduta de falsificar, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos recebe o mesmo tratamento jurídico da conduta de simplesmente importar produtos terapêuticos sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente ou adquirir de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente. E nestes dois casos, o produto não precisaria nem ter sido adulterado, poderia estar em perfeitas condições que ainda assim estaria o agente praticando ação equiparada ao caput do art. 273 do CP.

Frise-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade repousa implicitamente no art. 5º, LIV da Constituição Federal, que cuida do devido processo legal.

Acerca do princípio da proporcionalidade explica Capez (2013, p. 40):

Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal, ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para infrações dolosas e culposas.

Ainda, o princípio da proporcionalidade encontra-se implícito na carta magna, e veda penas excessivas/desproporcionais, em razão do desvalor do fato bem como de resultado da conduta punível, lesivas da função de retribuição equivalente do crime atribuído às penas (SANTOS, 2008).

Não obstante isso, uma vez que se considera desproporcional a pena cominada a um tipo, o resultado que daí se obtém é um tipo sem pena e consequentemente à inexistência do mesmo, já que conforme dispõe o princípio da legalidade: “não haverá crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”.

2.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 9.677/98

Conforme exposto, a Lei nº 9.677/98 ampliou significativamente o sentido da norma, não realizando distinção se o medicamento possui efeitos positivos ou negativos, se é eficaz ou não, bastando a ausência de registro no órgão competente para que a conduta seja tipificada como crime.Dessa forma, a aplicabilidade na norma é desproporcional e não corresponde com as necessidades sociais.

Como dispõe Bitencourt (2011, p. 58):

[..] Para concluir, com base no princípio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrárias – que ele pode prevenir for superior à das violências constituídas pelas penas que cominar. Enfim, é indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis (e intocáveis), afastados da livre posição do Estado, que, além de respeitá-los, deve garanti-los.

A desproporção é gritante, ferindo, dessa forma, a liberdade do homem, face às penas severas cominadas ao delito, além das consequências verificadas pela Lei dos Crimes Hediondos, sem em contrapartida, sua conduta oferecer risco à saúde pública.

Conforme explana Reale Júnior (1999, p. 426)

Em suma, a gravidade do fato para a saúde pública, a análise de suas conseqüências, se calamitosas ou não à saúde, devem ser sopesadas na esfera administrativa. São, entretanto, as mesmas conduta e conseqüências despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona, com penas mais graves do que a do homicídio doloso, a venda de remédio, saneante ou cosmético sem registro, independentemente de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo á saúde pública.

A exposição desses produtos nos parágrafos do artigo 273, que foi admitido como crime hediondo, representa a falta de critério por parte do legislador na seleção das condutas penalmente relevantes, sendo assim, pode-se afirmar que a utilização do Direito Penal somente deverá ocorrer se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que apresente, perigo ao bem juridicamente tutelado.

Nesse diapasão, oportuna a lição de Capez (2011, p. 42)

O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto.

Portanto, constata-se que as alterações trazidas pela Lei 9.677/98, violam princípios constitucionais protegidos pela carta magna, nesse sentido conclui Mello (2001, p. 230):

[...] conclui-se que o crime descrito no art. 273 do Código Penal fere o princípio constitucional da proporcionalidade, sendo, portanto inconstitucional, já que “A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representam insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.

De encontro a isso, destaca-se o comento de Prado (2006, p. 86) de que “há uma desproporção entre o desvalor do injusto e a gravidade da pena, em clara agressão ao princípio da proporcionalidade”.

Nesse mesmo norte, Nucci (2010, p. 929) explica que: “O grande ponto da modificação trazida pela Lei 9.677/98 foi à elevação abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo abstrato, que passou a ser superior à de graves crimes de danos, como é o caso de homicídio simples”.

Outrossim, no entendimento de Delmanto (2000, p. 495-496), a inconstitucionalidade do artigo 273, assenta-se no fato de ser considerado um crime de perigo abstrato, sendo que:

Atualmente, a doutrina, com acerto, tem questionado a constitucionalidade dos chamados tipos penais de perigos abstrato, inadmitindo punição sem que haja real ofensa ao bem jurídico tutelado. De fato, em um Estado Democrático de Direito, “o valor supremo da sociedade política é a liberdade, consistindo a autoridade num sistema de restrições só admissível na medida estritamente indispensável à coexistência das liberdades individuais.

Para Bitencourt (2011, p. 344-345):

O equívoco do legislador penal, neste aspecto, é evidente, em primeiro lugar porque equipara, inclusive para efeito de aplicação de pena, os produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais àqueles que não são de imediata aplicação profilática, curativa, nem paliativa, mas que somente de forma indireta podem destinar-se à finalidade terapêutica ou medicinal. Referimo-nos às matérias-primas e insumos farmacêuticos, que possam vir a ser objeto de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração ou, nessas condições, sejam importados, vendidos, expostos à venda, depositados para venda, distribuídos ou entregues a consumo. Em segundo lugar, pode-se afirmar que esse equívoco do legislador agrava-se ao equiparar os cosméticos e saneantes aos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.

Diante do exposto, nota-se que há um consenso unânime quando se trata da inconstitucionalidade do preceito secundário artigo 273 por ferir os princípios constitucionais, tamanho o descompasso entre a gravidade das condutas tipificadas como criminosas e a quantidade de pena prevista.

2.4 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE E AS SOLUÇÕES APLICÁVEIS

Veja-se que a conduta de falsificar, adulterar ou alterar produtos destinados a fins terapêuticos recebe o mesmo tratamento jurídico da conduta de simplesmente importar produtos terapêuticos sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente ou adquirir de estabelecimentos sem licença da autoridade. E nestes dois casos, o produto não precisaria nem ter sido adulterado, poderia estar em perfeitas condições que ainda assim estaria o agente praticando ação equiparada ao caput do art. 273 do CP.

Frise-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade repousa implicitamente no art. 5º, LIV da Constituição Federal, que cuida do devido processo legal.

Na esfera jurisprudencial também é visível a desproporção da pena prevista no artigo 273 do Código Penal. E justamente na linha de argumentação ora exposta foi o entendimento do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no HC 102094 MC/SC – 1ª Turma – j. 1.7.2010, ao tratar da ofensa ao princípio da proporcionalidade em relação às penas previstas para os crimes de receptação simples (art. 180, caput, CP) e receptação qualificada (art. 180, § 1º CP).

Nesse passo, deve o acusado responder pelo art. 334 do Código Penal ou então, em última hipótese, pelo art. 33 e §§ da Lei 11.343/2006, com a causa de diminuição de pena prevista em seu § 4º.

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO, NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS. 1. Em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas. 2. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999.). 3. Violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial. Entendimento da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. 4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta. 5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos deduzidos na impetração. (BRASIL, Tribunal Regional Federal. 2013)

Portanto, caso seja afastado preceito secundário do tipo, sem declarar (expressamente) a sua inconstitucionalidade, aplicando, assim, o preceito primário de um tipo penal combinado com o preceito secundário de outro tipo penal, o magistrado estaria criando uma tertius legis, ou seja, estar-se-ia combinando leis, o que é inaceitável pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, uma vez que vigora o princípio da legalidade e da reserva do legal.

O relator Março Antônio Ribeiro de Oliveira do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferiu voto nos Embargos Infringes nº 70047523469, no sentido de reconhecer a desproporcionalidade da pena prevista para o art. 273. Nas palavras do relator:

Ocorre que entendo ser possível, em atenção ao princípio da razoabilidade/proporcionalidade, especialmente em se cuidando de casos sem grandes proporções – realçando-se que in casu sequer há notícia de dano –, a aplicação da pena referente ao ilícito de tráfico de entorpecentes quando se trata de denúncia pelo crime antevisto no art. 273 da Lei Substantiva Penal, diante da desproporcionalidade da pena em abstrato prevista no preceito secundário deste tipo penal. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, 2012).

Ademais, além dos entendimentos acima expostos, ainda há julgadores que optam por aplicar o princípio da insignificância da conduta, em se tratando de baixíssimas quantidades de fármacos destinados a consumo próprio do agente, conforme segue:

PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. ARTIGO 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO. TIPICIDADE AFASTADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. 1. Autoria e materialidade do delito de importação irregular de medicamentos devidamente comprovada pelas provas produzidas durante a fase policial e devidamente judicializadas. 2. Desclassificada a conduta criminosa correspondente ao delito do art. 273 § 1º-B, do Código Penal, para o crime previsto no art. 334 do citado Diploma Legal, na modalidade contrabando. 3. "A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a 'enormes danos' (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade." (TRF4, EINACR 2006.70.02.001187-1, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 27-6-2008). Aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06. 4. Considerando a aquisição de baixíssima quantidade de medicamento, o Estado-juiz não pode deixar que indivíduos venham a sofrer indevidamente por um processo em decorrência de conduta que sequer arranha o tipo penal, sendo devido reconhecimento da insignificância da conduta. 5. O STF já chancelou a aplicação do princípio, desde que balizada pelos seguintes vetores objetivos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 6. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal improvida. (PARANÁ, Tribunal Regional Federal, 2014)

Dessa forma, tratando-se de importação de medicamentos destinados a uso próprio, de baixa quantidade e ínfimo potencial lesivo, a conduta é insignificante para o Direito Penal, submetendo-se, exclusivamente, às penalidades administrativas aplicadas na esfera própria.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “as substâncias elencadas na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde são tidas como droga, por força do artigo 66 da Lei nº 11.343/06 (CC 112.306/MS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

No mesmo sentido, permanece rígido o entendimento da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRESENÇA DO PRINCÍPIO ATIVO NAS LISTAS DA PORTARIA MS/SVS Nº. 344/1998. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO NA DENÚNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS. USO PRÓPRIO. DEMONSTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. Acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passa pela análise do princípio da especialidade.

2. Partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual. Havendo a introdução do elemento especializante "produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais", a conduta passa a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei.

3. O Parquet Federal deve indicar corretamente os princípios ativos dos medicamentos e a sua localização nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998. Não havendo a correta descrição da conduta imputada, não se mostra possível a condenação do acusado por tráfico de drogas. Contudo, levando-se em consideração a existência de elemento comum - internalização de medicamentos - entre os tipos penais, a ausência da descrição da especializante droga permite a reclassificação da conduta para o crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. No caso de aplicação do art. 273, § 1º-B, do Código Penal devem ser observadas as consequências do julgamento da arguição de inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal, quais sejam, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados: aplicação integral do art. 273 do Código Penal; aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; desclassificação para o art. 334-A do Código Penal; ou aplicação do princípio da insignificância.

5. Nos casos de internalização de medicamento em diminuta quantidade e ínfimo potencial lesivo, destinado a uso próprio, a conduta é insignificante para o Direito Penal.

6. Apelação criminal do Ministério Público Federal desprovida. Absolvição mantida. (PARANÁ, Tribunal Regional Federal, 2016)

Diante do exposto, nota-se que não há um entendimento pacificado e seguido pelos magistrados e pelos Tribunais Superiores acerca de qual a medida adequada nos casos em que há desproporcionalidade no preceito secundário do artigo 273 do Código Penal.

2.5 IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE NORMAS

Feitas as considerações acima nota-se que o preceito primário do artigo 273, do Código Penal foi mantido íntegro, enquanto a pena, declarada inconstitucional, acarretando na aplicação da analogia “in bonam partem” em favor do réu.

Ocorre que os argumentos apresentados nos casos de aplicação da pena prevista na Lei de Drogas regram-se na desproporção entre a gravidade da conduta e da pena cominada, bem como por serem crimes de perigo abstrato. Nesse diapasão, conforme a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de Santa Catarina:

PENAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, I, V E VI, DO CP. COMPETÊNCIA FEDERAL. INTRODUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO.

- Os crimes que afetem a saúde pública não atraem, só por isso, a competência federal. A importação de remédio de procedência ignorada, sem registro e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, no entanto, pode ser entendida como contrabando sob forma especializada. Por opção legislativa (Lei nº 9.677/98), uma conduta que antes se amoldava ao tipo previsto no art. 334 do CP passou a ser prevista em tipo penal próprio (art. 273 do CP), providência que não alterou, todavia, a competência federal para processamento e julgamento do feito.

- Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1º-B, incisos I, V e VI, do CP.

- A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. "A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (Fábio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04).Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 06 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão, adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública.

- Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito que se reconhece, seja porque o delito de tráfico foi tomado apenas como substrato para aplicação da pena, seja porque o remédio importado não era "falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (inciso VII-B do art. 1ºc/c o parágrafo primeiro do art. 2º da Lei nº 8.072/90). (PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal, 2005)

Sobrevém que, declarando inconstitucional a pena prevista para crime ora em comento, aplicando em contrapartida o preceito secundário previsto em outro tipo penal, estar-se-ia ferindo o princípio da legalidade, e criando uma terceira lei, o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro.

2.6 ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Conforme determina o artigo 5º, XXXIX e artigo 1º do Código Penal: “não há crime sem lei que o defina; não há pena sem prévia cominação legal”. Nesse contexto Amorim (2012, p.03) pontua:

O princípio da legalidade coloca, em síntese, a lei como exclusiva fonte de normas penais sancionadoras, o que importa em garantia de capital importância à preservação do estado de direito, que jamais admitirá o surgimento da pena por fatos que não tenham recebido a nota da ilicitude por intermédio de prévio processo legislativo.

Desta maneira, o princípio da legalidade ou da reserva legal pode ser definido como a impossibilidade de criação de leis penais que incidam sobre fatos anteriores à sua vigência.

Assim, no entendimento de Mendes (2014, p. 492):

(...) em outros termos, a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houve lei prévia que considere a conduta como crime. A fórmula “não há pena” explicita que a sanção criminal, a pena ou a medida de segurança somente poderão ser aplicadas se previamente previstas em lei.

Nesse mesmo sentido, o princípio da reserva legal não se restringe ao poder de tipificar condutas como sendo criminosas, mas também a importância de se fixar pena, a fim de que o cidadão-alvo das incriminações conheça previamente as consequências que resultam da prática delituosa. Assim dispõe Bitencourt (2010, p. 43):

(...) precisa-se ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação de crimes, estendendo-se às suas consequências jurídicas, especialmente à pena e à medida de segurança, caso contrário, o cidadão não terá como saber quais são as consequências que poderão atingi-lo. Daí a afirmação de Roxin de que ‘a doutrina exige, em geral com razão, no mínimo, a fixação da modalidade de pena’.

Dessa forma, é inadmissível aos magistrados emitir juízos valorativos sobre a pena a ser aplicada ao caso concreto, pois estariam atuando como legisladores negativos.

Quanto a isso, o Ministro Moreira Alves, afirmou na representação 1.379-1 julgado em 12/08/1987 que “Esse poder negativo não pode, entretanto, converter-se em positivo, de modo a criar, mediante declaração parcial de inconstitucionalidade de um determinado diploma, uma lei nova, que o legislador jamais votou e, presumidamente, não votaria.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1987)

Assim, o poder de “legislador negativo” do Judiciário diz respeito à vedação aos órgãos não-legislativos de realizar iniciativas e intervenções em matérias que devem ser tratadas exclusivamente pelo legislador.

De todo modo, respeitando a autoridade da Constituição da República, a incidência do princípio da separação de poderes impõe, tanto à administração quanto à jurisdição, a submissão aos atos normativos elaborados nas casas legislativas.

Nesse contexto, nota-se que a partir do momento que ocorre a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário de um tipo penal, e utiliza-se a pena de outro tipo penal, estar-se-á criando um novo tipo penal e gerando usurpação da competência legislativa exclusiva do parlamento. Nesse contexto afirma Hungria (1976, p. 120):

[...] cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis.

Cumpre asseverar que a vedação à combinação de normas assegura e protege o princípio da segurança jurídica, que na lição de San Tiago Dantas (2001, p. 16):

Muita gente diz que a finalidade do Direito é produzir a justiça, mas tão importante é a produção de justiça como a produção da segurança, e numerosos institutos e normas jurídicas nós não compreenderíamos se a única finalidade do Direito fosse fazer justiça. É que ele quer fazer justiça mas quer fazer também segurança.

Portanto, a segurança jurídica pode ser definida como o princípio maior do Direito Penal, tendo em vista que o Estado se torna responsável pela manutenção da ordem e da paz social, atrás das sanções aplicáveis quando expressamente previstas, indicando os valores fundamentais de uma sociedade. Humberto Ávila (2012, p. 682) explica:

Pode-se conceituar a segurança jurídica como sendo uma norma princípio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a adoção de comportamentos que contribuam mais para a existência, em benefício dos cidadãos e na sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade jurídicas, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito à sua capacidade de – sem engano, frustração, surpresa e arbitrariedade – plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico juridicamente informado do seu futuro.

Diante do exposto, depreende-se que a combinação de normas no ordenamento jurídico afronta vários princípios Constitucionais, especialmente a segurança jurídica, uma vez que esta é o primado da lei, que depara elemento integrante da norma jurídica no princípio da legalidade, além de ter como função a garantia de uniformização e previsibilidade da intervenção penal, assegurando assim um mínimo de segurança jurídica à sociedade.