3 Da família homoafetiva
A família homoafetiva é um parâmetro, até então, não idealizado por nosso legislador positivo, vez que não se cogitava a possibilidade de um núcleo familiar encabeçado por um casal de mesmo sexo que coabitem maritalmente, e tenham os mesmos direitos e garantias dos casais convencionais, inclusive, possuindo prole.
Mesmo que se conceitue família com uma relação interpessoal entre o homem e a mulher, com base no vínculo afetivo, é forçoso reconhecer que há relacionamentos onde, mesmo havendo a identidade sexual dos parceiros, também estão baseados pelo afeto.
[...] O fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual qualquer outra entidade familiar) é o afeto. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. (FARIAS, 2008, p. 54).
A união homoafetiva é tida como a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Desta maneira, a família homoafetiva pressupõe a afetividade de seus membros e, claro, devem ter o direito de ser reconhecida como família (DINIZ, 2010, 372).
Assim, tem-se um formato novo e desafiador, considerando, inicialmente, que o formato positivado de família sempre seguiu os padrões tradicionais, fundada em estrita consonância com os padrões religiosos, sendo que, a discussão sobre a formação de tais núcleos familiares quase que inevitavelmente são associados aos preceitos cristãos e seu combate e argumento contrário é mais endossado na questão dos dogmas religiosos do que nos aspectos jurídicos. Daí se tem o oposicionismo acirrado à ideia de família formada por um casal do mesmo sexo, e ainda, que esse casal possa se valer do instituto casamento.
Durante muito tempo, as uniões homossexuais tornaram-se marginalizadas, tanto sob a ótica do Estado, que preferiu manter-se omisso a tais relações, não legislando sobre elas, quanto à ótica social, que ainda sustenta grande preconceito e discriminação no que tange às uniões entre pessoas do mesmo sexo, e excluída do sistema jurídico.
Contudo, a falta de leis não quer dizer que não exista direito e que tais relações não mereçam tutela do Estado, vez que, durante a convivência dos casais homossexuais, há muitas vezes auxílio mútuo, prestação de serviços domésticos e aquisição de bens.
A discriminação contra homossexuais é histórica, universal, notória e inquestionável realidade social. Os relacionamentos fundados na identidade de sexo do par merecem regulamentação. Não se pode confundir questões jurídicas com questões morais ou religiosas. (RIOS, 1998, p. 36).
Nas palavras de Eric Marcus: “A homossexualidade não é um pecado e não é imoral. Claro que nem toda gente concorda comigo, mas felizmente vivemos num país onde a moralidade e as crenças religiosas não estão legisladas, consistindo numa escolha pessoal”. (MARCUS, 1999, p. 163).
Ainda que não previstas no texto constitucional e nem em legislações infraconstitucionais, as uniões homoafetivas existem e também fazem jus à tutela jurídica e protetiva do Estado. A ausência de legislação não evita que tais uniões sejam consideradas entidades familiares a esfera do Direito de Família, visto que tais relações geram desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial.
A homoafetividade trata-se de uma opção sexual, preferência por alguém do mesmo sexo, não comportando está como marco para definições em outros âmbitos sociais, a exemplo de frequentar lugares, realizar contratos, ou mesmo, convolar núpcias, vez que estas, dentre outras, são atividades cotidianas, atos jurídicos que podem ser realizados por agentes capazes, não podendo haver qualquer outra restrição que não a oponível a todos.
Aqui, reitera-se que o traço diferencial entre casais homoafetivos e heteroafetivos é, tão somente, a composição do casal, vez que os anseios de vida em comum, de constituição de família, de comunhão de sentimentos, ou ainda, os aspectos negativos de traição, de promiscuidade, poderão ser encontrados em ambas as espécies, pois todos somos seres humanos.
3.1 Direito homoafetivo
A homoafetividade é um tabu social, tendo sempre sido encarada em seu aspecto mais pejorativo, como um traço negativo do ser equiparado a pecado capital pela ótica religiosa, desvio de caráter ou falta de decoro moral pela sociedade, até mesmo patologia ou defeito genético na ótica científica (VENOSA, 2012, p. 12).
Todavia, sem maior aprofundamento do tema em toda sua acepção sociológica, deve ser firmada a premissa de que acima da opção sexual, da opção religiosa, do estilo de vida que se possa adotar, a nossa Constituição Federal garantiu a todos os brasileiros institutos jurídicos que lhes garanta vida digna, não podendo estes serem suprimidos ao sabor da interpretação literal dos textos legais.
Como a norma constitucional impõe respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, todos os vínculos afetivos – sejam eles formados por homens e mulheres, ou só homens, ou só mulheres – também são merecedores da mesma proteção.
Infelizmente, apesar de já ser uma realidade brasileira, a união homoafetiva não foi disciplinada no Código Civil Brasileiro, vigente desde o ano de 2003, sendo alvo de críticas, conforme abaixo:
a omissão é lamentável, e a única justificativa que se visualiza é o preconceito. Nada, absolutamente nada poderia autorizar o silêncio do legislador, que sequer atentou ao que vinha decidindo a Justiça. Alguns direitos já são assegurados, como a divisão do patrimônio, evitando o enriquecimento injustificado. Mas nem tão singela garantia dignou-se o legislador a prever. (DIAS, 2006, p. 99).
A ausência de leis, o conservadorismo do judiciário e os preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado, nem servir de justificativa para negar direitos aos relacionamentos afetivos que não tem a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas.
A sexualidade não deveria servir como norte para definição sobre se o indivíduo possui ou não direito ao gozo de determinada garantia, na dicção que foi exposta no voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, que apreciou sobre o casamento homoafetivo:
Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco). 13. “Bem de todos”, portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade. (VENOSA, 2012, p. 13).
Verificando sempre que, ao se falar de casamento homoafetivo, considerando a falta de positivação até o ano de 2013, este somente se consumava validamente, gerando todos os desdobramentos legais correlatos através dos princípios jurídicos, que são axiomas de alto valor que visam a solidificar as relações jurídicas não sedimentadas. Neste interim, temos os princípios da isonomia, da proibição a qualquer forma de discriminação e o da dignidade da pessoa humana como alicerce para a efetivação do direito pretendido (VENOSA, 2012, p. 13).
De outro lado, não assegurar garantias nem outorgar direitos à uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade, escancarando postura discriminatória ao livre exercício de sexualidade.
3.2 Casamento Homoafetivo
Não obstante toda indagação oriunda da matéria, o casamento homoafetivo passou a ser reconhecido pela Resolução 175, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.
Tecendo um breve histórico sobre a matéria, o primeiro Tribunal a reconhecer a família homoafetiva foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que definiu a competência das varas de família para processar e julgar as uniões homoafetivas, acabando por inseri-las no âmbito do Direito de Família, como entidade familiar. Essa modificação fez com que todos os processos migrassem para as varas de família, bem como os recursos migraram para as câmaras do Tribunal que têm competência para apreciar tal matéria.
Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto á união homossexual. E é justamente agora, quando uma nova onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecias, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000).
Este foi o pontapé inicial para que os outros Tribunais assim também decidissem, bem como concedendo direitos outros aos homoafetivos. A primeira decisão da Justiça brasileira que deferiu direitos sucessórios ao companheiro de mesmo sexo assim procedeu através do reconhecimento do princípio da não discriminação trazido pela Constituição de 1988.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 132, em que se discutiu a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, preconizada pelo artigo 1.723, do Código Civil, desde que preenchidos requisitos semelhantes.
O mencionado artigo dispõe que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002).
Com o enfrentamento do caso, o Supremo Tribunal Federal ofertou o posicionamento jurídico adequado à hipótese, desapegado aos valores morais, com suporte em uma exegese de todo o sistema, ou seja, não se decidiu com suporte apenas nos termos das leis, mas sim, na melhor adequação social que poderia ser ofertada à sociedade, considerando que o casamento deve se pautar no companheirismo, na assistência mútua, no amor, no ânimo de constituir família, se tornando detalhe o fato do gênero do casal que persegue tais objetivos, pois estes são relevantes, estes que amparam a instituição milenar tutelada constitucionalmente.
Arrematando o pensamento, nos valemos das palavras prelecionadas pelo então Ministro Carlos Ayres Brito, no voto da referenciada Adin:
Assim interpretando por forma não reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo − data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos. Uma canhestra liberdade “mais ou menos”, para lembrar um poema alegadamente psicografado pelo tão prestigiado médium brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que “A gente pode morar numa casa mais ou menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade mais ou menos”/ E até ter um governo mais ou menos”, assim conclui a sua lúcida mensagem: “O que a gente não pode mesmo,/ Nunca, de jeito nenhum,/ É amar mais ou menos,/ É sonhar mais ou menos,/ É ser amigo mais ou menos,/ (...) Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos. (VENOSA, 2012, p. 14).
A solução se dá com alguns juristas que, despidos de qualquer preconceito e discriminação, aceitam esse novo tipo de família baseada no amor e afeto, uma vez que negá-las não vai fazer com que diminuam ou deixem de existir. Somente fará com que surja mais uma fonte de incerteza, e, muitas vezes, inseguranças jurídicas e sociais.
Portanto, passaram a proferir decisões fazendo analogia com a união estável heterossexual:
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. A Constituição da República, especificamente em seu art. 226, consagra uma concepção aberta de família, a qual deve ser apurada mediante as peculiaridades de cada caso concreto. Nesse campo, adotando-se uma interpretação sistemática, não se pode olvidar que o conceito de família expresso na Constituição encontra-se atrelado aos direitos e garantias fundamentais e, claro, ao princípio maior da dignidade da pessoa humana. Assim, afigura-se inconcebível admitir que a Constituição tenha adotado determinados modelos familiares, em detrimento de outros, com base em determinados aspectos que não propriamente o afeto. Ademais, mormente por ser a concepção de família uma realidade sociológica, que transcende o Direito, não há como a restringir a formas pré-definidas ou modelos fechados, sendo, pois, absolutamente plural. Caracterizada a união estável há de ser concedido o benefício de pensão por morte pleiteado. (TJMG, Proc. nº 100240453158500011, Rel. Maria Elza, j. 03.12.2010) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 100240453158500011, 2010).
A analogia entre união homoafetiva e união estável é perfeitamente compatível, visto que são institutos semelhantes, diferindo em apenas um único ponto, qual seja, o sexo dos componentes.
É possível afirmar que, presentes os requisitos da afetividade, ostensividade e estabilidade, tornam-se necessário que seja reconhecida a união homoafetiva com união estável, pois a omissão legal impõe ao julgador que este se valha do uso analógico e dos princípios gerais do Direito para suprir lacuna da lei.
Sobre o assunto, a Desembargadora do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias entende:
A norma do artigo 226 é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Tem origem em vínculo afetivo, devendo ser identificadas como entidade familiar a merecer tutela legal. (DIAS, 2006, p. 86).
O jurista Paulo Luiz Neto Lôbo (2008, p. 68) complementa:
A norma de inclusão do artigo 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de exclusão explícita de tutela dessas uniões. A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do artigo 226 são auto-aplicaveis, independentemente de regulamentação. (LÔBO, 2008, p. 68).
Fazer analogia com o Direito da Famílias que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, passou a justiça a emprestar relevância ao afeto alegando como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas.
A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito da tutela jurídica as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. (TJRS, 7ª Cam. Cível. AC 70013801592, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.5.2006).
Neste prisma, surgiu a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça no qual estabeleceu, expressamente, que é vedada às autoridade competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Com a conquista do direito de se casar em 2013, os homossexuais passaram a usufruir de mecanismos legais que, desde 1916 (ano do primeiro Código Civil), eram exclusividade dos casais hétero. O principal deles, segundo o advogado Carvalho, é patrimonial.
Os casais de pessoas do mesmo sexo passaram a ter todos os direitos e obrigações previstos em lei e firmadas no contrato, como a partilha de bens e herança de parte do patrimônio do cônjuge em caso de morte.
