Introdução
Combater o trabalho escravo é dever constitucional indeclinável, extraído da proteção dada aos direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a proibição de tratamento desumano ou degradante e a liberdade. Trata-se ainda de dever reconhecido internacionalmente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pela Organização Internacional do trabalho.
O art. 149 do Código Penal estabelece como crime a conduta de reduzir alguém a condição análoga a de escravo, por meio da submissão a trabalho forçado ou jornada exaustiva, pela sujeição a condições degradantes de trabalho, ou mediante a restrição da liberdade de locomoção em decorrência de dívida, cominando pena privativa de liberdade de dois a oito anos. Para a configuração do crime, há controvérsia sobre a necessidade de cerceamento da liberdade de locomoção ou se basta a submissão da vítima “a condições degradantes de trabalho”.
No julgamento do inquérito nº 3412, em 29 de março de 2012, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento de que o tipo penal do art. 149 tutela não só a liberdade de locomoção, mas também, e principalmente, a dignidade humana do trabalhador em razão do uso da expressão “condições degradantes”. Em sentido diverso, em 16 de outubro de 2017, o Ministério do Trabalho publicou a Portaria nº 1129 vinculando o conceito de trabalho escravo à restrição de liberdade mediante coação física, o que trouxe o tema novamente ao centro das discussões políticas sociais.
Não há dúvida de que o uso de armas, a apreensão de documentos, a opressão velada implica no devido enquadramento típico do crime de “trabalho escravo”. Todavia, as más condições de trabalho, por si sós, não podem ser aptas a integrar conceitualmente o tipo ante as graves consequências do crime. Existe, portanto, uma zona híbrida, na qual é preciso definir o que é apenas más condições laborais e o que efetivamente caracterizaria “condições degradantes” para fins penais. Este é o modo de execução do delito cuja comprovação se apresenta mais problemática, estando naturalmente sujeita à influência exercida pelas concepções ideológicas do julgador.
Diante desse quadro, o presente artigo busca enfrentar a problemática definição de “condições degradantes” para fins da caracterização do crime de redução a condições análogas a de escravo. Analisa quais as condições de trabalho são, de fato, ofensivas à dignidade dos trabalhadores, de modo a autorizar a incidência do art. 149 da Lei Penal. Parte da premissa de que a intervenção do Direito Penal só se legitima quando a tutela realizada pelos outros ramos do Direito não é suficiente para a proteção do bem jurídico. Perpassa o novo conceito de trabalho escravo, a chamada “escravidão moderna” e as formas por meio das quais pode ser praticada. Busca, ao final, compatibilizar o princípio da dignidade da pessoa humana com os princípios da livre iniciativa e da busca do pleno emprego, igualmente dotados de estatura constitucional.
Direito penal como última ratio
A primeira premissa estabelecida para o presente artigo é a de que o ordenamento jurídico incumbiu ao Direito Penal a proteção dos bens jurídicos mais caros ao indivíduo. Por essa razão, atribuiu consequências graves, como a restrição da liberdade individual do infrator, não se admitindo, sob o enfoque sistemático do Direito, que a inobservância de normas trabalhistas, por si só, implique automática e necessariamente na incidência do tipo penal de redução de trabalhadores a condições análogas a de escravo[1].
A intervenção penal apenas é legítima quando a criminalização se constitui em meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não sendo suficiente a tutela por outros ramos do Direito. Trata-se do princípio da intervenção mínima que rege o Direito Penal[2]. O operador do direito somente deve enquadrar a conduta como típica quando o ilícito não puder ser afastado por outros ramos do Direito. Afinal, a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à proteção do indivíduo, da sociedade e dos bens jurídicos que lhes sejam essenciais[3].
O princípio da intervenção mínima dá ensejo a outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade. O princípio da fragmentariedade estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, pois o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. Refere-se a atividade legislativa orientando o legislador para somente tipificar uma conduta quando os demais ramos do direito tiver falhado.
O princípio da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal somente deve intervir quando os outros ramos do Direito se revelarem impotentes, não sendo suficientes a proteção do bem jurídico tutelado. O direito penal há de ser a última ratio, o último recurso invocado à falta de outros meios menos invasivos. Está relacionado a atividade de aplicação do Direito quando o crime já existe, mas no caso concreto o tipo penal não deve ser aplicado por falta de legitimação para o Direito Penal atuar[4].
Os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade são invocados em diversos julgados pelos Tribunais Regionais Federais, revelando sua importância para a aplicação e interpretação do Direito Penal.[5] No plano da realidade, nem sempre o tipo penal pode ser utilizado, pois os outros meios disponíveis – reprimenda do direito trabalhista, cível e administrativo – podem ser eficazmente empregados no combate a conduta ilícita.
Portanto, equacionada a questão perante a Justiça do Trabalho, não se presta o Direito Penal a tutela da afirmação dos direitos e deveres inerentes às relações laborais. A caracterização do fato como criminoso é grave e demanda responsabilidade do aplicador e intérprete do direito.
A “escravidão moderna”
Não há dúvida de que a figura clássica do escravo dos livros de história do homem negro, preso, acorrentado não existe mais, tanto que o tipo do art. 149 do Código Penal trata da condição análoga a de escravo, já que tecnicamente, ante a abolição da escravatura, não seria possível reduzir alguém à condição de propriedade de outrem[6]. Essa é a segunda premissa a ser firmada para que o presente artigo não se dissocie da realidade.
A conduta regida pela norma em análise é a redução do indivíduo a condições semelhantes daquelas observadas no regime escravagista, em que o status libertatis da vítima permanece tutelado pelo Ordenamento Jurídico, sendo, entretanto, no plano fático, suprimido pela ação subjugadora do agente delitivo. A Convenção sobre escravatura assinada em Genebra em 25.09.1926 conceitua a escravidão como o estado ou condição de um indivíduo sobre o qual se exerce total ou parcialmente os atributos do direito de propriedade[7].
A Convenção suplementar sobre a abolição da escravatura, por sua vez, conceitua, em seu art. 1º b, a servidão como a condição de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por acordo a viver ou trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a lhe fornecer determinados serviços sem poder mudar sua condição[8]. Todavia, a escravidão em sentido estrito de uma pessoa pertencer a outra não mais existe em nenhum ordenamento jurídico contemporâneo.
Para a doutrina trabalhista, nas relações contemporâneas de escravidão, não há falar-se em liberdade contratual por que as condições de contratação e execução do trabalho tornam, na maior parte dos casos, impossível o rompimento do vínculo contratual pelo trabalhador. O consentimento da vítima seria irrelevante por se tratar de uma completa alienação da liberdade, do aniquilamento da personalidade humana, da plena renúncia de si, o que deve ser visto com cautela[9].
A assertiva não parece correta. É arriscado sustentar que a liberdade contratual estaria sempre e abstratamente comprometida, afrontando os princípios e regras que regulam o contrato de trabalho, sob pena de se reputar toda e qualquer relação trabalhista na zona rural seria viciada, forçosa e passível de configurar “trabalho escravo” quando as condições de trabalho não forem compatíveis com as normas trabalhistas[10].
Até meados da década de 90 o Brasil não reconhecia a existência de trabalho escravo em seu território, o que ocorreu pela primeira vez a partir de denúncia na Organização dos Estados Americanos no caso chamado “José Pereira”[11]. José Pereira tinha 17 anos quando foi escravizado numa fazenda localizada no Pará, Fazenda Espírito Santo. Na tentativa de fuga foi perseguido por capatazes e atingido por dois tiros, fingindo-se de morto para despistar os algozes, sobrevivendo e conseguindo ajuda da Comissão Pastoral da Terra a Organização dos Estados Americanos. O processo tramitou na Corte Interamericana de Direitos Humanos desde 1992. Em 2003, firmou-se acordo através do qual o Brasil reconheceu sua responsabilidade pelo caso, pois os órgãos estatais não foram capazes de prevenir a ocorrência do trabalho escravo[12] [13].
Há forte posicionamento no sentido de que o trabalho escravo não decorre, como regra, da maldade do empregador, mas é fator econômico que o coisifica pela sede de lucratividade[14]. Segundo a Ministra Rosa Webber, a “escravidão moderna” é mais sutil do que a do século XIX e o cerceamento da liberdade decorre de diversos constrangimentos econômicos e não necessariamente físicos[15]. Nas práticas contemporâneas análogas à escravidão não interessaria ao explorador a condição de proprietário, o que exigiria maiores investimentos e responsabilidade pela vida do escravo[16].
A tipificação do crime de redução de trabalhadores a condições análogas a de escravo pelo art. 149 do CP
A redação originária do art. 149 do Código Penal, que tipificava o trabalho escravo como crime, apresentava alto grau de generalidade, não fornecendo elementos suficientes para identificação das formas pelas quais se reduz o trabalhador a tal condição e efetiva punição do infrator[17]. Ao tipificar a conduta de redução de trabalhadores a condições análogas a de escravo, o Brasil cumpriu obrigação assumida na convenção nº 29 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, de 1956, por meio da qual todos os membros da organização se obrigaram a suprimir o emprego de trabalho forçado ou obrigatório no mais curto prazo possível[18].
Em 11 de dezembro de 2003, a Lei 10.803 alterou o art. 149 do Código Penal com o objetivo de facilitar a tipificação das hipóteses do crime, passando a prever como caracterizadores do trabalho escravo: i) a submissão a trabalhos forçados ou jornada exaustiva; ii) a sujeição a trabalho em condições degradantes – este mais problemático e objeto do presente artigo; e iii) a restrição à liberdade de locomoção em razão de dívida contraída com o empregador[19].
O §1º do art. 149 do CP trouxe ainda duas formas derivadas do tipo penal prevendo a aplicação da mesma pena para quem cerceia o uso de qualquer meio de transporte pelo trabalhador com o fim de retê-lo no local de trabalho e mantem vigilância ostensiva ou se apodera de documentos e objetos pessoais do trabalhador com o fim de retê-lo no local de trabalho. O cerceamento do acesso ao transporte poderá se dar ainda pela retenção do valor integral do produto do trabalho.
A redação dada pela nova Lei 10.803 não descriminalizou as condutas praticadas anteriormente, mas explicitou as formas da redução à condição análoga a de escravo, diminuindo o grau de abertura do tipo em relação à redação originária[20]. O tipo penal, todavia, ainda é aberto sendo necessário definir cada uma de suas modalidades.
O “trabalho forçado” se caracteriza pelo recurso à coação e pela negação da liberdade, exigindo-se do trabalhador a prestação de serviços através da coação física, moral ou psicológica[21] [22]. É também aquele realizado sem pagamento, em troca de remuneração irrisória ou apenas da alimentação e mediante coação física e moral como ameaça à integridade física do trabalhador e de seus familiares ou a ameaça feita ao imigrante ilegal de denúncia às autoridades[23].
Para Rosa Webber, o fenômeno “trabalho forçado” pressupõe coação física ou moral, ou seja, impor-se contexto capaz de levar o prestador dos serviços a obedecer a ordens e vontade de outrem sem a possibilidade de reação[24], tendo como nota característica a violação da liberdade. Logo, quando o trabalhador não pode decidir espontaneamente pela aceitação do trabalho ou a qualquer tempo pela sua permanência o trabalho, há trabalho forçado.
A “jornada exaustiva” de trabalho, nos termos da Orientação nº 03 da Coordenadoria de Erradicação do Trabalho Escravo do MPT, é a que por circunstância, intensidade, frequência e desgaste causa prejuízo a saúde física e mental do trabalhador, agredindo sua dignidade e decorre de situação de sujeição que por qualquer razão torna irrelevante a sua vontade[25]. Exige-se do empregado a execução do trabalho de modo a lhe esgotar completamente, eis que cumpridas em jornada de trabalho extensas, não podendo se prolongar por mais tempo do que suas forças lhe permitem[26].
O conceito de trabalho exaustivo deve ser analisado de acordo com a particularidades de cada indivíduo, levando em conta sua estrutura física, idade, sexo e natureza da atividade realizada[27]. Não é suficiente, contudo, para caracterizar o crime de redução à condição análoga a de escravo a jornada superior ao limite de horário para horas extraordinárias ou a demanda por horas extraordinárias sem pagamento[28]. Para a configuração da jornada exaustiva de trabalho não basta o trabalho esgotante, mas a imposição de um trabalho em jornada exaustiva[29].
A restrição à liberdade de locomoção em razão de dívida contraída com o empregador – por meio do chamado trucksystem ou sistema de barracão – decorre da retenção de salário pelo empregador em razão de dívidas com ele contraídas. A dívida decorre da venda inflacionada de produtos pessoais, alimentícios, ferramentas, equipamentos de proteção, por que resulta em uma restrição física ou moral da liberdade subjetiva do trabalhador de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho enquanto não quita sua dívida com o patrão. A restrição de locomoção como forma de redução de trabalhadores à condição análoga a de escravo não exige aprisionamento em seu conceito mais restrito, podendo ocorrer por diversas outras formas como retenção de documentos e objetos pessoais do trabalhador e pelo cerceamento de transporte e servidão por dívida[30].
Por fim, as “condições degradantes” de trabalho para caracterização do trabalho análogo ao de escravo estão relacionadas, segundo parte da doutrina, à precariedade das áreas de vivência, instalações sanitárias, alojamento e locais para o preparo e armazenamento dos alimentos, como também a falta de fornecimento de água potável, de equipamento de proteção individual, do padrão alimentar negativo e da falta de higiene no local de trabalho, decorrentes de situação que sujeita o trabalhador tornando irrelevante a sua vontade[31].
Mas, cada uma dessas irregularidades trabalhistas caracteriza, por si só, o trabalho escravo para fins penais? É preciso que quais delas estejam presentes para a tipificação da conduta? Há necessidade de cerceamento do direito de locomoção considerando a localização topográfica do art. 149 na parte relativa aos crimes contra a liberdade individual? Como identificar a “degradância” no caso concreto? É o que se pretende refletir adiante ao se enfrentar a problemática definição de “condições degradantes” para fins penais.
