10. DO PROCESSO DECISÓRIO E DA REVISÃO DOS ATOS DE REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL
A autorização do registro de matrícula, arquivamento e autenticação é feita por decisão singular do Presidente da Junta Comercial, que, no entanto, poderá habilitar a proferir essas decisões um vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de direito empresarial e de registro de empresas mercantis.
No entanto, alguns atos só podem ser autorizados pela turma, exigindo, portanto, decisão colegiada. São os seguintes:
a) O arquivamento dos atos de constituição de sociedade anônima, bem como atos de assembleias gerais e demais atos relativos a essas sociedades.
b) O arquivamento dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de qualquer outra empresa mercantil.
c) Dos atos de constituição e alterações de consórcio e grupos de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404/76 (Sociedades Anônimas).
Ademais, importa lembrar que a lei não prevê punição ao órgão colegiado ou mesmo ao servidor que descumprir o prazo para a prática dos mencionados atos. Entretanto, por provocação do interessado, o ato será considerado arquivado por decurso de prazo, sujeitando-se, contudo, ao exame das formalidades legais pela Procuradoria da Junta Comercial, órgão de fiscalização e de consulta, ao qual cabe agir de ofício ou mediante solicitação da Presidência, do Plenário ou das Turmas.
Quanto ao processo de revisão das decisões administrativas, são três as medidas que podem ser tomadas:
1) Pedido de reconsideração. É o dirigido ao próprio órgão que formulou exigências ao registro.
2) Recurso ao plenário. É cabível contra as decisões definitivas singulares ou das turmas.
3) Recurso ao Ministro Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República. É cabível contra as decisões do plenário. É a última instância administrativa. A capacidade decisória poderá ser delegada no todo ou em parte, pelo próprio Ministro.
Os recursos acima não têm efeito suspensivo. Em todas as hipóteses, o prazo para interpô-los é de 10 (dez) dias úteis da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial.
A procuradoria e as partes interessadas, quando for o caso, serão intimadas para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, oferecerem contrarrazões (artigo 51 da Lei nº 8.934/94).
11. PROIBIÇÕES DE ARQUIVAMENTO
A nova Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins determina a proibição de arquivamento de documentos por ocorrência de vícios, que podem ser classificados em cinco categorias:
1) Impedimentos em razão da pessoa que contrata: O titular ou administrador condenado pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil (artigo 35, II); O titular casado que não tiver juntado a outorga uxória ou marital, em havendo a incorporação de imóveis à sociedade (artigo 35, VII, b); O registro de empresa individual de responsabilidade limitada por pessoa natural que já tenha constituído uma empresa dessa modalidade (a lei permite que o titular figure em uma única empresa individual de responsabilidade limitada – artigo 980-A, § 2º).
2) Impedimentos em defesa dos sócios contratantes: Alterações societárias por decisão majoritária, quando houver cláusula restritiva (artigo 35, VI).
3) Impedimentos em defesa de terceiros: Atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente (artigo 35, V).
4) Impedimentos intrínsecos ao contrato: Atos de prorrogação do contrato social das empresas mercantis, uma vez findo o prazo nele fixado (artigo 35, IV); Atos que colidirem com os respectivos estatutos ou contrato não modificado anteriormente (artigo 35, I, final).
5) Impedimentos formais: Documentos que não obedecerem à forma legal, ferirem os bons costumes e a ordem pública (artigo 35, I); Atos constitutivos que não designarem o respectivo capital ou não declararem precisamente seu objeto (artigo 35, III); Documentos relativos à incorporação de imóveis, quando não houver descrição e identificação do imóvel, área, dados relativos a sua titulação e número de matrícula no Registro de Imóveis (artigo 35, VII, alínea “a”); Contratos, estatutos e alterações de empresas ainda não aprovados pelo governo, quando esta for necessária (artigo 35, VIII).
Observa-se que o artigo 37 da Lei n. 8.934/94 exige a apresentação de alguns documentos para o ato de arquivamento, entre os quais a “declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação criminal”. Neste caso, basta a simples declaração do interessado, não se exigindo a apresentação de certidão criminal o que deflui da expressão contida no parágrafo único desse dispositivo: “além dos referidos neste artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a, b e d do inciso II do art. 32”.
Dessa forma, oportuno lembrar que ficaram excepcionados tão somente os atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil, previstos na alínea c do inciso II do art. 32, porque de tais empresas a autorização governamental poderia impor a apresentação de outros documentos.
12. DISPENSA E CANCELAMENTO DO REGISTRO
Inexiste a dispensa de registro. Oportuno lembrar que, no anteprojeto do Código Civil, em seu artigo 973, dispensava-se “de inscrição e deveres impostos aos empresários inscritos o empresário rural, assim considerado o que exerce atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais”, e “o pequeno empresário, tal como definido em decreto, à vista da natureza artesanal da atividade; predominância do trabalho próprio e de familiares; capital efetivamente empregado; renda bruta anual e condições peculiares à atividade, reveladora da exiguidade da empresa exercida”.
Todavia, o artigo 970 CC, com nova redação conferida pela Emenda n. 68, este o texto foi reduzido para: “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Dessa forma, não há hipótese de dispensa de registro de qualquer atividade empresarial.
Quanto ao cancelamento constata-se que é a anotação da extinção do registro. Pode ocorrer de duas formas: a) por ato voluntário do interessado, no caso de modificação de firmas individuais ou sua extinção, do registro de nomes comerciais, ou em virtude de modificações fundamentais nos demais registros previstos na lei; b) por decorrência de mandado judicial que ordene o cancelamento de determinado registro ou arquivamento.
13. SIMPLIFICAÇÃO DO REGISTRO
A Lei n. 11.598, de 3 de dezembro de 2007, estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, e criou a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - REDESIM, cuja finalidade é propor ações e normas às entidades, autoridades e órgãos que a integrarem.
Embora o objetivo de sua criação foi possibilitar a integração do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas em âmbito nacional, a participação em sua constituição é facultativa aos entes municipais e estaduais e obrigatória aos órgãos federais. As normas de simplificação de registro e de legalização abrangem não somente as empresas (empresários individuais ou societários), mas também pessoas jurídicas não empresariais que exerçam atividade sujeita a registro público, com ou sem fins econômicos. A competência para presidir o comitê gestor, órgão máximo da administração da REDESIM, é do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
Ademais, estabeleceu o legislador um procedimento comum à legalização e ao registro das atividades econômicas possibilitando (a) a pesquisa prévia e a prenotação de nome e (b) a vistoria e emissão de alvará provisório, etapas que visam abreviar o processamento do registro e o início da atividade escolhida pelo interessado.
a) Pesquisa prévia e prenotação do nome: compreende a busca do nome empresarial (ou da pessoa jurídica — isto é, denominação da sociedade simples, da associação ou fundação) nos diversos órgãos de registro — Juntas Comerciais e Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas — de forma presencial ou pela rede mundial de computadores, sendo permitida a reserva do nome escolhido pelo prazo de quarenta e oito horas, contadas da manifestação oficial favorável.
Ademais, a prenotação é simplesmente a prioridade de registro do nome a favor da pessoa — empresário ou sócio que fizer a consulta — evitando, com essa diligência, que ocorra, entre a data da manifestação do interesse e a da efetivação do pedido de registro, colidência com o registro de outro interessado, situação que impediria o arquivamento dos atos constitutivos nos termos do art. 35, V, da Lei nº 8.934/94.
b) Vistoria: Diversas atividades empresariais dependem de expedição de licenças ou autorizações de funcionamento sujeitas a prévia vistoria a ser realizada pelos órgãos de segurança sanitária, controle ambiental e prevenção contra incêndios, existindo, nos diversos entes administrativos, procedimentos distintos a serem observados pelo interessado no registro ou na legalização de sua atividade. No intuito de dar celeridade ao procedimento, a referida lei impôs o dever de os entes do Estado que aderirem à REDESIM obedecerem as regras voltadas à simplificação, racionalização e uniformização procedimental.
É a repetição dos princípios norteadores da reforma: a integração e a articulação entre os órgãos administrativos responsáveis pela fiscalização do cumprimento dos requisitos previstos em uma infinidade de normas.
Facultou-se ao Município vinculado à REDESIM a expedição de Alvará de Funcionamento Provisório ao interessado, o que permite o início das atividades imediatamente após o ato de registro. Esse documento somente será expedido quando a atividade pretendida não for de alto risco e mediante assinatura do interessado de Termo de Ciência e Responsabilidade, pelo qual o empresário ou o responsável legal compromete-se a observar os requisitos exigidos para consecução dos objetivos sociais previstos na declaração de firma individual, no contrato social ou estatuto da empresa registranda.
O Alvará de Funcionamento — este definitivo — somente será expedido após a apresentação das licenças ou autorizações emitidas pelos órgãos e entidades competentes ou, quando vencido o prazo do alvará provisório, esses órgãos e entidades deixarem de promover as respectivas vistorias.
Por último, lembramos a importância do REGIN - Registro mercantil integrado que é um sistema informatizado que integra a Junta Comercial com os órgãos públicos envolvidos no registro empresarial: Receita Federal, Secretaria de Fazenda Estadual, Prefeitura e demais órgãos.
14. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS E BALANÇO ANUAL
O empresário e a sociedade empresária são obrigados a escriturar os livros obrigatórios e levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
O sistema de contabilidade, mecanizado ou não, é feito com base na escrituração uniforme dos livros. Atualmente um único livro obrigatório comum a todos os empresários e sociedades empresárias – o Diário, e ainda assim ele pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. A adoção de fichas, porém, não dispensa a adoção de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do resultado econômico.
Exige-se, porém, para determinados empresários livros especiais, como é o caso de Livro de Registro de Duplicatas, obrigatório apenas na hipótese de se emitir esse título de crédito – artigo 19 da Lei nº 5.474/68. Outro livro obrigatório especial é o de Entrada e Saída de Mercadorias, exigido pelo empresário que explora armazém geral (Decreto nº 1.102/1903). O artigo 100 da Lei nº 6.404/1976 exige para a sociedade anônima o Livro de Registro de Ações Nominativas, o Livro de Atas de Assembleias Gerais e outros. Os microempresários e o empresário de pequeno porte optantes do simples são obrigados a escriturar o livro caixa e o livro de registro de inventário. Ademais, há ainda os livros trabalhista, tributário e previdenciário como é o caso de livro de registro de empregados.
Os livros contábeis têm três funções. A primeira é gerencial, prestando-se ao controle da atividade empresarial. A segunda é documental, consistindo na demonstração da escrituração a terceiros, por exemplo, sócios ou outros empresários. A terceira é fiscal, servindo de controle acerca da incidência tributária.
Salvo os livros exigidos por lei, que são os livros obrigatórios, a quantidade e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. Noutras palavras, os demais livros são facultativos, de modo que a sua ausência não acarreta qualquer sanção. Exemplos: Livro de Controle de Estoque, Livro Caixa, etc.
O único que não é obrigado a adotar livro algum é o pequeno empresário, conforme dispõe o §2º do art.1.179 do CC e, por analogia, também o empresário de pequeno porte. Todavia, eles só serão dispensados da escrituração de livros quando não optarem pelo SIMPLES (regime tributário em que se recolhe mensalmente, mediante pagamento único, diversos tributos e contribuições). Se optarem pelo SIMPLES terão que escriturar tais livros, o livro caixa e o livro de Registro de inventário (artigo 7º da Lei 9.317/96).
Os livros empresariais devem preencher os requisitos extrínsecos e intrínsecos.
Os requisitos extrínsecos estão ligados à segurança jurídica, abrangendo os termos de abertura e de encerramento, bem como a autenticação.
Com efeito, os livros obrigatórios, antes de postos em uso, devem ser autenticados na Junta Comercial, caso contrário não terão valor probatório. Devem ainda ter termo de abertura e de encerramento. Quanto aos livros facultativos, também podem ser autenticados na Junta Comercial.
A escrituração ficará sob responsabilidade do contador contratado para tanto.
Os requisitos intrínsecos, ligados à técnica de contabilidade, abrangem a forma de escrituração, que será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Vê-se assim que a escrituração deve observar as normas legais para que o livro tenha valor probatório.
No Livro Diário serão lançadas, dia a dia, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Serão lançadas no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados pelo contador e pelo empresário ou sociedade empresária.
Na hipótese de uso de fichas será obrigatório para substituir o Diário, o “Livro Balancetes Diários e Balanços”, nele se escriturando a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários, escriturando-se nele também o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.
Os livros empresariais têm presunção relativa de verdade em duas hipóteses:
a) Para fazer prova contra o titular (empresário ou sociedade empresária). Estes, no entanto, podem demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos (artigo 378 do CPC).
b) Para fazer prova em favor do titular, nos litígios entre empresários ou sociedades empresárias. Essa prova a favor do titular é exclusiva dos livros escriturados regularmente.
Importante ressaltar, que os livros devem ser guardados, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (artigo 1.194 do CC). No caso de extravio ou perda do livro, a Junta Comercial deve ser comunicada em 48 (quarenta e oito) horas, devendo o fato ser publicado em jornal de grande circulação, podendo ser extraída a segunda via do livro, que terá o mesmo valor que o original.
Os livros empresariais são sigilosos, sendo que, com ressalvas da lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei (artigo 1.190 do CC).
Assim, a exibição dos livros empresariais só é possível nos casos expressos em lei. A exibição total ou integral implica no acesso do livro para que outrem o examine sem a presença do empresário ou do representante da sociedade empresária. A exibição parcial é o exame do livro na presença do empresário ou da sociedade empresária.
Para a exibição total dos livros deve ocorrer mediante ordem judicial quando necessária para resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. A prerrogativa de requerimento é da parte, sendo vedada ao juiz determinar de ofício a exibição dos livros e papéis da escrituração, salvo em caso de falência.
Para a exibição parcial dos livros deve ocorrer mediante ordem da autoridade fazendária, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos (artigo 1.193 do CC). Essa exibição só pode ser determinada pela autoridade fiscal tributária (artigo 195 do CTN) e autoridade fiscal do INSS (artigo 33, §1º da Lei nº 8.212/91). Ademais, neste caso, pode ser determinada de ofício pelo juiz ou tribunal, em qualquer ação, inclusive cautelar, contato que os livros sejam examinados na presença do empresário ou sociedade empresária (artigo 1.191, §1º do CC).
Em relação a outras modalidades administrativas, impõe-se o sigilo dos livros. Neste diapasão, dispõe a Súmula 439 do STF: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitando o exame aos pontos objeto de investigação”.
Na exibição dos livros por ordem judicial, achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame perante o respectivo juiz (artigo 1.191, §2º do CC). Nos casos em que a lei autoriza a exibição total, a recusa à apresentação enseja a busca e apreensão judicial dos livros (artigo 1.192 do CC).
Finalmente, no âmbito penal, se sobrevier falência a não escrituração dos livros obrigatórios, configura crime falimentar. Relembrando, dispõe o artigo 178 da Lei de Recuperação e Falência: “A falsificação de livros empresariais, obrigatórios ou facultativos, é crime de falsificação de documento público, pois para fins penais os livros empresariais são equiparados a documento público, nos termos do §2º do artigo 297 do CP.”
Quanto aos balanços anuais, como cediço, o empresário ou sociedade empresária deve levantar anualmente o balanço patrimonial e o balanço de resultado econômico, providenciando a autenticação na Junta Comercial. A omissão, na hipótese de falência, caracteriza crime falimentar (artigo 178 da LRF). Fica isento dessa obrigação de levantar balanço anual o microempresário e o empresário de pequeno porte.
O balanço patrimonial indicará, distintamente, o ativo e o passivo (artigo 1.188 do CC) e será lançado no livro diário. O balanço de resultado econômico é a demonstração da conta de lucros e perdas. Ao referido balanço acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito.
No caso das Instituições Financeiras são obrigadas a levantar balanços semestrais, igualmente as sociedades anônimas que distribuem dividendos (lucros) aos acionistas (artigo 204 da Lei nº 6.404/76).
Finalmente, nos casos de dissolução parcial da sociedade, por exemplo, retirada de algum sócio, o valor da sua quota é apurado em balanço especial de determinação, com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução parcial (artigo 1.031 do CC).
