15. CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DO REGISTRO E DA INATIVIDADE DA EMPRESA
O empresário individual e a sociedade empresária são considerados irregulares quando iniciam suas atividades sem proceder ao registro de sua constituição ou quando já registrado, após regular, é cancelado por inatividade, conforme dispõe o artigo 60, §§1º e 2º, da Lei nº 8.935/94, que diz expressamente: “O empresário individual ou sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos será notificado pela Junta Comercial a manifestar se deseja ou não cessar suas atividades e se não responder será considerado inativo, cancelando-se o registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial”.
Esse cancelamento de registro torna a sociedade em irregular, destituída de personalidade jurídica, mas não provoca efetivamente a sua dissolução. No caso de reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para a sua constituição no caso de sociedade celebrada por tempo determinado, expirado o prazo, opera-se a perda da proteção do seu nome empresarial (artigo 59 da Lei nº 8.935/94).
De qualquer modo, ocorrendo à irregularidade de exploração da atividade econômica, isto, por si só, implicará em diversas conseqüências, como perda de proteção, benefícios e sanções ao empresário ou à sociedade empresária.
Neste passo, relembra-se, por oportuno, que a primeira conseqüência diz respeito à responsabilidade dos sócios da sociedade. No caso do empresário individual a responsabilidade sempre será ilimitada, seja empresário individual regular ou irregular.
Na sociedade irregular, os sócios passam a ter responsabilidade solidária e ilimitada de todas as obrigações da sociedade. Também não poderá pleitear a falência de outro comerciante e não poderá requerer sua concordata, excetuando-se o empresário individual com passivo quirografário inferior a cem vezes o valor do salário mínimo vigente. Este, por seu turno, pode pedir a autofalência.
A impossibilidade de autenticação dos instrumentos escriturais mercantis é outra conseqüência importante. Não sendo possível autenticar seus documentos, eles não terão eficácia probatória em juízo e caso seja decretada a falência dessa sociedade, ela incorrerá em crime pela não regularidade de seus livros.
Ainda, poderá ocorrer sanção de natureza fiscal pela impossibilidade do empresário irregular se inscrever nos cadastros fiscais como o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e o Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM). Isso ensejará multa pela inobservância da obrigação tributária instrumental e impossibilidade de ocorrer negociações por sua irregularidade. Ressalto, novamente, que também não poderá participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preços – formas de contratação com o Poder Público, e ficará impossibilitada a matrícula do empresário no Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS).
Além de tudo isso, podemos destacar que uma das maiores conseqüências da falta do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual, da sociedade, ou de suas alterações e demais registros de documentos essenciais a atividade empresarial é a perda da proteção ao nome empresarial (artigo 33 da Lei de Registro de Empresas).
Por outro lado, quanto aos dispositivos da mais recente Lei de Falências e Recuperação Empresarial – Lei nº 11.101/05, podemos também destacar que o empresário individual e as sociedades empresarias para sofrerem a incidência dessa legislação não necessita proceder ao arquivamento da inscrição ou do contrato social na junta comercial para ser considerada como empresária, pois em ambos os casos é necessário desenvolver uma atividade econômica organizada de produção ou prestação de bens e serviços.
De certo que a referida lei pode ser aplicada ao empresário irregular ou a sociedade empresária em comum, máxime porque a conceituação de "empresário" não abrange a regularidade da inscrição no órgão competente. Na realidade, o art. 966. do Código Civil destaca três características primordiais ao empresário: 1) profissionalismo, 2) exercício de atividade econômica organizada e 3) produção ou circulação de bens ou serviços.
A falta do registro ou o registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas ocasionará inserção da sociedade no regime da sociedade em comum (de fato ou irregular). A sociedade de fato não possui atos constitutivos nem outros documentos que comprovem a existência da sociedade via de regra. A sociedade irregular possui atos constitutivos e subsequentes alterações, mas não os arquivava no registro competente. A diferença entre uma figura e outra se encontra em ter ou não os atos constitutivos escritos.
Assim, a prova da existência desta atividade empresarial por parte de terceiros poderá ser exercida por qualquer meio permitido, mas em caso de sociedade, os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Na hipótese de se pretender requerer a falência do devedor, sem que este esteja regularmente registrado na Junta Comercial, o juiz designará uma audiência de justificação. Nessa audiência, o credor, requerente da falência, poderá fazer as provas de que o devedor é empresário, arrolando as testemunhas no prazo assinalado pelo juiz ou segundo o disposto no art. 407. do CPC, na omissão do juiz, no prazo de 10 (dez) dias.
Dessa forma, é possível um pedido de falência de uma sociedade em comum, caso essa possa ser considerada empresária, mesmo sem o devido registro no Registro Público de Empresas.
16. EIRELI, AS COOPERATIVAS DE TRABALHO, O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO, O EMPRESÁRIO RURAL E A SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL (SLU)
16.1. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA –EIRELI
A Lei nº12.441/2011 criou a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), espécie de pessoa jurídica formada por apenas uma pessoa. Essa nova modalidade empresarial dispensa o empreendedor de possuir um sócio e preserva o patrimônio pessoal dele, já que atribui à sociedade as obrigações por ela assumidas, o que está de acordo com o que já era previsto na legislação para uma sociedade limitada com mais sócios.
O ato constitutivo da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada será levado a registro na Junta Comercial e apenas poderá ser feito por pessoa natural, devendo constar cláusula com a declaração de que o seu titular não participa de nenhuma outra empresa dessa modalidade.
Somente será arquivado o ato constitutivo de EIRELI cujo capital social corresponda a, no mínimo, 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País na data do protocolo do registro, conforme dispõe o artigo 980-A do CC, sendo desnecessária a atualização do capital social por alteração e/ou decisão do titular, quando houver mudanças no valor instituído pelo Governo Federal.
Dessa forma, podemos afirmar que a EIRELI é uma nova pessoa jurídica de Direito Privado constituída de um único titular e terá seu registro observado com austeridade pela Junta Comercial de cada Estado da Federação.
Para isso, podemos destacar os últimos entendimentos divulgados pela doutrina e jurisprudência, tais como: Enunciado 469 da V JDC – Artigos 44 e 980-A: “A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.”; e Enunciado 3 da I JD Comercial: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.”
16.2. AS COOPERATIVAS DE TRABALHO
As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria e, independentemente de seu objeto, as classifica como sendo sociedade simples, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos seus associados (artigo 982, parágrafo único, do CC) .
Nesse passo, também de acordo com os artigos 45 e 998 do CC, as cooperativas deveriam ter seu atos constitutivos registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Entretanto, por tradição se tornou pacífico o entendimento de que as cooperativas devem registrar seus atos constitutivos nas Juntas Comerciais do respectivo Estado Federativo para adquirir personalidade jurídica, dado as disposições especiais da Lei nº. 8.934/94. No caso, em específico, do Estado de São Paulo, o registro das cooperativas deve ser feito na Junta Comercial.
De qualquer modo, oportuno lembrar que, em 12 de março de 2014, através do parecer nº 30/14-E da Corregedoria Geral de Justiça do TJSP – DJE 12/03/14, p.14 a 19, foi proposto à alteração do Capítulo XVIII, TOMO II, das Normas de Serviço da CCJ – com a edição de minuta de Provimento CG nº 06/2014, excluindo a atribuição dos Registros Civis de Pessoas Jurídicas de registrarem as Cooperativas. Tais foram os argumentos expostos:
NORMAS DE SERVIÇO DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA – MINUTA DE PROVIMENTO EXCLUINDO A ATRIBUIÇÃO DOS REGISTROS CIVIS DE PESSOAS JURÍDICAS DE REGISTRAREM AS COOPERATIVAS.
(...)
Em novembro de 2013, a Organização das Cooperativas do Estado de São Paulo, OCESP, requereu nova revisão das normas, alegando que: 1 o §6º do art. 18. da Lei n. 5.764/74 (Lei das Cooperativas), o qual prevê o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais, teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 e estaria plenamente em vigor, a despeito da não recepção das demais disposições do artigo; 2 o referido §6º do art. 18. da Lei das Cooperativas se impõe sobre os dispositivos do Código Civil que definem as cooperativas como sociedades simples e determinam o registro delas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas, pois é lei especial que não pode ser sobreposta por lei geral, ainda que posterior, conforme inteligência do §2º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 1.093. do Código Civil, que ressalva a aplicação da lei especial sobre o Código; 3 ainda que se entenda que o §6º do art. 18. da Lei das Cooperativas não foi recepcionado, permanece em vigência o art. 32, II, alínea “a” da Lei n. 8.934/94 (Lei dos Registros de Empresas Mercantis), que determina o registro das cooperativas nas Juntas e também é lei especial; 4 entendimento em sentido contrário viola os princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes. (grifo nosso)
(...)
É o relatório.
Opino.
A legislação específica sobre as cooperativas, Lei n. 5.764. de 1971, prevê as Juntas Comerciais como local adequado para o registro:
“Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.
(...)
Da mesma forma que a Lei das Cooperativas, a Lei dos Registros de Empresas Mercantis e Atividades Afins, n. 8.934. de 1994, também prevê o registro de tais pessoas jurídicas nas Juntas Comerciais:
“Art. 32. O registro compreende:
(...)
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;”
É certo que o atual Código Civil considera as cooperativas como sociedades simples, as quais por sua vez devem ser registradas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas:
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.
“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”. (g.n.)
Por outro lado, contudo, no capítulo específico destinado às cooperativas, o Código Civil ressalvou a aplicação de lei especial:
“Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”.
Consequentemente, aqueles que defendem a continuidade do registro das cooperativas nas Juntas Comerciais sustentam a supremacia da Lei n. 5.764/71 sobre o art. 1.150. do Código.
Há uma aparente antinomia jurídica.
(...)
As diferentes posições acerca do tema também se espraiam pelas diversas Corregedorias de Justiça dos Estados, que não têm posicionamento unânime.
Em alguns Estados, como por exemplo o Rio de Janeiro , Rio Grande do Sul , Bahia e Ceará, as normas de serviço das Corregedorias determinam expressamente os Registros Civis de Pessoas Jurídicas como os competentes para o registro das cooperativas.
Em outros, como Santa Catarina e Maranhão, os Registros Civis são proibidos expressamente pelas normas de registrarem as cooperativas.
(...)
Sopesados os argumentos e respeitadas as controvérsias, nos filiamos à corrente doutrinária que entende que o registro deve ser feito nas Juntas. (grifo nosso)
O art. 1.093 do Código Civil ressalva a aplicação da legislação especial e o §6º do art. 18. da Lei das Cooperativas não teve sua inconstitucionalidade declarada na via jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, prestigia-se entendimento consolidado nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.
Ante o exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência, é no sentido de alterar as Normas de Serviço para excluir as menções ao registro das cooperativas nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas, conforme minuta anexa. (a) Gabriel Pires de Campos Sormani, Juiz Assessor da Corregedoria.
Processo 2013/125821 – DICOGE 5.1, Parecer 30/14-E
Em anexo a esse trabalho seguem a íntegra do Parecer 30/14-E e o Provimento CG nº 06/2014 (ANEXOS I e II).
Por fim, impende lembrar, que a Junta não detém poder de fiscalização quanto a dispositivo legal que reza que as cooperativas, para seu funcionamento, sejam registradas em outras entidades, como, por exemplo, a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB.
16.3. O MICRO E PEQUENO EMPRESÁRIO
O significado de microempresa e empresa de pequeno porte está definido na Constituição Federal, em específico, no artigo 179, da seguinte forma:“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".
Verifica-se, portanto, que é indispensável conceder ao micro e pequeno empresário um tratamento jurídico diferenciado que deverá consistir na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
O titular de direitos e obrigações é sempre a pessoa (física ou jurídica), jamais a atividade. As expressões microempresas e empresa de pequeno porte do dispositivo acima mencionado indicam, portanto, pessoas (microempresário e empresário de pequeno porte) que exploram atividades empresariais (microempresa e empresa de pequeno porte).
Dessa forma, conclui-se que a micro e empresa de pequeno porte consistem em todas as atividades empresariais cujo volume da receita auferida não lhes confere o status de médias ou grandes empresas, motivo pelo qual a Carta Maior lhes conferiu a eliminação de certas obrigações tributárias.
Nesse passo, é preciso lembrar que, quando foi promulgada a Constituição de 1988, ainda estava em vigor o Código Comercial de 1850. Esse Código, como cediço, absorveu a teoria dos atos de comércio e, com ela, o conceito de comerciante, que alcança apenas a sociedade comercial e o comerciante individual.
A finalidade do artigo 179, da CF, foi romper com a teoria dos atos de comércio e introduzir no direito positivo brasileiro a teoria da empresa, motivo pelo qual são utilizadas as expressões microempresa e empresa de pequeno porte.
Desse modo, o critério que o legislador utiliza para definir e, desse modo, distinguir o pequeno do grande empresário é simplesmente aquele que toma como base o volume da receita auferida, independentemente da atividade empresarial que exploram.
De qualquer modo, para o nosso estudo aqui, o microempresário e a empresa de pequeno porte estão dispensados de inscrição ou registro na Junta Comercial.
16.3. 1. AS “STARTUPS”
Podemos considerar uma startup como uma empresa nova, até mesmo embrionária ou ainda em fase de constituição, que conta com projetos promissores, ligados à pesquisa, investigação e desenvolvimento de ideias inovadoras, normalmente de base tecnológica. O termo se tornou popular internacionalmente durante a bolha da internet de 1990 a 2001, quando um grande número de empresas “ponto com” foram fundadas.
Por ser jovem e estar implantando uma ideia no mercado, outra característica dela é possuir risco envolvido no negócio, mas possuem uma expectativa de crescimento muito grande quando dão certo. Algumas empresas já solidificadas no mercado e líderes em seus segmentos, como o Google, a Yahoo e o Ebay, já foram consideradas startups.
Entretanto, para o nosso estudo aqui, importa saber, que tipo de enquadramento terá essa nova empresa no registro público de empresas.
De acordo com a definição do Sebrae, considera-se a startup uma empresa de pequeno porte, recém-criada ou ainda em fase de constituição, com atividades ligadas à pesquisa e desenvolvimento de ideias inovadoras, cujos custos de manutenção sejam baixos e ofereçam a possibilidade de rápida e consistente geração de lucros. Por isso, se encaixa perfeitamente no tratamento jurídico diferenciado que deverá consistir na simplificação, eliminação ou redução de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, conforme estabelece o artigo 179, da CF.
Dessa forma, uma startup na qualidade de micro ou empresa de pequeno porte ficará dispensada de ter seu registro efetuado na Junta Comercial.
16.4. EMPRESÁRIO RURAL
Empresário rural é a pessoa física ou jurídica que exerce atividade agrária, seja ela agrícola, pecuária, agroindustrial ou extrativa (vegetal, animal ou mineral), procurando conjugar, de forma racional, organizada e econômica, os fatores terra, trabalho e capital.
Segundo o artigo 971, do CC, o registro para o empresário rural é de natureza facultativa: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968. e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”.
Dessa forma, o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão - predominante entre os titulares de negócios rurais familiares - pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Neste caso, deve manter escrituração regular, levantar balanços periódicos e pode falir ou requerer a recuperação judicial. Sujeita-se, também, às sanções da irregularidade no cumprimento das obrigações gerais dos empresários.
Contudo, caso o empresário rural não requeira a inscrição no registro das empresas, não se considera juridicamente empresário e seu regime será o do direito civil, haja vista a legislação brasileira atual ter dado um tratamento facilitado e diferenciado.
16.5. SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL – SLU
A grande novidade do momento é o Projeto de Lei nº 6.698/2013 que está tramitando na Câmara de Deputados, de origem no Senado Federal, que dispõe sobre alterações na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil, acerca da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) e, também, da criação da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU).
Este projeto tramita em regime de prioridade e em caráter conclusivo, mas já foi aprovado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara em 16/7/2014, e será agora analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).
A novidade deste projeto é a criação de uma sociedade limitada unipessoal, a chamada SLU, que irá oferecer a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, a possibilidade de constituir uma empresa com apenas um “sócio”, devido à introdução da Seção IX no Capítulo IV do Código Civil. Há, ainda, a possibilidade da SLU ser uma sociedade empresária ou simples, servindo tanto para atividade empresarial ou profissional. Essa sociedade tem o mesmo regramento de uma sociedade limitada, exceto naquilo que se refere à pluralidade social, sendo possível, inclusive, a transformação de uma sociedade limitada em SLU, e vice-versa.
A necessidade de transparência nos negócios jurídicos praticados pelo sócio e sociedade é requisito importante para a SLU, pois evita que a mesma seja usada para negócios ilícitos e prejudiciais ao fisco ou credores, uma vez que o projeto de lei determina que todos esses atos sejam expressos e levados ao arquivamento nos órgãos competentes, Juntas Comerciais ou Registros Civis de Pessoas Jurídicas.
A SLU vem para incentivar a iniciativa empreendedora, vetor em nossa economia, pois se estima que a aprovação do projeto de lei auxiliará a formalização de pelo menos 11 milhões de empreendedores, aproveitando para que não haja pessoas contraindo sociedades sem o real intuito de tê-las, o que evita os popularmente chamados “laranjas”e, ainda, para que pessoas jurídicas possam organizar-se de forma mais flexível para desempenharem suas atividades em grupos econômicos.
