A fraude à execução estava definida nas seguintes hipóteses do art. 593 do Código de Processo Civil revogado:
“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III – nos demais casos expressos em lei.”
Atualmente, a questão está tratada da seguinte forma pelo novo CPC:
“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I ‒ quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II ‒ quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
III ‒ quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV ‒ quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V ‒ nos demais casos expressos em lei.
§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.
§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.
§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.”
Além disso, dispõe a Lei nº 13.097, de 19-1-2015, oriunda da conversão da Medida Provisória nº 656, de 7-10-2014:
“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:
I ‒ registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II ‒ averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ‒ Código de Processo Civil;
III ‒ averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV ‒ averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ‒ Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”
Como se pode notar, o art. 54 da Lei nº 13.097/2015 é semelhante ao art. 792 do novo CPC, versando sobre o mesmo tema: fraude à execução e registros necessários para a configuração da fraude à execução. Para complicar mais a questão do direito intertemporal, assim dispõe a Lei nº 13.097/2015:
“Art. 61. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Lei, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência”.
“Art. 168. Esta Lei entra em vigor: (...) II ‒ 30 (trinta) dias após a sua publicação, em relação aos arts. 54 a 62.”
Há quem sustente que a Lei nº 13.097/2015, por ser oriunda de uma Medida Provisória, não poderia tratar de matéria de direito processual civil, violando o art. 62, § 1º, I, “b”, da Constituição Federal. Sustenta-se também que o novo CPC, por tratar do tema objeto do art. 54 da Lei nº 13.097/2015, teria revogado suas disposições (o novo CPC é lei posterior à Lei nº 13.097/2015).
Desse modo, a questão da fraude à execução, tratada no inciso IV do art. 792, continuaria sendo regida tal como na época do CPC/73. Além disso, o estabelecimento de presunção absoluta constante do parágrafo único do art. 54 da Lei nº 13.097/2015 teria sido derrogado pelo art. 373, § 1º, que confere ao juiz a possibilidade de atribuir, em decisão fundamentada, o ônus da prova da forma mais adequada.
Não concordo com essas teses, mas é preciso aguardar algum tempo para ver como a jurisprudência enfrentará essas questões. A Lei nº 13.097/2015 não trata de matéria processual, mas sim dos requisitos para eficácia de um ato jurídico (direito material). Não vislumbro qualquer contradição entre o art. 373, § 1º, do CPC e o art. 54 da Lei nº 13.097/2015, pois não se confundem requisitos para eficácia com ônus probatório, que estão em planos muito distintos (existência, validade e eficácia fazem parte do ato em si ‒ direito material ‒ e a questão probatória é matéria processual).
Porém, no que se refere à fraude à execução decorrente da existência de ação que possa levar o vendedor de imóvel à insolvência, reconheço a existência de um aparente conflito entre os dispositivos da Lei nº 13.097, de 2015 (art. 54, IV, que exige averbação e concedeu ao credor prazo para que ela seja efetuada, art. 61) e do novo CPC (art. 792, IV, que não exige expressamente averbação ou registro, mas afirma que o ônus de obtenção das certidões não existe para bem sujeito a registro no § 2º).
Como se tratam de normas de igual hierarquia, pode-se entender que prevalece a disposição da lei mais nova. A melhor técnica, porém, é no sentido de que deve prevalecer a norma mais específica. Assim, entendendo que há conflito, prevaleceria o art. 54 da Lei nº 13.097/2015 (ao menos quanto aos imóveis com matrícula ou registro de propriedade anterior à atual Lei de Registros Públicos), em face do art. 792 do novo CPC, que é norma geral, por tratar de quaisquer bens. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento, inclusive para afirmar a inexistência de conflito aparente e estabelecer a regra aplicável.
É razoável imaginar que prevalecerá entendimento no sentido de que há perfeita sintonia entre o caput do art. 54 da Lei nº 13.097/2015 e o § 2º do art. 792 do novo CPC. Contudo, a questão da aplicabilidade do prazo previsto no art. 61 da Lei nº 13.097/2015 é absolutamente imprevisível: poderá ter decisões discrepantes na Justiça do Trabalho (que manterá o entendimento da desnecessidade de conluio entre comprador e vendedor) e no STJ (que manterá o entendimento da Súmula nº 375).
Veremos outras questões de conflitos entre o CPC/73, a Lei nº 13.097/2015 e o novo CPC.
Vejamos as situações previstas em cada um dos incisos.
O inciso I do art. 792 do novo CPC refere-se à possibilidade de existir uma ação reivindicatória (ou outra ação fundada em direito real), conforme já tratamos no tópico Alguém reivindica ser o proprietário do imóvel. Nessa hipótese, “mesmo que o executado tenha outros bens, livres e desembaraçados, acervo patrimonial bem superior, restará caracterizada a fraude de execução, que, aqui, independe de insolvência (de direito ou de fato)”.
No caso de o imóvel ser vendido na pendência de uma ação reivindicatória, a ação prossegue contra o antigo proprietário (art. 109 do novo CPC), mas seu resultado atingirá o direito do comprador, desde que a citação tenha sido registrada na matrícula do imóvel, que poderá perder a propriedade do bem (art. 790, V, do novo CPC).
O autor da ação deverá requerer o registro da citação do réu na matrícula do imóvel. Via de regra isso não é feito. Havendo esse registro, o adquirente não poderá alegar que desconhecia a existência da ação, o que significa que poderá (talvez) nem ter direito às perdas e danos em face do vendedor, no caso da procedência da ação em curso, que nesse caso terá o condão de reverter a propriedade ao autor da ação.
Pergunta-se: como fica a situação do comprador, que adquiriu o imóvel antes da entrada em vigor do novo CPC, caso não existisse à época o registro da citação da ação reivindicatória na matrícula do imóvel e a decisão judicial conclua que o verdadeiro proprietário era o autor da ação reivindicatória e não o vendedor? Deve-se aplicar a regra do novo CPC (que exige o registro) ou a regra do CPC/73 (que era omisso a respeito da necessidade do registro)?
Havia duas posições díspares na doutrina: uma posição, defendida por Vicente Greco Filho, sustentava que o registro da citação nas ações fundadas em direito real é medida meramente assecuratória, que tinha por fim apenas eliminar possível dúvida a respeito da situação jurídica do bem, razão pela qual sua ausência não prejudicaria o direito do autor da ação reivindicatória. Afirmava referido autor que a existência de eventuais ações fundadas em direito real são “dados objetivos e facilmente aferíveis por certidão do distribuidor cível”, que
“eliminam a alegação de ignorância por parte do adquirente, justificando, por conseguinte, a solução drástica da lei, qual seja, a de tornar ineficaz ou irrelevante a alienação em face da execução, o que vai alcançar os bens com quem quer que se encontrem”.
A outra posição, defendida por Moacyr Amaral Santos, sustentava:
“Não tendo a citação sido levada àquele registro, conquanto aí exista a fraude, cumpre ao exequente prová-la, o que vale dizer que insta a este provar que o terceiro adquirente ou beneficiário com a oneração dos bens tinha conhecimento da ação pendente contra o alienante ou instituidor do ônus real.”
A segunda tese, ao final acolhida pelo novo CPC, era majoritária. É pouco provável que prevaleça hoje o entendimento de que o registro da citação de ação reivindicatória proposta antes do novo CPC é desnecessário. Contudo, decisões judiciais no Brasil estão cada vez menos previsíveis, razão pela qual é difícil afirmar, com certeza absoluta, quais serão as soluções para hipóteses em que pairam dúvidas, ainda que mínimas.
Vejamos, agora, as hipóteses previstas nos incisos II e IV do art. 792 do novo CPC.
O disposto nesses incisos torna ineficaz a venda (bem como qualquer outra alienação, ou mesmo onerações, tais como a instituição de hipoteca, usufruto etc.) de imóvel, efetuada pelo proprietário, que frustre ou possa frustrar a ação judicial tendente a levar à penhora e à venda judicial o imóvel, como forma de satisfazer os créditos dos autores da ação.
É a hipótese, bastante comum na prática, na qual o vendedor vende tudo o que tem para prejudicar os credores. Porém, o que diferencia a presente hipótese da fraude contra credores (ver tópico anterior) é a existência de uma ação já em curso no momento em que é feita a alienação.
O inciso II exige, explicitamente, que a citação do réu no processo de execução tenha sido determinada pelo juiz e que esse ato ‒ a decisão do juiz ‒ tenha sido averbado na matrícula do imóvel.
A possibilidade dessa averbação (item 12 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos) existe desde o advento da Lei nº 11.382, de 6-12-2006, que acrescentou o art. 615-A ao CPC/73. Mas há, ao menos, uma diferença: o art. 615-A se referia ao ato de ajuizamento da execução baseada em título extrajudicial e não à decisão que, admitindo a execução, determinava a citação do réu (devedor e proprietário do imóvel).
É possível sustentar que há outra diferença: de acordo com a regra atual, é também possível a averbação da decisão que determina o cumprimento da sentença judicial decorrente de processo de conhecimento (que anteriormente era chamada de “citação em processo de execução por título judicial”).
O art. 828 do novo CPC parece se referir apenas à hipótese de processo de execução (chamada, na terminologia antiga, de “execução de título extrajudicial”):
“Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.”
Contudo, o art. 771 do novo CPC parece estender a possibilidade de averbação da decisão que determina a medida executiva também à fase de execução da sentença (“execução por título judicial”):
“Art. 771. Este Livro regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial, e suas disposições aplicam-se, também, no que couber, aos procedimentos especiais de execução, aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença, bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva.”
Atenção: os incisos II e IV do art. 792 não se referem a registro de penhora, mas sim a averbação da existência de ação que não diz respeito ao imóvel. Portanto, não se trata da incidência de penhora sobre o imóvel: basta a existência da ação que os incisos II e IV mencionam: processo de execução (inciso II) ou existência de demanda capaz de levar o vendedor à insolvência, no sentido de que a alienação do imóvel torne os débitos do vendedor maiores que seu patrimônio remanescente (inciso IV).
Assim, para hipótese prevista nos incisos II e IV não existe a exigência de registro de penhora (como dissemos, nem mesmo de penhora!) para a caracterização de fraude à execução.
O entendimento majoritário da doutrina, da Justiça do Trabalho e dos tribunais estaduais era no sentido de ser, na fraude à execução prevista no inciso II do art. 593 do CPC/73 (alienação de imóvel na pendência de ação capaz de levar o vendedor à insolvência), irrelevante o fato do adquirente conhecer ou não o estado de insolvência do vendedor, até porque a lei não exigia o conhecimento do comprador para configurar a ocorrência da fraude.
Esse quadro foi parcialmente alterado pela jurisprudência do STJ, exceto no que se refere a processos trabalhistas, como veremos adiante. Embora muitos acórdãos de tribunais estaduais continuassem afirmando que a boa-fé do comprador não seria relevante, a jurisprudência do STJ prevaleceu no sentido de que é ônus do credor a prova do conhecimento da insolvência do vendedor por parte do comprador para caracterização da fraude à execução:
“Súmula nº 375: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
Essa orientação, evidentemente, protege o comprador ingênuo, beneficia a segurança das operações imobiliárias, mas prejudica a eficácia das decisões judiciais (o instituto da fraude à execução visa à proteção da decisão judicial favorável ao credor). Não se conclua, porém, que sempre prevalecia a orientação do STJ, pois nem sempre o recurso especial consegue chegar ao STJ em razão de questões processuais podendo prevalecer no STJ a decisão do tribunal inferior desfavorável ao comprador, por considerar que a existência de insolvência é matéria de fato, inapreciável em sede de recurso especial.
Além disso, às vezes a questão da ausência de conhecimento da existência da ação simplesmente não é levantada, prevalecendo a decisão que concluiu pela fraude à execução, ou mesmo o STJ decide de forma discrepante.
A maior parte das decisões do STJ que afastavam a fraude à execução não explicitava se a existência de registro da ação no distribuidor forense da comarca de situação do imóvel ou de residência do vendedor levaria à presunção de conhecimento da ação por parte do comprador. Há um antigo precedente do próprio STJ, concluindo pela existência de fraude à execução nessa hipótese.
No mesmo sentido, o TJMG afirmou que “Não pode ser admitido como terceiro de boa-fé o adquirente de imóvel que não cuida de requerer a apresentação de certidão de feitos ajuizados quando da lavratura de escritura pública de compra e venda, como prevê a Lei 7.433, de 1985, mormente quando domiciliado no mesmo local dos alienantes e da situação do imóvel.” Outro julgamento do STJ foi exatamente nesse sentido.
Estava tecnicamente equivocada a orientação de que a prova do conhecimento da ação que possa levar o devedor à insolvência deveria ocorrer por meio de registro no cartório imobiliário: apenas existia possibilidade de averbação na hipótese do art. 615-A do Código de Processo Civil, que se referia somente ao processo de execução (“execução por título extrajudicial”) e não nas hipóteses de processo de conhecimento e da fase cumprimento de sentença (“execução por título judicial”).
A existência de processo de conhecimento, que não diz respeito a imóvel matriculado (ao contrário de uma reivindicatória ou da hipótese de penhora do imóvel), podia ensejar a aplicação do art. 593, II, do CPC/73, mas não podia ser registrada ou averbada no cartório imobiliário, por absoluta falta de previsão legal. Nesses termos, de acordo com a legislação anterior à Lei nº 13.097/2015, o registro da ação que não está em fase de execução somente poderia estar no distribuidor forense.
Já no âmbito da jurisprudência trabalhista, a orientação era diferente: tal como ainda faziam diversos tribunais estaduais e seguindo a doutrina tradicional, o TST aplicava textualmente o disposto no art. 593, II, do CPC/73 e concluía pela existência de fraude à execução sem apreciar a existência de boa-fé ou má-fé do adquirente. Ou seja, para o TST, o fato de o comprador desconhecer a situação de insolvência do vendedor era juridicamente irrelevante para a configuração de fraude à execução. Essa orientação é favorável ao credor, prestigia a eficácia da jurisdição, mas prejudica o comprador ingênuo.
A origem da ideia de impor ao adquirente a necessidade de obtenção das certidões dos distribuidores cíveis (da justiça comum, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal) decorria da possibilidade de aquisição de bem em fraude à execução, nos casos em que o credor não tinha acesso ao registro do seu direito no cartório imobiliário.
É a hipótese do inciso IV do art. 792 do novo Código de Processo Civil, que repete o que constava do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil de 1973: considera-se em fraude à execução a alienação ou oneração “quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”. Essa ação, exatamente por não dizer respeito a bem específico, não tinha acesso ao registro imobiliário ou ao registro dos bens móveis sujeitos a registro.
Obviamente, isso criava para o comprador de qualquer bem uma situação de insegurança jurídica, uma vez que seria impossível a obtenção de certidões de todos os juízos do País.
Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu romper com a interpretação tradicional do art. 593 do CPC de 1973, contrariando a doutrina e a jurisprudência até então majoritárias. O STJ, em orientação revolucionária, introduziu a questão da má-fé como requisito para a fraude à execução. E mais: afirmou que a má-fé não se presumia, devendo ser provado pelo credor que o comprador sabia da existência da situação de insolvência na hipótese de ausência de registro da ação ou de constrição no cartório imobiliário (ou no registro de bens móveis sujeitos a registro). Obviamente, isso aniquilava quase por completo a efetividade do inciso II do art. 593 do CPC de 1973.
Sob o aspecto técnico, a orientação do STJ tinha um ponto vulnerável: exigia que o credor tivesse efetuado o registro do seu crédito na matrícula do imóvel, algo que era impossível por absoluta previsão legal. Isso só seria solucionado anos mais tarde, com o advento da Medida Provisória nº 656, de 7-10-2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015.
O objetivo do STJ era, simplesmente, dar segurança jurídica às operações imobiliárias, eliminando o risco de um comprador de boa-fé ser surpreendido com a existência de uma ação judicial tramitando contra o vendedor (ou contra um antigo vendedor, já as aquisições anteriores poderiam também ter sido feitas em fraude à execução!). Entre proteger a eficácia das decisões judiciais e proteger o comprador, o STJ optou por proteger o comprador. Simples assim: algo como uma “escolha de Sofia”, o STJ optou por proteger o bem jurídico que entendeu ser mais valioso, sem qualquer parcimônia.
A orientação do STJ (Súmula nº 375), por romper de forma tão radical com a orientação até então existente, encontrou enormes resistências na jurisprudência dos demais tribunais e no próprio STJ. A reação contra a Súmula nº 375, no seio do próprio STJ, foi suscitada no âmbito do Recurso Especial nº 956.943/PR, de 2007, a ser julgado como recurso repetido pela Corte Especial. Somente em 20 de agosto de 2014, a Corte Especial do STJ julgou o incidente, mantendo a orientação da Súmula nº 375.
Foi diante dessa situação caótica que surgiram as ideias de “temperar” o que dispunha o art. 593, II, do CPC/73 – que protege a eficácia das decisões judiciais sem cogitar da boa-fé do comprador – com a orientação da Súmula nº 375 do STJ – que protege a eficácia da aquisição imobiliária em detrimento da proteção absoluta da eficácia das decisões judiciais. A ideia seria um meio termo entre as duas posições, de modo a tentar proteger os dois interesses, uma vez que a segurança jurídica deve existir na compra e venda, bem como nas decisões judiciais que protegem inúmeros direitos.
A ideia era, exatamente, estabelecer, por lei, que não seria considerada fraude à execução a aquisição na hipótese de o comprador ter obtido, no foro de domicílio do réu e no da situação do bem (móvel ou imóvel), as certidões dos distribuidores. Essa ideia foi, obviamente, atacada por manter ao comprador o ônus de obtenção de várias certidões, em vez de uma única, que deveria ser a do registro de imóveis (“princípio da concentração”). Além disso, a obtenção de certidões não seria suficiente para se verificar a eventual situação de insolvência, simplesmente porque a existência de ações distribuídas, por si só, podem não significar coisa alguma: seria preciso, nesses casos, verificar cuidadosamente o montante pecuniário em discussão, para que se possa concluir pela “possibilidade de que tais ações levem o vendedor à insolvência”!
Essa ideia foi materializada em diversas proposições legislativas. Para exemplificar, podemos mencionar a proposta do Relator-Geral do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (projeto que deu origem ao atual Código de Processo Civil), Senador Valter Pereira, que introduzia o parágrafo único ao art. 749, de teor seguinte:
“Parágrafo único. Não havendo registro, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”
Como se pode notar, a redação do dispositivo da proposição é muito semelhante à redação do dispositivo ao final aprovado. A diferença fundamental consiste na hipótese em que se estabelece o ônus de obtenção das certidões: na proposição acima, seria na hipótese de ausência de registro de constrição ou da existência de ação no registro do bem (basicamente, a hipótese de ação que possa levar o devedor à insolvência); já na proposta aprovada, que deu origem ao atual CPC, o ônus somente existe para os bens não sujeitos a registro:
“§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”
Prevaleceu, portanto, a orientação da Súmula nº 375 do STJ no projeto aprovado que deu origem ao novo CPC.
À primeira vista, a redação dos dispositivos da MP nº 656/2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015, e do novo CPC, parece não deixar dúvidas a respeito de que, para a hipótese de imóveis com registro no cartório imobiliário, não haveria mais para o comprador o ônus de obtenção das certidões dos distribuidores.
Mas o tema não é tão singelo como parece. Será preciso aguardar alguns anos para que se tenha a certeza de como essa orientação será acolhida por todo o setor da magistratura que não aplica a orientação da Súmula nº 375 do STJ (juízes e tribunais que continuaram seguindo a orientação tradicional, bem como a Justiça do Trabalho). A questão continua passível de controvérsia em razão de que aquisições efetuadas antes de 7 de novembro de 2014 poderão refletir nas aquisições posteriores (“contaminação” de aquisição em fraude à execução às aquisições subsequentes). A questão é de eficácia da lei no tempo, pois às aquisições em fraude à execução efetuadas antes de 7 de novembro de 2014 não são aplicáveis as disposições na MP nº 565/2014, convertida na Lei nº 13.097, nem as disposições no novo CPC.
Esse problema poderia, em tese, ser solucionado pelo art. 61 da Lei nº 13.097, que assim dispõe:
“Art. 61. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Lei, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência”.
Contudo, a interpretação desse artigo poderá também ser objeto de discussão, pois se poderá arguir que a ausência da averbação não convalidaria atos anteriores eivados de ineficácia.
A melhor técnica, porém, conduz a outra solução: a ineficácia da alienação ou da oneração do imóvel em fraude à execução somente se mantém até o término do lapso temporal de dois anos. O termo inicial desse lapso deve ser o da vigência da Lei, que impôs ao credor a obrigação e concedeu esse prazo. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento.
Além disso, persiste a dúvida para os bens imóveis que não têm registro em cartório imobiliário. Embora, em tese, todo bem imóvel deva ter registro de propriedade em cartório imobiliário, uma parte significativa dos imóveis no País não tem acesso ao registro de imóveis. Há uma série de situações em que isso ocorre (exemplos: imóveis em condomínios irregulares, ocupações de terras em litígio etc.). A questão é se devem ser considerados como bens “sujeitos a registro” os imóveis que não estão registrados nem podem ter a propriedade registrada no cartório imobiliário (vide seções 1.14 e 11.6)
O mesmo se diga para as hipóteses de posse sem registro, o que inclui os “contratos de gaveta”. Qual o regramento aplicável à cessão da posse, acompanhada ou não de uma correspondente cessão de eventuais direitos à aquisição, que seja efetuada na pendência de uma ação que possa levar o cessionário à insolvência? Obviamente não é possível fazer qualquer registro ou averbação na matrícula do imóvel, exatamente porque o titular do direito de posse (ou dos direitos à aquisição da propriedade) não consta no registro imobiliário. Nesse caso, a regra do art. 54 da Lei nº 13.097, de 2015, não pode ser logicamente aplicada, devendo ser aplicado apenas o art. 792, IV e § 2º do CPC. A questão crucial, assim, é entender o direito do possuidor (bem como o direito à aquisição da propriedade imóvel) como um “bem” sujeito a registro ou não, para efeito de se determinar a aplicabilidade do ônus previsto no § 2º do art. 792 do novo CPC.
Para complicar ainda mais, de acordo com o art. 80, I, do Código Civil, direitos reais sobre imóveis e as ações que o asseguram são considerados bens imóveis. Como o STJ estabeleceu o direito à adjudicação compulsória do compromisso de compra e venda não registrado, bem como diversas situações de proteção erga omnes, é possível interpretar que os direitos do compromissário comprador (e dos cessionários), mesmo os não registrados e muitas vezes sem possibilidade jurídica de registro no cartório imobiliário, constituem bens imóveis.
A situação é ainda mais complexa para os imóveis que têm registro em órgão estatal (ex.: cadastro ambiental rural), mas não têm registro de propriedade, como vimos acima. Há, ainda, a questão dos direitos de ocupação incidentes sobre imóveis públicos, para os quais as regras da Lei nº 13.097/2015 não se aplicam nos termos do art. 58. Enfim, as polêmicas a respeito da fraude à execução continuam em várias hipóteses, para as quais a insegurança jurídica permanece.
Portanto, a aplicação conjugada da Súmula nº 375, da Lei nº 13.097/2015 e do novo CPC, indica que a fraude à execução nas hipóteses dos incisos II e IV do art. 792 do novo CPC dependerá da averbação na matrícula do imóvel para atingir o comprador. Contudo, há várias hipóteses em que inexistência da averbação poderá não obstar a caracterização da fraude à execução (ex.: compromisso de compra e venda, cessão de compromisso de compra e venda, cessão de direitos hereditários, aquisição de posse etc.). Será preciso aguardar alguns anos para que a jurisprudência (inclusive a da Justiça do Trabalho) resolva todas essas questões.
Na hipótese do inciso III do art. 792 do novo CPC, a questão não é muito distinta: a averbação da hipoteca judiciária ou de outra constrição (ex.: indisponibilidade) é requisito para a caracterização da fraude à execução. O problema é, novamente, a questão dos atos anteriores à vigência do novo CPC, quando o registro não era requisito para validade ou eficácia do ato, além do conflito com a Lei nº 13.097/2015.
E no que se refere à hipótese do § 1º do art. 53 da Lei nº 8.212/91, que faculta ao exequente federal a indicação de bens à penhora na petição inicial? A intenção do legislador, à época da edição desse dispositivo, foi estabelecer a indisponibilidade dos bens indicados na petição inicial sem qualquer necessidade de prática de outro ato, nem mesmo do registro da penhora. Porém, isso não foi aceito: mais um exemplo de um dispositivo de lei que não foi aplicado na prática (na gíria jurídica, diz-se que “a lei não pegou”).
Seja como for, lei é lei e algum juiz pode determinar sua aplicação. Nesse caso, a indisponibilidade prevista no dispositivo dependerá da averbação exigida pelo inciso III do art. 54 da Lei nº 13.097/2015, passado o prazo do art. 61 da Lei nº 13.097/2015? Vale dizer, sem a “averbação” exigida, o imóvel ficará “indisponível”? Nesse caso não se trataria propriamente de fraude à execução, mas sim de indisponibilidade (que é mais grave), como vimos na seção 2.33. É provável que a exigência da averbação também “não pegue”, restando, simplesmente, a necessidade do registro da penhora como condição para sua eficácia.
Por fim, no caso do inciso V do art. 792 do novo CPC, qual seja, das demais hipóteses em que outras leis descrevam atos que caracterizam a fraude à execução, merece destaque a aquisição de bem com penhora já registrada no cartório imobiliário (art. 240 da Lei nº 6.015/73). Embora, a princípio, essa compra seja válida (se, por exemplo, o devedor pagar todas suas dívidas, não haverá nenhum problema), o comprador provavelmente perderá a propriedade do bem no curso da execução ou da fase de cumprimento da sentença, exatamente porque a lei presume que a venda se operou em fraude à execução.
Portanto, mesmo inexistindo uma reivindicatória, ou outra ação versando sobre direito real, e, mesmo que o vendedor tenha outros bens que em muito ultrapassam o valor de suas dívidas, caso o comprador adquira um bem com penhora registrada (art. 240 da Lei nº 6.015/73), ainda que efetue o registro de sua aquisição no cartório imobiliário, correrá ele astronômico risco de perdê-lo para o credor do vendedor.
Na fraude à execução, em qualquer das modalidades descritas, não há necessidade de ação pauliana em face do devedor e do adquirente. Isso porque a pretensão nessa ação é a de anular a alienação do bem, o que não é necessário, nas hipóteses de fraude à execução, conforme disposto no inciso V do art. 790 do novo CPC.
Assim, a execução prossegue normalmente, ignorando a venda efetuada. Bastará ao credor, portanto, pedir ao juiz a penhora do bem alienado, que, embora na propriedade do adquirente, servirá para a satisfação da execução, como se ele nem mesmo tivesse sido vendido. Na verdade, o que ocorre é isso mesmo: a venda de um bem em fraude à execução não é eficaz contra o credor.
Por fim, no que se refere à aquisição de unidades em incorporação imobiliária e em loteamento, a Lei nº 13.097/2015 concedeu especial proteção contra a ocorrência de fraude à execução:
“Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”
Como podemos concluir, o tema fraude à execução já era complexo antes do advento da Lei nº 13.097/2015 e do novo CPC. Com essas duas leis, embora se vislumbre que a situação do comprador com propriedade registrada ficou melhor, a insegurança jurídica permanece, em razão das várias questões que surgiram e serão respondidas pela jurisprudência apenas no futuro ‒ e talvez demore muitos anos para que todas as questões sejam resolvidas de forma precisa.
