2. CONSTITUCIONALIDADE DO TRATAMENTO FAVORECIDO DESPENDIDO ÀS MICROEMPRESAS E ÀS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
A Constituição Federal de 1988 abertamente previu o tratamento diferenciado e favorecido para as micro e pequenas empresas, como também o alçou a princípio geral da ordem econômica, ao afirmar que:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Vê-se que a CF/88 estabeleceu outros requisitos para que os empresários em epígrafe possam fazer uso do tratamento favorecido, em especial a constituição sob as leis brasileiras e que a sua sede e administração seja no país. Essas condicionantes servem, inclusive, para reforçar a finalidade dessas previsões, que, como entendido por muitos, servem para reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Contudo, a Constituição, além de elevar o tratamento favorecido ao patamar de princípio geral da ordem econômica, voltou a tratar da matéria no art. 179, que prevê mecanismos para a efetivação do próprio princípio, como é possível verificar:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Nesse sentido, inclusive, leciona Nathalia Masson (2015, p. 1239):
[...] a efetivação deste princípio se dá, principalmente, pelo regime jurídico diferenciado ao qual elas se submetem (art. 179, CF/88). Como incentivo à atuação destas empresas, que enfrentam significativas dificuldades de concorrência no mercado (sobretudo diante dos conglomerados multinacionais), a Constituição simplifica (às vezes elimina) as obrigações administrativas, previdenciárias, tributárias e creditícias destas empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração em nosso país (grifo do autor).
O legislador constituinte não se acanhou quando entendeu prudente o estabelecimento de um tratamento simplificado às micro e pequenas empresas, tanto que voltou a tratar da matéria no art. 146, III, d, contudo esse ponto diz respeito, exclusivamente, à seara tributária.
O que se pode questionar é uma possível mitigação do princípio da igualdade, contudo esse princípio é complexo, dividindo-se em dois, um relacionado ao aspecto formal, o qual se limita ao tratamento igual para todos; o outro para o aspecto material, também chamado de isonomia, o qual entende que o tratamento igual em algumas circunstâncias pode configurar uma injustiça apta ampliar as desigualdades, motivo pelo qual passou a entender que, conforme os ensinamentos atribuídos a Aristóteles, os iguais seriam tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam.
O Ministro Alexandre de Morais (2016, p. 98-99) explica muito bem essa situação:
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois, o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.
[...]
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado (grifo do autor).
O Tribunal de Contas da União chegou a relacionar o tratamento diferenciado disciplinado na Lei Complementar nº 123/2006 com o princípio da isonomia, conforme se verifica na ementa abaixo colacionada:
Sumário: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM PREGÃO. PEDIDO DE CAUTELAR. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. REPRESENTAÇÃO IMPROCEDENTE. CIÊNCIA À REPRESENTANTE E À FUNASA. ARQUIVAMENTO DO FEITO.
1. As normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar n.º 123/2006 e regulamentadas pelo Decreto n.º 6.204/2007 são consentâneas ao princípio constitucional da isonomia insculpido no art. 37, inciso XXI.
2. A inexistência das irregularidades apontadas em sede de representação enseja a sua improcedência, o indeferimento do pedido de cautelar, bem como seu arquivamento.
[...]
Segundo a doutrina, existiria ofensa ao princípio da igualdade caso fosse dispensado tratamento idêntico a licitantes em situações diversas.
É incontroverso que as pequenas empresas, em um mercado de livre concorrência, estão em situação de desvantagem em relação às empresas de maior porte, dessa forma, caso não houvesse o tratamento diferenciado, previsto na Lei Complementar 123/2006, amparado no art. 179 da Constituição Federal, as pequenas empresas dificilmente conseguiriam oferecer a melhor proposta em uma licitação, o que diminuiria a possibilidade de contratar com a Administração Pública, maculando, assim, o princípio da igualdade, pois as contratações se dariam, em sua maioria, com as grandes empresas.
Nessa hipótese, as maiores empresas teriam oportunidade de crescer ainda mais, enquanto as pequenas teriam que contar apenas com as relações privadas para o seu desenvolvimento, o que é assaz difícil no mercado competitivo (TCU, Acórdão Nº 1231/2008, Processo Nº TC-028.897/2007-3, Plenário, Rel. Guilherme Palmeira, Data da Sessão: 25/6/2008 – Sessão Ordinária, grifo nosso).
Assim, o tratamento favorecido serve para igualar, ao menos em tese, os pequenos com os grandes empresários, pois enquanto estes deteriam o poderio econômico que lhe permitiria baratear os preços; aqueles arcariam com uma carga tributária menor, além de facilidades burocráticas, de forma a equilibrar o comércio.
Destaca-se que o Estado é um agente normativo e regulador da atividade econômica, que, dentre outras, exerce, na forma da lei, a função de incentivá-la (CF/88, art. 174). A lei, aliás, estabelecerá as diretrizes e as bases do planejamento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento (CF/88, art. 174, § 1º).
Assim, essa medida, além de proteger a indústria e o mercado nacionais, garantindo a geração de empregos, também contribui para a redução das desigualdades locais e regionais, o que vem sendo incentivado pelas normas que regulamentaram os citados dispositivos constitucionais, especialmente as relacionadas com as licitações.
3. TRATAMENTO FAVORECIDO NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
As licitações conceituam-se como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” (MEIRELLES, 2010, p. 281).
Então, quando a administração pública deseja adquirir um bem ou contratar um serviço, faz-se necessário que proceda a um processo administrativo público, com o objetivo de salvaguardar o princípio da impessoalidade, o qual prima pela igualdade de tratamento aos administrados. A impessoalidade é uma das facetas do princípio da isonomia, o qual foi abordado no tópico anterior.
A Lei nº 8.666/93 reforça a necessidade de adoção de um tratamento favorecido para a microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme se verifica abaixo:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]
§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
[...]
Art. 5º-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
A efetivação das normas constitucionais e legais definidoras da disciplina jurídica diferenciada para as micro e pequenas empresas se deu, essencialmente, com a publicação da Lei Complementar nº 123/2006, mais especificamente na Seção I (Das Aquisições Públicas) do capítulo V (Do Acesso ao Mercado) da citada lei, conforme se tratará nos próximos subtópicos.
3.1 A comprovação da regularidade fiscal e trabalhista na data da assinatura do contrato
A licitação, enquanto procedimento, é composta por várias fases, dentre elas está a habilitação, que
“[...] é destinada para a Administração comprovar que o interessado preenche todas as condições exigidas no edital. Para tanto, é nela que se faz a abertura dos envelopes com a documentação e, após a sua análise, a Comissão decide se habilita ou inabilita o licitante” (BORTOLETO, 2015, P. 484, grifo do autor).
Em regra, é nesse momento que se exige a demonstração da regularidade fiscal, consoante se extrai do inciso IV do art. 27 da Lei nº 8.666/93. A fase de habilitação, quando a licitação segue o procedimento geral, é anterior à apresentação das propostas, que, por seu turno, é anterior à adjudicação e à homologação.
Caso as fases sejam invertidas, como prevê algumas modalidades licitatórias, inverte-se a fase da apresentação das propostas com a da homologação, mas, em todo o caso, a regra é que os licitantes apresentem a certidão de regularidade fiscal em um momento bem anterior à contratação, o que não ocorre com as micro e pequenas empresas, visto que “nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato” (LC nº 123/2006, art. 42).
Nesse sentido, aliás, leciona Matheus Carvalho (2016, p. 473):
O primeiro grande privilégio concedido pela lei para essas entidades em procedimento licitatório diz respeito à possibilidade de participação na licitação, sem a necessidade de demonstração de regularidade fiscal na fase de habilitação.
Com efeito, a lei dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
No entanto, o legislador não eximiu a ME e a EPP de apresentar toda a documentação de habilitação no curso da licitação, inclusive as exigidas para efeito de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, no mesmo momento que os demais, porém, no caso dos empresários enquadrados nessa qualificação, a existência de restrições não importará na inabilitação no processo (LC nº 123/2006, art. 43).
Ressalte-se que, mesmo após a obtenção da vitória na licitação, se houver restrição na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, assegura-se um prazo de cinco dia úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da administração pública, contados do momento em que o proponente é declarado vencedor, para que promova a regularização da documentação, pagando ou parcelando o débito, com a consequente emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa (LC nº 123/2006, art. 43, § 1º).
Caso não seja cumprido o prazo acima citado, o licitante vencedor verá caducar o seu direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 8.666/93, sendo facultado à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para assinatura do contrato, ou revogar a licitação (LC nº 123/2006, art. 43, § 2º).
3.2 Preferência e vantagem em caso de empate
Continuando na sequência da Lei Complementar nº 123/2006, falar-se-á do seu art. 44, o qual assevera que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”.
Nas licitações, como regra geral, entende-se por empate as situações nas quais as propostas apresentadas pelas pequenas e micro e pequenas empresas sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (LC nº 123/2006, art. 44, § 1º).
A exceção fica por conta da modalidade pregão, em que o intervalo percentual estabelecido será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço (LC nº 123/2006, art. 44, § 2º).
No caso de empate, a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado (LC nº 123/2006, art. 45, I).
Se a ME ou EPP mais bem classificada não obtiver a contratação, serão convocadas as remanescentes que se enquadrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º da LC nº 123/2006, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (LC nº 123/2006, art. 45, II).
Realce-se que, se os valores apresentados pelas micro e pequenas empresas que se encontram dentro dos intervalos acima citados forem equivalentes, realizar-se-á sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta (LC nº 123/2006, art. 45, III).
Apenas nas hipóteses em que não ocorrer a contratação de uma ME ou EPP, nos termos acima declinados é que o objeto será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (LC nº 123/2006, art. 45, § 1º).
A preferência aqui tratada não será aplicada quando a melhor oferta inicial tiver sido proposta por ME ou EPP (LC nº 123/2006, art. 45, § 2º).
No caso do pregão, ainda existe uma segunda preferência, pois “[...] a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão” (LC nº 123/2006, art. 45, § 3º).
Leonardo Bortoleto (2015, 455), muito bem resumo todo o aqui tratado:
[...]: a ME e a EPP terão preferência para serem contratadas em caso de empate. Considera-se como empate quando as propostas apresentadas pelas ME e EPP sejam iguais ou até 10% (no caso do pregão, até 5%) superiores à proposta mais bem classificada (desde que esta não seja ME ou EPP). Nessa situação, a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame e, caso o faça, será a ganhadora da licitação certame. Se não apresentar a proposta mais favorável, será dada a mesma chance para as outras ME e EPP que estejam dentro dos percentuais e, se alguma melhorar a proposta vencedora, vencerá a licitação. Se isso não ocorrer, a proposta originalmente vencedora será declarada a ganhadora. No caso do pregão, a ME deve oferecer proposta no prazo de cinco minutos, após o fim dos lances, sob pena de preclusão.
Aqui é importante destacar que o tratamento favorecido previsto nos arts. 43 a 45 independem de previsão no edital da licitação para serem concedidos, pois constituem verdadeira exigência legal, conforme se extrai da Orientação Normativa nº 7, da Advocacia Geral da União, a qual dispõe que “o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar Nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”.
Destaque-se que essa orientação normativa decorreu do Acórdão 2.144/2007, do Tribunal de Contas da União, assim ementado:
Sumário: REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR. DETERMINAÇÕES.
1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia (TCU, Acórdão Nº 2144/2007, Processo Nº TC 020.253/2007-0, Plenário, Rel. Aroldo Cedraz, Data da Sessão: 10/10/2007 – Ordinária
Superados os dispositivos que devem ser aplicados independentemente de previsão no edital, passarão a ser examinados aqueles cuja previsão é indispensável, sob pena de inaplicabilidade.
3.3 Favorecimento para as microempresas e as empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente
Em seu art. 47, a Lei Complementar nº 123/2006, afirma que
nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal (grifo nosso).
O presente dispositivo materializa, de forma explicita, o objetivo constitucionalmente determinado de que a República Federativa do Brasil buscará “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (CF, art. 3º, III).
Para o cumprimento das disposições constante no art. 47 acima colacionado, a administração pública “deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)” (LC nº 123/2006, art. 48, I).
Destaque-se que, para os serviços de execução contínua, isto é, aqueles que o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 faculta a prorrogação a até sessenta meses, tanto o Tribunal de Contas da União quanto a Advocacia Geral da União entendem que o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) diz respeito ao período de um ano, conforme se verifica na Orientação Normativa nº 10 da AGU, abaixo colacionada em razão da sua clareza:
Para fins de escolha das modalidades licitatórias convencionais (concorrência, tomada de preços e convite), bem como de enquadramento das contratações previstas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/1993, a definição do valor da contratação levará em conta o período de vigência contratual e as possíveis prorrogações. Nas licitações exclusivas para microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) refere-se ao período de um ano, observada a respectiva proporcionalidade em casos de períodos distintos.
Dessa forma, pode-se verificar uma contratação exclusiva cujo contratado auferiu, ao final da relação negocial, o importe de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).
Ainda, para cumprimento das disposições do art. 47 da Lei Complementar nº 123/2006, a administração pública “poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte” (LC nº 123/2006, art. 48, II).
Nesse ponto, em razão do verbo poderá, que explicita uma faculdade, não restam dúvidas de que a exigência da subcontratação só é possível se houver previsão no instrumento convocatório, consoante se extrai do art. 7º do Decreto nº 8.538/2015:
Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:
I - o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;
II - que as microempresas e as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas sejam indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
III - que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;
IV - que a empresa contratada comprometa-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e
V - que a empresa contratada responsabilize-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.
O Decreto nº 8.538/2015, embora regulamente apenas o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as micro e pequenas empresas nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal, é utilizado, com frequência, pelos demais entes da federação, o que justifica a sua análise.
Do art. 7º, acima colacionado, depreendem-se como mais importantes os incisos I, IV e V, dos quais se extrai que os percentuais máximo e mínimo da subcontratação serão estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação (I); a necessidade da empresa contratada manter uma ME ou EPP executando o percentual determinado, motivo pelo qual obriga-se a realizar uma substituição, no prazo máximo de trinta dias, no caso de extinção da subcontratação (IV); e que a responsabilidade pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação é da empresa contratada.
A exigência da subcontratação não será aplicável quando o licitante contratado for ME ou EPP, consórcio totalmente composto por ME e EPP, e consórcio parcialmente composto por ME e EPP, desde que o percentual de micro e pequenas empresas que o compõe seja igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação (Decreto nº 8.538/2015, art. 7º, § 1º, I, II e III).
O decreto em epígrafe textualmente veda a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, salvo se estiver vinculado à prestação de serviços acessórios (Decreto nº 8.538/2015, art. 7º, § 2º).
Com o objetivo de proteger o princípio da impessoalidade, “é vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas” (Decreto nº 8.538/2015, art. 7º, § 4º).
Como forma de garantir que os valores destinados à ME ou EPP subcontratada não serão retidos pela empresa contratada, o Decreto nº 8.538/2015 prevê, em seu art. 7º, § 5º, que os em empenhos e os pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão pagas diretamente às subcontratadas.
Ainda no que se refere às subcontratações, são vedadas:
I - a subcontratação das parcelas de maior relevância técnica, assim definidas no instrumento convocatório;
II - a subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte que estejam participando da licitação; e
III - a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte que tenham um ou mais sócios em comum com a empresa contratante (Decreto nº 8.538/2015, art. 7º. § 6º).
Votando à Lei Complementar nº 123/2006, como forma de dar efetividade ao art. 47, o inciso III do art. 48 prevê que a administração pública “deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte”.
Ao regulamentar essa disposição, o art. 8º do Decreto nº 8.538/2015 previu que:
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.
§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.
§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.
§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.
§ 5º Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º.
O § 3º do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 afirma que os benefícios previstos no caput, ou seja, licitação exclusiva, obrigatoriedade de subcontratação e cota de 25% em certames para a aquisição de bens de natureza divisível, “[...] poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido”.
Para que entendamos o alcance da prioridade, é necessário que estabeleçamos o que se entende por “sediadas local e regionalmente”, então, precisamos tecer esclarecimentos acerca da conceituação e da definição do alcance dessa expressão.
Num primeiro momento, é evidente que “sediadas no local” reporta-se ao município que está realizando a licitação, tendo em vista que o próprio texto normativo inserto no art. 47, caput, da Lei Complementar nº 123/2006, faz essa referência.
A dificuldade, contudo, reside na expressão “sediadas regionalmente”, tendo em vista que a Lei Complementar nº 123/2006 não conceitua, define ou limita o que deve ser considerado como “região”, para fins de aplicação dos seus arts. 47, 48 e 49.
Nesse contexto, é pertinente evidenciar que a jurisprudência administrativista pátria caminha no sentido de que o alcance e o conceito da expressão “regionalmente” variam de acordo com as peculiaridades de cada licitação, não sendo correto se estabelecer uma definição fixa e genérica. Isso porque para cada caso concreto a fixação da região deve levar em conta as especificidades do objeto licitado, o mercado fornecedor, o princípio da razoabilidade e os objetivos do tratamento diferenciado deferido às micro e pequenas empresas.
Corroborando essa assertiva, colaciona-se o seguinte julgado do Tribunal de Contas do Mato Grosso:
Processo nº 19.396-8/2015 - Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT)
RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 17/2015 – TP
Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITIQUIRA. CONSULTA. LICITAÇÃO. TRATAMENTO FAVORECIDO E SIMPLIFICADO A MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. 1) Para efeito de aplicação do §3º do art. 48 e do inciso II do artigo 49, da LC 123/2006, a expressão “sediadas no local” reporta-se ao município (ente federado) no qual se realiza a licitação para a contratação pública. 2) Para efeito de aplicação do §3º do art. 48 e do inciso II do artigo 49, da LC 123/2006, a abrangência do termo “regionalmente” deve ser delimitada e fixada na fase interna do certame, no Termo de Referência ou no Projeto Básico, conforme for o caso, e devidamente justificada pela própria Administração Pública, considerando as especificidades de cada objeto a ser adquirido, o princípio da razoabilidade, o respectivo mercado fornecedor e o cumprimento dos objetivos insculpidos no caput do artigo 47 da Lei. 3) Na fase interna da licitação, a Administração licitante deve aferir se existem no mínimo três fornecedores competitivos enquadrados como MPEs, sediados local ou regionalmente, e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. Não existindo, aplica-se a regra excludente prevista no inciso II do artigo 49 da LC 123/2006. 4) As informações necessárias para a aferição do disposto no item anterior devem constar nos autos do respectivo processo licitatório e poderão ser obtidas por meio de cadastros próprios específicos instituídos pela Administração, pesquisas mercadológicas realizadas junto às entidades representativas de segmentos econômicos (Sindicatos Patronais, Associações de Comerciais, sites especializados, etc.) e pesquisas na Junta Comercial do Estado, entre outros meios hábeis (grifo nosso).
No mesmo sentido, cita-se a seguinte orientação da AGU:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 60, DE 22 DE JANEIRO DE 2010
[...]
4.1.3) A expressão "local" pode ser interpretada como a correspondente ao Município ao qual se encontra sediado o órgão assessorado;
4.1.4) O significado da expressão "regional" deve ser buscado na situação concreta, podendo englobar os Municípios próximos ao Município em que se encontra o órgão assessorado, independentemente de fazer parte do mesmo Estado. A delimitação da região deverá constar no edital e os motivos ensejadores da referida definição deverão estar expressos nos autos.
[...] (grifo nosso).
A doutrina nacional também caminha nesta direção:
A lei não esclarece o que se deve entender por “sediada local ou regionalmente”, razão pela qual inúmeras interpretações se mostram possíveis. A discussão sobre o que seja “local” ou “regional” é familiar ao direito público e às contratações públicas. Ela já ocorre, pelo menos em relação a dois aspectos muito significativos. No caso das normas contidas no art. 23, §5º, e art. 24, I, ambos da Lei 8.666/93.
O fim pretendido pela norma é o favorecimento de ME e EPP sediadas em determinados locais ou regiões – objetivando o norte hermenêutico instalado pela norma contida no art. 47. O conjunto de medidas que constituem o tratamento diferenciado e simplificado previsto no art. 48 tem por alvo fomentar “a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica”.
Assim, deve-se, por interpretação sistemática, entender que a expressão “local”, utilizada no §3º do art. 48 da lei, deve ser compreendida como Município. O primeiro conjunto de destinatários do benefício são as ME e EPP sediadas em um determinado Município.
Deve-se entender por “sediadas regionalmente” as ME e EPP sediadas na região – espaço geográfico – eleita pelo órgão promotor da licitação como destinatária da ação de fomento por intermédio da contratação pública. Caberá, então, a cada Administração Pública indicar, no edital da licitação ou em norma legal ou infralegal as regiões nas quais pretende que a contratação seja instrumento da promoção do desenvolvimento social e econômico.
Nesta linha de interpretação, os Municípios e órgãos ou entidades municipais podem realizar licitações com tal margem de preferência para ME e EPP neles sediadas. Os Estados (por seus órgãos e entidades) podem realizar licitações com o privilégio para fomentar ME e EPP situadas regionalmente ou localmente. E a União (por seus órgãos e entidades) pode igualmente estabelecer nos editais de licitação ou em normas infralegais o âmbito de aplicação da referida margem de preferência (SANTOS, 2015. p. 141-142).
Conclui-se, então, que a expressão “sediadas no local” reporta-se ao município no qual se realiza a licitação para a contratação pública; e a expressão “região” deve ser fixada pela própria administração pública por meio de sua legislação suplementar ou em cada instrumento convocatório lançado ao mercado, considerando as especificidades de cada objeto licitado e o respectivo mercado fornecedor, cabendo ao órgão ou entidade licitante motivar nos autos do respectivo processo licitatório os critérios utilizados para a fixação da região.
Essas microempresas e empresas de pequeno porte, sediadas local ou regionalmente, ainda poderão contar com uma prioridade de contratação, até o limite de 10% do melhor preço válido.
Esse ponto, aliás, é o cerne da presente monografia, porquanto está diretamente relacionado com a redução das desigualdades sociais e regionais, que é um dos objetivos da República Federativa do Brasil.
É cediço que as compras governamentais geram um impacto significativo na economia do Brasil, motivo pelo qual são responsáveis por um grande percentual do crescimento, desenvolvimento, inovação, promoção do comércio e da indústria, o que justifica a íntima relação que o legislador previu entre as compras públicas e o tratamento diferenciado e favorecido das microempresas e empresas de pequeno porte.
Segundo Sérgio Miletto (2016),
Cálculos recentes mostram que as compras públicas no Brasil, em todas as esferas de governo, movimentam R$ 500 bilhões por ano. Somente a cidade de São Paulo destina R$ 12 bilhões ao ano para compras públicas.
É um poder de compra bilionário que não deve ser entendido como mero processo formal de busca pelo melhor preço. Vai além disso: é uma importante ferramenta para a realização de políticas públicas que tenham como objetivos a geração de empregos, a distribuição de riquezas e o fomento ao empreendedorismo.
A economia criativa vai ao encontro desses objetivos, atuando nas regiões da cidade que mais necessitam de atenção. Agrega valores e saberes. Gera autoestima e pode repercutir em tudo o que é produzido nos territórios.
O desafio das administrações públicas, que desejam criar desenvolvimento em regiões até então esquecidas, está justamente em identificar esses micros e pequenos empreendedores e lhes proporcionar ferramentas para tornarem-se aptos. Transformá-los em fornecedores!
O pequeno e o micro empreendedor precisam muitas vezes de crédito, é verdade, mas, além das linhas de financiamento oferecidas por instituições bancárias, eles necessitam de clientes. O governo pode ser o primeiro cliente desse pequeno e do microempreendedor. Com o passar do tempo, o governo pode passar a ser só mais um cliente, à medida que o pequeno negócio conquistar fatias do mercado, gerar novos empregos e consequentemente desenvolver seu território.
Quando se diz respeito à geração de emprego, a importância das microempresas e das empresas de pequeno porte pode ser extraída do livro redigido por Carlos Leony Fonseca da Cunha et all., e expedido pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República (2014, p.19):
Em 2011, as micro e pequenas empresas representaram 99% dos estabelecimentos e foram responsáveis por 51,6% dos empregos privados não agrícolas formais no país e quase 40% da massa de salários. Entre 2000 e 2011, de cada R$ 100 pagos aos trabalhadores no setor privado não agrícola, cerca de R$ 40, em média, foram pagos por micro e pequenas empresas. No que se refere à sua contribuição para a formação do Produto Interno Bruto (PIB), estima-se que sua participação gire em torno de 20% a 27%. Entre os anos de 2000 a 2011, o número de MPE cresceu 50%, passando de 4,2 milhões para 6,3 milhões. Entre 2000 e 2005, foram gerados 2,4 milhões de postos de trabalho nas MPE, isso equivale a um crescimento médio anual de 5,1% a.a..
Esse movimento se intensificou entre os anos de 2005 a 2011, resultando na geração de 4,6 milhões de novos postos de trabalho, o que representa crescimento médio anual de 5,9% a.a.
Em abril de 2014, os pequenos negócios computaram saldo líquido de 97.890 novos empregos celetistas, correspondendo a aproximadamente 93% dos empregos formais gerados no país naquele mês, sendo que as médias e grandes empresas (MGE) e a Administração Pública registraram, respectivamente, a criação líquida de 4.007 e de 3.487 postos de trabalho.
Esses dados deixam claro que são as micro e pequenas empresas que mais gera empregos no Brasil.
É incomensurável o potencial de desenvolvimento local e/ou regional que podem ser gerados pela efetivação dessas medidas, razão pela qual as administrações públicas deverão realizar estudos consistentes e tecnicamente fundados para identificar e elencar os seguimentos da economia que demandam ou podem ser objeto da prioridade de contratação (SANTOS, 2015).
Por fim, o art. 49 da Lei Complementar nº 123/2006, assevera que o disposto nos arts. 47 e 48 da citada lei não se aplicam quando não houver no mínimo três fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório (inciso II); quando o tratamento diferenciado e simplificado não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (inciso III); e quando a licitação for dispensável ou inexigível, salvo as relacionadas com o valor, isto é, as previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
