A gravidez, ao lado de outros motivos previstos no artigo 318, I a III, CPP, também exsurge na lei como causa para concessão da Prisão Domiciliar, conforme inciso IV, do artigo 318, CPP.
Na redação original do dispositivo, dada pela Lei 12.403/11, não era o só fato de que a mulher estivesse grávida que iria conceder-lhe o direito à Prisão Domiciliar. Para isso, deveria ocorrer ao menos uma de duas hipóteses previstas:
- A gravidez deveria ser para além do 7º. mês;
- Ou, a gestação deveria ser de “alto risco”.
Nesse caso as hipóteses não eram exigíveis concomitantemente. A ocorrência de qualquer delas conferia à gestante o direito à Prisão Domiciliar. É claro que uma gravidez pode ser de alto risco e estar acima do 7º mês, mas isso não era requisito necessário para o benefício.
Também nesse caso, a prova das condições de admissibilidade da substituição deveriam ser elaboradas através de perícia médica que atestasse a gravidez no sétimo ou posterior mês ou ser esta de “alto risco”.
A gestante até o 7º. mês, não sendo a prenhez de alto risco, não faria jus ao benefício, de modo que somente lhe seriam assegurados os demais direitos de toda gestante presa tais como assistência médica e atendimento pré-natal. Por outro lado, tratando-se de gravidez de alto risco, não importaria o tempo de gestação, sendo possível a concessão da Prisão Domiciliar a qualquer momento, desde que necessária e adequada à situação.
Também nesses casos, ocorrido o nascimento ou superada a situação de risco, a Prisão Domiciliar não poderia mais ser mantida em razão dessas motivações que não mais subsistissem. Não havendo mais situação de risco, a gestante deveria retornar à Prisão Preventiva e, se fosse o caso, ser reconduzida à Prisão Domiciliar quando completasse 7 meses de gravidez. Se a prenhez de alto risco já fosse de sete meses e, por algum motivo, desaparecesse a situação de risco, nada se alteraria, pois que a Prisão Domiciliar poderia sustentar-se tão somente na questão temporal, conforme já consignado. Porém, quanto à situação em que a gestante dava a luz, não haveria mais como sustentar o benefício no inciso IV, do artigo 318, CPP. Nesses casos deveria o Juiz sopesar a situação, verificando agora a imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança (recém-nascido, obviamente menor de 6 anos) ou se a mulher não ficou com sequelas da gestação de risco. Nessas situações poderia ocorrer a manutenção da Prisão Domiciliar nos termos dos incisos II ou III do artigo 318 do CPP. O mesmo poderia ocorrer se o recém-nascido fosse portador de deficiência que exigisse os cuidados da mãe, não havendo outras opções.
Atente-se para a circunstância em que a mulher dava a luz e a criança era saudável, não sendo imprescindível sua presença para cuidados, já que tinha outros familiares para tratar do recém-nascido. Também considere-se que a mulher não estivesse enferma. Nesse quadro, a Prisão Preventiva deveria ser restabelecida por aplicação da revogabilidade ou variabilidade (“rebus sic stantibus”). Mas, isso não significa que a detenta não teria mais contato com o filho. Muito ao contrário. A Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), estabelece em seu artigo 42 a equiparação em direitos entre os presos provisórios e condenados no que couber. No seguimento o artigo 83, § 2º., do mesmo diploma determina que, nos estabelecimentos penais femininos, deverá haver berçários onde as presas possam cuidar de seus filho e praticar a amamentação, no mínimo, até os 6 meses de idade. Também quando trata a Lei de Execuções Penais das Penitenciárias Femininas, determina em seu artigo 89 a existência de seção para gestantes e parturientes e creche para crianças de 6 meses a 7 anos para a assistência de filhos de presas desamparados. Portanto, mesmo às presas provisórias, deverão ser assegurados esses direitos de contato com o filho e amamentação, inclusive por força do disposto no artigo 5º., L, da CF.
Observe-se, porém, que essas exigências quanto ao tempo de prenhez e/ou alto risco da gravidez foram superadas pela nova redação dada, ao inciso IV, do artigo 318, CPP, pela Lei 13.257/16. Atualmente, somente exige a legislação a condição de gestante para a concessão do benefício da substituição da preventiva pela domiciliar. Não há mais os requisitos de que a gravidez seja a partir do 7º. mês ou que seja de alto risco. [1]
Importa destacar que o STF, no julgamento do HC Coletivo 143.641, 2ª. Turma, tendo como Relator o Ministro Lewandowski, impetrado pelo “Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos” e pela Defensoria Pública, concedeu ordem para conversão de prisões preventivas em domiciliares para todas as gestantes e mulheres com filhos até 12 anos de idade incompletos, impondo o cumprimento da nova redação, bem menos exigente dada pela Lei 13.257/16 ao artigo 318, incisos IV e V, CPP. Somente foram excetuadas pelo STF situações em que a mulher tenha perpetrado crime com violência ou grave ameça contra seus próprios descendentes ou outras circunstâncias excepcionalíssimas, a serem objeto de devida fundamentação judicial no caso de denegação da conversão pelos juízes, com pronta comunicação do Supremo. E mais, a ordem foi concedida de ofício estendendo a determinação às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças, assim como às adolescentes sob aplicação de medidas socioeducativas em iguais circunstâncias em todo o território nacional.
Como já mencionado, a Lei 13.257/16 acrescentou um inciso V, concedendo a conversão de prisão preventiva em domiciliar a toda mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos. E neste caso também deixa de exigir a comprovação de que seja a única pessoa imprescindível aos cuidados da criança. Para os homens também é incluído um inciso VI pela mesma Lei 13.257/16, relativo àquele responsável por filho menor de 12 anos. Mas, no caso dos homens, exige a lei que ele seja o único responsável pelos cuidados do filho. Obviamente a lei não fala em “homem gestante”, o que seria absurdo. No entanto, sinceramente, não se vê razão para discriminar o pai negativamente em relação à mãe, de forma que esta obtém o benefício somente tendo o filho menor de 12 anos e aquele, na mesma condição, somente garante a benesse legal se for o único responsável pela criança.
Sendo também a gestação e a questão etária passageiras, tais alterações merecem as mesmas observações já feitas acima, sendo fato que a prisão preventiva poderá ser recomposta acaso cesse a motivação para a conversão em domiciliar, ou esta poderá ser mantida por nova motivação. Por exemplo, a mulher que dá a luz e estava em prisão domiciliar com fulcro no artigo 318, IV, CPP, continuará na mesma condição, apenas agora com sustento no artigo 318, III e V, CPP. O homem, porém, completando o filho 12 anos, não mais fará jus ao benefício, podendo ser recomposta a prisão preventiva, desde que a medida se mostre ainda necessária.
Tal qual os demais caos, nos termos do artigo 318, parágrafo único, CPP, será necessária prova idônea dos requisitos para o benefício. No caso da gestante, o atestado médico e exames respectivos. No caso das crianças a comprovação documental da idade e da filiação.
Há, no seio da sociedade brasileira, uma justa preocupação no sentido de que os criminosos(as) passem a se valer dessas circunstâncias para obtenção de uma espécie de “salvo-conduto” com relação à prisão preventiva, o que pode inclusive, ser aproveitado pelo crime organizado, usando pessoas nas condições do artigo 318, IV, V e VI, CPP como “pontas de lança” nas suas atividades. É que a possibilidade de obtenção dos benefícios, até mesmo com relação aos casos do inciso III do mesmo dispositivo, se amplia sobremaneira. Observe-se que, em situações que tais, na verdade, tais “pais” e “mães” sequer merecerão tais nomes e, ainda assim, instrumentalizarão a gravidez ou o fato de terem um filho nas condições legalmente previstas para se locupletarem de forma torpe com a legislação.
Necessário, nesses casos, lembrar da lição de Bello Filho:
"A interpretação do Direito deve partir sempre da premissa de que a Constituição e os Direitos Fundamentais, têm de ser interpretados tomando em conta a conjuntura de sua aplicação, ou seja, a partir da fusão do texto com a realidade". [2]
Entende-se que, em se tratando de casos desse jaez, devidamente comprovada a instrumentalização da prenhez pela mulher ou dos filhos crianças pelo homem ou pela mulher, será possível denegar o benefício mediante a devida fundamentação na seara processual penal, tal qual já indica a decisão reitora do STF acima mencionada. Além disso, será o caso, certamente, de tomada de providências na seara cível pelo Ministério Público, no interesse do menor ou do nascituro para destituição do poder familiar do pai ou da mãe por prática de “atos contrários à moral e aos bons costumes” (artigo 1638, III, do Código Civil Brasileiro). Sem o poder familiar, não subsistirá ao preso(a) motivação para gozar de qualquer benefício ligado à criança ou nascituro. É preciso lembrar sempre que o Direito Penal e o Processo Penal não estão sozinhos na missão da tutela dos interesses sociais e, especialmente, dos nascituros e crianças. Outros ramos do Direito pátrio podem ofertar instrumentos úteis à defesa desses relevantes interesses.
REFERÊNCIAS
BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
REIS, Alexandre Cebrian Araújo, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
Notas
[1] REIS, Alexandre Cebrian Araújo, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 434.
[2] BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 281.
