RESUMO: O direito à igualdade no Estado Constitucional é esteio para a formação da concepção jurídica de Estado. Em sua ampla dimensão o direito à igualdade deve refletir no processo judicial a observância da isonomia no processo. Este artigo parte do pressuposto de que a tutela constitucional ao direito à saúde é um dever a ser observado pelo Estado a partir da criação de uma política pública social. O trabalho analisa em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestação positiva do Estado, possível de garantia pela via judicial. Sua finalidade consiste no exame acerca da legitimidade de atuação do Judiciário na concretização dos respectivos programas, especialmente no que se refere ao direito de concessão de medicamentos excepcionais gratuitos.
PALAVRAS-CHAVE: Igualdade. Direito fundamental. Tutela Constitucional do Processo. Direito à saúde.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Ideia de igualdade 3. O conteúdo do direito fundamental a igualdade. 4. O judiciário e a efetivação das políticas públicas de proteção à saúde. 5. O direito à igualdade em processos onde se discute o custeio de medicamentos e o direito à saúde. 5.1 Direito à saúde. 5.2 O direito à gratuidade na percepção de medicamentos pelo Estado como meio de promoção da igualdade. 6. Critérios para a solução de demandas individuais de medicamentos excepcionais. 7. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 inaugura um Estado democrático de Direito, assegurando uma série de garantias fundadas nos mais caros princípios éticos reconhecidos pela sociedade ocidental como essenciais à promoção da dignidade de cada ser humano. A simples previsão de direitos pela Carta Magna não tem o condão de materializar as alterações planejadas pelo constituinte originário.
A realização dos direitos fundamentais de primeira e segunda geração demandam uma atitude positiva do Estado e, na maioria das vezes, um investimento de seus limitados recursos. Nesse contexto, se enquadra o direito à consecução gratuita de medicamentos custosos, expressão do direito à saúde sob a ótica da igualdade redistributiva.
Considerando-se a finitude dos recursos públicos, a sua alocação para a promoção das garantias fundamentais deve ser racionalizada através de um planejamento adequado do Poder Público que correspondem às políticas públicas. A inexistência de programas garantidores dos direitos fundamentais ou a sua inadequação infringem princípios constitucionais e lesionam os direitos subjetivos por eles assegurados aos cidadãos, os quais poderão, coletiva ou individualmente, buscar a tutela do Poder Judiciário.
A possibilidade de controle de políticas públicas pelo Judiciário, embora seja uma realidade, ainda é um assunto controverso. Dentre as objeções mais comuns levantadas contra a prática, estão a violação do dogma da separação de poderes e a ausência de critérios concretos para a adequada análise da concessão ou não de tais pretensões sem obstar o desenvolvimento de outros programas sociais relevantes. Assim, o presente artigo analisa em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a uma prestação positiva do Estado, passível de garantia pela via judicial. Objetiva em síntese o exame da legitimidade de atuação do Judiciário na concretização dos respectivos programas, especialmente no que se refere ao direito de concessão de medicamentos excepcionais gratuitos.
O presente artigo é dividido em quatro partes. Na primeira, buscar-se-á demonstrar a evolução histórica da ideia de igualdade lapidada no decurso histórico à contemporaneidade.
A segunda parte objetiva-se apresentar o conteúdo do direito fundamental à igualdade como meta-princípio, cuja finalidade é fixar os critérios hermenêuticos para a aplicação das demais normas e princípios fundamentais.
A demonstração da correlação entre o direito a igualdade como fundamento para a segurança jurídica é objeto de análise na terceira parte do trabalho. Demonstrando, não ser concebível admitir que haja efetivamente justiça sem que se guarde relação simétrica e igualitária entre as partes, principalmente quando a pretensão apresentada ao Poder Judiciário refere-se a efetividade do direito à saúde, que representa consequência constitucional indissociável à vida.
Na quarta parte, far-se-á uma análise a respeito do princípio da igualdade na tutela de direito fundamental à saúde versando esse ensaio que o referido direito fundamental assiste a todas as pessoas igualmente, e, por via, reflexa representa uma tutela constitucional indissociável a existência a uma vida humana plena.
A última seção antes da conclusão investiga, sob o aspecto da práxis judiciária, o direito à igualdade em processos onde se discute o custeio de medicamentos e o direito à saúde.
2. A IDEIA DE IGUALDADE
Na Grécia, por volta século V a. C., o saber mitológico é substituído pela filosofia[1]. A partir de então, a razão passa a ser o instrumento privilegiado na busca do conhecimento. Essa qualidade peculiarmente humana aponta para uma igualdade essencial entre os homens, embora não houvesse se traduzido em uma igualdade substancial na sociedade grega que não considerava iguais àqueles que não eram cidadãos gregos, admitindo, inclusive, o trabalho escravo.
A percepção do conteúdo da igualdade foi lapidada pacientemente pelo decurso do tempo, constituindo-se paradoxalmente em alguns momentos em instrumento de opressão. Sob o prisma da religião, por exemplo, o monoteísmo preconizado pelo judaísmo e, posteriormente, pelo cristianismo, igualava os homens. Tratava-se de uma qualidade observada apenas no plano espiritual, pois, como é cediço, durante muitos anos a própria Igreja Católica permitiu a subjugação e a escravização de diversos povos considerados pela civilização ocidental como primitivos[2], bem como a origem divina do poder de certos governantes.
Na idade Moderna, duas revoluções delinearam mais nitidamente o contorno daquilo que posteriormente seria apresentado internacionalmente como Direitos do Homem: a Revolução Americana de 1776[3] e a Revolução Francesa de 1789.
A Revolução Francesa, ao fim do século XIX, e sua Declaração dos direitos do homem e do cidadão, por sua vez, desejava estabelecer um projeto para o futuro com a alteração das condições de vida da sociedade[4]. Deixou como legado três pilares básicos sobre os quais se assentam, ainda hoje, os Estados Nacionais que almejam ser reconhecidos como estados democráticos: liberdade, igualdade e fraternidade.
No que diz respeito à igualdade, a priori, referia-se ao mero tratamento isonômico dos cidadãos pelo Estado. A existência ou não de uma igualdade de fato era irrelevante, considerava-se suficiente a pressuposição de uma igualdade inerente à existência humana. A ideia de igualdade com base numa dignidade conferida a todos os homens foi dilatada, posteriormente, para designar duas espécies de igualdades jurídicas: uma dotada de conteúdo formal e outra material, ou seja, promovendo o reconhecimento das diferenças sociais que se refletiam na esfera jurídica de cada cidadão.
3. O CONTEÚDO DO DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE.
A igualdade jurídica funciona ora como uma regra, ora como um princípio e ora como um postulado[5]. No primeiro aspecto, identifica-se como uma proibição de tratamento diferente entre pessoas em situações iguais. Na segunda hipótese, assemelha-se aos demais princípios jurídicos, concebida como mandamento de otimização, designando um estado de igualdade que deve ser atingido. Desempenha, por derradeiro, a função de postulado normativo, ou seja, de um meta-princípio, cuja finalidade é fixar os critérios hermenêuticos para a aplicação das demais normas e princípios fundamentais[6].
Não se pode conceber que o direito seja capaz de exigir que todos sejam exatamente da mesma forma ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos, apagando as peculiaridades naturais da condição humana. A igualdade jurídica veda é o tratamento desigual de pessoas em situações jurídicas iguais ou o tratamento igualitário entre indivíduos que ostentem situações jurídicas diferentes.
A Declaração dos Direitos Humanos[7], por exemplo, fomenta tratamento não discriminatório em várias passagens (Artigos I, II e VII). Embora, sua redação aponte apenas para os aspectos de natureza isonômica formal, é pacífico o entendimento de que o seu conteúdo abrange uma norma de não discriminação e outra que compele à discriminação. Na verdade, a contradição entre eles é apenas aparente, pois tem como pressuposto, no primeiro caso a existência de uma situação equivalente na qual se encontram os indivíduos, e, no segundo, a ausência desta última, caracterizando o chamado “paradoxo da igualdade”.
Para se chegar a uma vinculação substancial do legislador, é necessário interpretar a fórmula “o igual deve ser tratado igualmente; o desigual desigualmente” não como uma exigência dirigida à forma lógica das normas, mas como uma exigência dirigida ao seu conteúdo, ou seja, não no sentido de um dever formal, mas de um dever material de igualdade.[8]
A discriminação em si mesma não pode ser considerada boa nem ruim. Deve-se perquirir se existem razões necessárias, racionais e suficientes para que exista um tratamento desigual, determinando, assim, a necessidade de uma argumentação que justifique a inevitabilidade da distinção[9].
Rawls, reconhecendo a impossibilidade de uma real igualdade de fato em todos os seus aspectos (biológico, social, econômico, político etc), explica que as desigualdades observáveis devem ser compensadas pelas instituições sociais. Esclarece:
A distribuição natural não é justa nem injusta; nem é injusto que pessoas nasçam em alguma posição particular na sociedade. Esses são simplesmente fatos naturais. O que é justo ou injusto é o modo como as instituições lidam com esses fatos[10].
Por conseguinte, não se deve admitir a perda da liberdade de alguns a fim de contribuir para um bem maior partilhado por outros. A igualdade em Rawls exige que o tratamento diferenciado somente seja permitido se vantajoso para todos, especialmente para os indivíduos que se encontrem numa posição de desvantagem, acarretando, portanto, uma maior carga de argumentação para sua legitimação[11].
A justificação permite a avaliação da medida excepcional, porém como fazê-lo? Melo[12] estabelece dois requisitos para a extração de um fator discriminatório legítimo face ao ordenamento jurídico brasileiro. Afirma que não é possível admitir um fator diferenciador que seja tão singular ao ponto de beneficiar apenas um sujeito, pois, considerando-se o comando de tratamento isonômico como regra geral, uma distinção cuja produção de efeitos favorece de modo absoluto, agora e sempre, a um mesmo indivíduo, violaria injustificadamente a tal prescrição[13].
Prossegue aduzindo que o critério discriminatório deve residir na pessoa, coisa ou situação analisada, considerando-se uma hipótese geral e abstratamente prescrita. O elemento diferenciador deve ser extraído de especificidades do sujeito (sexo, cor, idade etc); do objeto a ser tutelado pelo direito; e das circunstâncias individuais observadas.
Contudo, o discrimen adotado somente será legítimo se a correlação lógica entre o critério adotado e os fins constitucionalmente estabelecidos[14]. Esse tratamento diferencial pode ser observado na promoção dos direitos inerentes a determinados indivíduos e grupos sociais vulneráveis, como a proteção dos idosos. Trata-se de comando destina ao legislador e aos órgãos do Poder Judiciário.
Em suma: o mandamento da igualdade somente permite um tratamento diferente quando a justificativa se mostre, de um lado compatível com a situação de fato analisada e do outro o critério de diferenciação seja adequado aos fins constitucionalmente perseguidos.
4. O JUDICÁRIO E A EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO À SAÚDE
A proteção na ordem constitucional do jurídico-constitucional do direito à saúde tem motivado a deflagração de grande quantidade de processos, os quais, em sua maioria esmagadora, busca a promoção, proteção e efetivação do direito à saúde, dentre eles a concessão de tratamentos médicos avançados e medicamentos excepcionais não previstos no sistema único de saúde.
A intervenção judicial, nos emblemáticos dilemas que possui como baliza o direito à saúde, não são para a criação de políticas sociais para concretização desse direito, pois existem excelente produção legislativa pertinente a proteção à saúde pública, mas sim, à concretização ou cumprimento dessas promessas legais.
Sendo assim, a população carente, que não dispõe de recursos financeiros para socorrer-se frente às patologias graves, busca amparo no poder judiciário como meio de concretização do direito à saúde e o fornecimento de medicamentos e tratamento por parte do Estado.
Pois bem, em um Estado Constitucional, o direito à igualdade é fundamento para a segurança jurídica, não sendo concebível admitir que haja efetivamente justiça sem que se guarde relação simétrica e igualitária entre as partes, tanto no plano material quanto processual, principalmente quando o objeto que está sendo debatido no processo é a concretização do direito à saúde.
Nesse momento, o magistrado encontra um dos maiores desafios, ou seja, preservar e efetivar o direito à igualdade prevista na Constituição e os interesses opostos que emergem na discussão processo. Sobre o princípio da igualdade o professor Wilson Alves Souza esclarece que:
O princípio da igualdade não é um principio de direito processual, mas evidentemente que, por ser geral, também se aplica ao direito processual, de modo que teremos, seguramente, que enfrentar muitos problemas processuais práticos relacionados a tal princípio.[15]
O direito à igualdade tem previsão expressa na Constituição Federal como direito fundamental, muito embora não tenha previsão expressa no processo civil brasileiro. A igualdade deve ser preservada tanto na perspectiva da igualdade material quanto na formal, ou seja, a igualdade deverá ser observada na aplicação da lei no processo e no julgamento do mérito da causa, e, nos casos em que se discute direitos socais, em particular, o direito à saúde. O dilema, neste caso, é encontrar critério justo para distribuir recursos escassos entre os membros de uma sociedade[16].
Havendo respeito à igualdade perante à legislação, como via de consequência, o mesmo tratamento deverá ser dispensado na relação jurídica de direito processual.
Marinoni, acresce com propriedade que a jurisdição revela os fins do Estado em sua atuação e para isso deverá garantir a isonomia do no tratamento das partes em um processo, sendo essa uma questão de relevo pois é indiscutível que a jurisdição, por constituir manifestação do poder estatal, deve revelar os fins do Estado constitucional.[17]
Assim, pode afirmar que o processo tem como escopo a produção de decisões justas e legitimas com observância aos direitos fundamentais. O ideal de respeito a igualdade impõem que o magistrado dispense um tratamento de respeito e consideração pelas partes, pois não sendo as pessoas iguais, diferente será o tratamento a ser dispensado a cada uma delas. Até mesmo para evitar análises processuais seriadas de situações delicadas e impares quando se discute a tutela ao direito à saúde, ademais, no âmbito da relação processual tais decisões servirão para formação de precedentes orientando o Judiciário e a sociedade civil que espera um tratamento isonômico por parte do Estado constitucional.
Pontue-se que, para haver igualdade de armas é necessário que se oportunize as partes a efetiva participação no processo, pois em um processo, onde não é dado aos envolvidos a oportunidade de participação, não é possível afirmar que houve uma decisão legitima. Só será reconhecida e respeitada a decisão do órgão jurisdicional caso haja a garantia da participação colaborativa das partes.
Importante contribuição na análise a respeito do princípio da igualdade no processo, Wilson Alves de Souza, explica que o referido princípio tem conotação geral, de maneira que não poderia ser estranho ao direito processual.[18]
Visto isso, lembra Souza, que há no ordenamento jurídico brasileiro diplomas legais que oferecem as partes situação jurídica de privilégio em detrimento da outra, justamente para permitir equilibrar as desigualdades em uma relação processual, sendo estes:
(i) lei que concede privilégios de prazo em caso de litisconsórcio com procuradores diferentes; (ii) lei que concede privilégios de prazo aos titulares do direito à justiça gratuita; (iii) lei que concede privilégio de prazo a Fazenda Pública e ao Ministério Público; (iv) lei que concede privilégio a intimação pessoal aos defensores público; (vi) lei que concede privilegio de intimação pessoal aos procuradores de Estado e membros do Ministério Público; (vii) lei que concede prioridade de julgamento nos processo em que idoso figure como parte (viii); lei que concede tratamento diferenciado em favor do Estado em caso de condenação em honorários de advogado; (ix) lei que concede tratamento diferenciado em favor da Fazenda Pública e do Ministério Público com relação a adiantamento de despesas processuais; (x) lei que concede privilégios ao necessitado com relação às custas e despesas processuais; (xi) lei que isenta o autor de despesas processuais e do ônus da sucumbência nos casos de ação popular e ação civil pública; (xii) tratamento diferenciado entre réus com relação aos efeitos da revelia; (xiii) lei que concede privilegio do duplo grau obrigatório de jurisdição me favor de determinados entes estatais; (xiv) lei que concede privilégio de inversão do ônus da prova em favor do consumidor.[19]
Percebe-se, nesses termos legais, que há discriminação favor de uma das partes na legislação processual, situação que oportunizado a paridade de armas, cuja finalidade é a concretização do princípio da igualdade.
Assim, somente é possível afirmar que a jurisdição proferiu decisão legitima em um processo justo, quando se permite condições iguais para os desiguais oportunizando participação cooperativa das partes, em pé de igualdade e com paridade de armas, em contraditório, com ampla defesa, com direito à prova, frente ao juiz natural, em que a decisão jicial é motivada, em procedimento público, com duração razoável, poderíamos acrescentar, com direito a assistência jurídica integral.[20]
O processo para ser considerado uma expressão de justiça deve garantir as partes as mesmas oportunidades e meios para dele participar de forma igualitária. Essa exigência legal tem como destinatários, o legislador e o juiz, pois para estruturação do processo e sua condução há que se ter em vista o princípio da igualdade, ou seja, o direito a igualdade dá lugar a igualdade no processo.
