Frequentemente percebo que o colega detém um bom material para alcançar o efeito suspensivo, porém não o utiliza com esse fim; ou despreza-o. E isso ocorre, mais ainda, quando há o bloqueio de ativos financeiros (leia-se: bloqueio online via BacenJud).
Nessas horas, mormente quando sociedade empresária, o titular desta entra em desespero. É que, obviamente, por isso, houvera um estrangulamento do fluxo de caixa da empresa. E a coisa toma maior dimensão quando o cliente incita seu advogado a “tomar providências antes que saquem o dinheiro.”
E é justamente por conta dessa – aparente -- irrelevante frase que o rumo tomado pelo colega desacerta-se.
Por conta disso, vou fazer algumas considerações de sorte a minimizar essa circunstância processual.
Um dos embaraços a ser enfrentado diz respeito aos ditames contidos no NCPC, art. 797. É dizer, não basta ponderar que a execução deva se desenvolver de forma menos onerosa ao devedor. (NCPC, art. 805) É que, para um bom número de Tribunais, diz-se que essas regras processuais não se atritam. Ao revés disso, harmonizam-se em uma leitura sistemática do Código de Processo Civil. Assim, concluem que somente quando a execução puder ser realizada por mais de uma modalidade, com a mesma efetividade para o credor, será possível se aplicar o princípio da execução menos onerosa para o devedor.
Eis o primeiro obstáculo a ser superado.
Lado outro, não fossem os argumentos anteriores o suficiente para esboçar demasiada dificuldade ao causídico, necessário que, além do mais, demonstrar-se o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”. (NCPC, art. 919, § 1º)
Tais pressupostos, a saber, fundamentos relevantes e perigo de dano, são bem elucidados pelo professor Marcelo Abelha:
“ Para a sua concessão, o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação.
Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados, que deverão, em cada caso concreto, ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa.
Não é possível estabelecer com segurança – senão em raros casos – um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo. Não é isso que quer o legislador, pois o seu desejo é que o juiz, segundo as provas constantes dos autos, os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência., verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo. “ (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 503)
“Em caráter excepcional o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os mesmos requisitos para concessão de tutela provisória de urgência (NCPC, art. 300) ou de evidência (NCPC, art. 311). “ (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . . . vol. III. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 660)
Nesse passo, se, ilustrativamente - e é a situação mais corriqueira - há penhora de ativos financeiros relacionados à dívida bancária, cabe, no mínimo, que o colega demonstre:
( a ) que as linhas defensivas estão alicerçadas na decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS);
( b ) com supedâneo na decisão do STJ, distinguir que existira, por exemplo, cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente;
( c ) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor;
( d ) mencionar cláusula contratual que, a título de exemplo, expressamente, permita a cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .
Ademais, além da “fundamentação relevante”, debatida anteriormente, a peça vestibular dos Embargos deverá explicitar que preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”.
Como afirmado alhures, é comum destacar-se o raciocínio de que, tratando-se de título executivo extrajudicial, embora embargada, a execução terá seu seguimento normal. (NCPC, art. 919, caput) Daí se encaixa no que falei no início: parte-se da premissa que a execução, tendo seu normal seguimento, ocasionará o levantamento dos valores. Tão só isso é enfrentado. Aqui reside o equívoco.
A possibilidade de levantamento de valores não deve ser o efeito causador do gravame; requisito da grave lesão. Ao contrário disso, mister defender-se quais os efeitos que o bloqueio de ativos está proporcionando; a lesão que isso importa à parte executada.
Com esse enfoque é altamente ilustrativo transcrever as lições de Luiz Guilherme Marinoni, quando, ponderando argumentos quanto à concessão do efeito suspensivo almejado, assim avalia:
“ Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão só pelo fato de que bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução dever ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos;
O perigo a ser exigido é outro, distinto das consequências – naturais – da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g. joia de família) ou de que dependa o sustento da família do executado. Nestes casos, o dano não está propriamente na alienação do bem penhorado, mas advém da qualidade especial do bem que, ao ser retirado do patrimônio do devedor, ocasionará o prejuízo grave e difícil ou incerta reparação; “ (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: ... Vol. III. – São Paulo: RT, 2015, p. 113)
(negritamos e sublinhamos)
Desse modo, é imperioso demonstrar que, v.g., o bloqueio dos ativos financeiros bancários se qualifica como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada. Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária já o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, na situação em debate, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. Afinal, a margem de lucro das empresas, como consabido, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual acima destacado.
Revelar, de mais a mais, que a constrição judicial ocorrida se voltou exclusivamente aos ativos financeiros da sociedade empresária executada, no nosso caso ilustrativo. Com isso, máxime em função de eventual expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.
E essas circunstâncias, evidentemente, devem estar devidamente instruídas com a exordial dos Embargos. É dizer, colacionar, exemple gratia, documento que comprove a projeção de receita da empresa; totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses; as despesas fiscais mensais; as despesas operacionais permanentes; despesas mensais recentes com fornecedores; contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto; além de outros documentos diversos que sustentem a dificuldade financeira que passe a empresa executada.
De outro turno, afirmar que é inconteste (NCPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.
Em conta disso, como supedâneo de defesa, insta evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 1º - O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Em abono ao exposto acima, impende transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ ...” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: ... -- São Paulo: RT, 2015, p. 31)
E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).
No plano constitucional, observemos que:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
( . . . )
III - a dignidade da pessoa humana;
( . . . )
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
E ainda no mesmo importe:
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Além do que, registre-se, foi justamente com esse salutar propósito, de evitarem-se quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar de empregado.
Com efeito, caberá ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:
OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.Uma vez demonstradas fortes possibilidades dos pedidos formulados na ação serem julgados procedentes, merecida será a concessão de efeito suspensivo ao mesmo.
Confiram-se outros julgados:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE RECUSA FORMAL DO CREDOR. ARTS. 739-A [CPC/2015, art. 919] E 890 DO CPC. RECEIO DE DANO GRAVE ÀS ATIVIDADES DA AGRAVANTE COM A CONTINUIDADE DOS ATOS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PRÓPRIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Perfectibilizada a garantia do juízo pela consignação, em parcelas, do débito, consoante arts. 739-a [CPC/2015, art. 919] e 890 do código de processo civil, bem como considerando a possibilidade de ocorrência de dano grave à continuidade das atividades empresariais da recorrente pela prática dos atos de constrição patrimonial próprios da execução, especialmente diante do valor elevado do débito exequendo, estar-se diante da hipótese de excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor. 2. Precedente desta corte (tjrn, agravo de instrumento com suspensividade nº 2014.020820-7, relator juiz convocado Francisco seráphico da nóbrega coutinho, Câmara Cível, j. /11/2014). 3. Agravo conhecido e provido. (TJRN; AI 2014.007372-1; Natal; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr.; DJRN 15/01/2015)RECURSO.
Agravo Regimental Decisão monocrática que manteve concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução Inconformismo Ausência de fundamentação da decisão agravada. Presentes os requisitos ensejadores previstos no art. 739-A, § 1º [CPC/2015, art. 919, § 1º], do CPC. Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; AgRg 0086319-20.2013.8.26.0000/50000; Ac. 7042987; Pindamonhangaba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraldo de Oliveira; Julg. 24/09/2013; DJESP 14/01/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. INSURGÊNCIA DA IMPUGNANTE.
Presença dos requisitos autorizadores à suspensão da demanda executiva. Inteligência do art. 475-m do código buzaid [CPC/2015, art. 525, § 6º]. Fundamentos relevantes, risco de dano de difícil reparação e garantia do juízo. A defesa do executado, seja por meio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-m), [CPC/2015, art. 525, § 6º]ou pelos embargos ao título extrajudicial (art. 739-a) [CPC/2015, art. 919], é desprovida de efeito suspensivo, podendo o juiz conceder tal efeito se o executado requerer e desde que preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e, como regra, garantido integralmente o juízo, consoante a nova sistemática do processo satisfativo, introduzida pelas Leis n. 11.232/05 e 11.382/06 (...) (STJ, RESP 1065668/SC, Rel. Ministro Luiz fux, j. 25-08-2009). Reclamo conhecido e provido. (TJSC; AI 2014.034572-5; Concórdia; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Edemar Gruber; DJSC 07/01/2015; Pág. 764)
Não bastasse isso, em que pese a regra disposta no art. 797 do CPC, antes comentada, sustente que a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (NCPC, art. 805).
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
Pretensão recursal de afastamento da ordem de restrição aos veículos localizados em seu nome via sistema renajud. Acolhimento. Ordem restritiva de circulação. Medida severa que não garante a satisfação do crédito exequendo e causa evidente prejuízo ao desenvolvimento da atividade empresarial do executado. Ordem restritiva à transferência e alienação dos bens que atinge o interesse do credor (CPC, art. 612) [CPC/2015, art. 797] e se revela menos gravosa ao executado (CPC, art. 620) [CPC/2015, art. 805]. Precedentes 1. O envio de ordem judicial eletrônica de restrição de circulação de veículos automotores via sistema renajud, autorizada no regulamento próprio do sistema (art. 6º), é medida extrema que se justifica apenas em situações excepcionais; 2. Inexistindo justo motivo, a ordem restritiva de circulação deve ser afastada, inclusive nos casos em que o bem é utilizado para o desempenho da atividade empresarial do executado; 3. A simples proibição de alienação e transferência dos bens é meio igualmente eficaz à tutela do direito de crédito, uma vez que garante ao credor o direito de protestar pela penhora dos direitos do devedor fiduciante, e atende ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620) [CPC/2015, art. 805]. Decisão reformada. Decisão conhecido e provido. (TJPR; Ag Instr 1356489-7; Maringá; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira; Julg. 18/11/2015; DJPR 27/11/2015; Pág. 292)
Porém, levantada como defesa essa prerrogativa legal, mister declinar-se, ante à pretendida modificação da penhora, que igualmente antes preenchera as condições estatuídas na Legislação Adjetiva Civil. (NCPC, art. 847)
Assim, não é o bastante tão só argumentar que a execução é lesiva. Haverá de demonstrar-se, máxime, que esse proceder não trará prejuízo ao credor e, ainda, indicar-se outros bens suficientes a garantir a execução.
Com efeito, de toda prudência que o colega tenha em mente esses enfoques. É muito provável que alguma dessas nuances seja compatível com a sua defesa.
