4 – A SÚMULA VINCULANTE E SUA NATUREZA JURÍDICA
Muito se discutiu acerca da súmula vinculante na doutrina, antes mesmo de sua incorporação ao texto constitucional. Porém, qual a natureza jurídica da súmula vinculante dentro do limite textual vazado na Constituição?
J. J. Calmon de Passos[35], em artigo publicado na Revista Eletrônica de Direito do Estado, intitulado de súmula vinculante, calcado nas idéias de Luhman, destaca três redutores de complexidade: o de definição do direito material, o de direito processual e o de direito organizacional, estabelecendo da alçada de competência deste último a distinção entre o processo legislativo e jurisdicional. Assim, haveria consequentemente dois outros redutores de complexidade no processo global de produção do direito: um geral e abstrato, de competência política; e outro, de natureza concreta, de competência dos processos administrativo e jurisdicional.
Assim, Calmon de Passos, partindo do pressuposto que a vinculação ou o efeito vinculante é inato das decisões judiciais proferidas pelos tribunais, em especial o STF, demonstra-se perplexo com a celeuma criada em torno do tema da súmula vinculante.[36] Para o processualista baiano, falar-se em decisão de tribunal superior sem força vinculante é incidir-se em contradição manifesta.
Portanto, pelo que se extrai do artigo do professor baiano, seria fácil compreender a súmula vinculante como conseqüente natural da própria atividade jurisdicional.
Nada obstante, com a edição da EC nº 45/04 e da lei 11.417/2006, hoje já possuímos a súmula vinculante como realidade constitucional e, sobretudo, legislativa. Nessa quadra, o legislador, no art. 2º e § 1º da mencionada lei prescreveu o seguinte:
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.
O art. 2º é cópia quase integral do art. 103-A da CF/88. Portanto, o legislador nos dispositivos acima cuidou de quando poderá ser editada a súmula, por quem e qual o seu objeto. Assim, como o objeto da súmula é a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas que gerem controvérsias jurídicas entre órgãos do judiciário ou desses com a Administração Pública, vê-se à evidência caracterizado um fenômeno identificado pela doutrina, em especial por Fredie Didier Jr., como objetivação[37] do controle difuso de constitucionalidade[38].
Mas, diante dessa realidade normativa, qual seria então a natureza jurídica da súmula vinculante? Seria ela ato tipicamente jurisdicional ou ato normativo?
A professora Mônica Sifuentes enxerga a súmula vinculante como ato normativo do Poder Jurisdicional, pois segundo o seu entendimento o que diferenciaria o ato jurisdicional do normativo seria a sua capacidade de extrapolar as fronteiras do caso concreto, apresentando-se no ordenamento jurídico com as características da generalidade e da abstração, dotado de cogência.
Noutras palavras, a decisão jurisdicional seria normativa sempre que fosse erga omnis. A professora supra, contudo, extrai essa idéia de normatividade do processo de controle concentrado, para, ampliando os paradigmas de lá, trazer para a súmula vinculante essa mesma característica de generalidade e abstração com efeito contra todos[39].
Todavia, não concordamos com o pensamento acima, pois ao atribuir à súmula vinculante a eficácia erga omnis a professora acima confundiu dois efeitos distintos: vinculatividade e oposição contra todos. Para ela, é oponível contra todos a súmula vinculante porque vincula o Judiciário e a Administração Pública, de sorte que, a prevalecer essa idéia, o Estado e a Sociedade não passariam do Juiz e da Administração, restando de fora de tal conceito o Legislativo e o Povo. A súmula é vinculante, mas não erga omnis!
Outro ponto, a nosso ver falho, da teoria acima, é o de enxergar a súmula vinculante como refretária, tão-só por que há no controle difuso uma tendência à sua objetivação, de competência similar ou idêntica ao controle concentrado. Baralhar tais conceitos acabou por prejudicar a clareza da ontologia da súmula, por parte da professora supracitada.
É preciso estremar os atos decisórios emitidos nos controles difuso e concentrado, tal qual fizemos no item anterior, de sorte que não há como emprestar normatividade ao controle difuso só porque no concentrado há o poder legislativo negativo. No controle difuso, o ato decisório, seja sumular ou não, é sempre jurisdicional, nunca normativo. Para que esse ato converta-se ou ganhe força normativa, conforme demonstraremos no próximo item, ele necessitará da indispensável edição de Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF/88) que se unirá ao ato jurisdicional e dará origem, a partir de sua edição pelo Senado, ao ato jurislegisdicional.
Assim, pelo que podemos extrair do objeto da súmula vinculante, a par do entendimento da professora supracitada, não resta muita dúvida acerca da sua natureza jurídica como ato tipicamente jurisdicional com força vinculante. Explicamos a nossa conclusão. A súmula terá por objeto sempre uma declaração acerca da validade, da interpretação ou da eficácia de normas determinadas.
Assim, se o objeto, exemplificativamente, for a validade, o STF só poderá concluir por declarar a invalidade de uma norma jurídica, incidentalmente, sem que isso, contudo, dê ensejo à expulsão do mundo jurídico da lei inválida, por vício de inconstitucionalidade, pois esta é ato jurídico impedido de ingressar no plano da eficácia e, por conseguinte, de incidir sobre seus suportes fáticos.
No controle difuso, o juiz ou o tribunal apenas declaram tal realidade de forma incidental para concluir pela não incidência da norma jurídica (ato jurídico lei) no caso concreto posto a exame em processo subjetivo. Aí, ao contrário do que ocorre no controle concentrado, há produção de ato tipicamente jurisdicional sem capacidade de expurgar do sistema jurídico a lei declarada incidentalmente inconstitucional (vide nota 15 e item anterior).
Tanto isso se mostra crível, que o texto sumular só operará efeito vinculante em relação aos órgãos do judiciário e da Administração. Aqui, entendemos necessária a abertura de um pequeno parêntese. Para que possamos caminhar com certa tranqüilidade sob essa realidade proposta, é preciso que tenhamos em mente a dimensão do que seja órgão do judiciário e da Administração.
Para nós, revela-se claro que os órgãos do judiciário são todos os componentes do sistema judicante, ou seja, os órgãos dotados do plexo de atribuições concernentes à jurisdição; quanto aos órgãos da Administração, vemos como identificados nesse quadrante não só os órgãos do Executivo, mas todos os Poderes sempre que no exercício de funções tipicamente administrativas.
Assim, para que a declaração incidental produza efeito de retirar do sistema a norma inconstitucional, o ato jurisdicional precisará se transmudar em ato jurislegisdicional. A única forma prevista pelo Constituinte para que ocorra essa transmudação é a edição da Resolução do Senado.
Outro ponto interessante, e que precisamos levar em consideração, uma vez que realça a natureza da súmula vinculante como resumo de entendimentos decorrentes do fato de julgar lides subjetivas (ato jurisdicional), está no detalhe do texto do § 1º, do art. 2º, da lei 11.417/2006, qual seja, a controvérsia judicial que acarrete insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.
A discussão é judicial, isto é, fruto do exercício de competência jurisdicional, de modo que potencialize a multiplicação de processos, ou seja, previne, pela uniformização de entendimento, as demandas em juízo. Ora, diante disso, só podemos concluir que a súmula vinculante é invariavelmente ato jurisdicional típico com força vinculante uniformizadora.
Portanto, como não vemos na súmula vinculante nenhuma característica que lhe retire o traço marcante da jurisdição, sem poder de veicular pautas de condutas a serem seguidas por toda a sociedade, limitando-se a resumir entendimentos declaratórios uniformizados do STF acerca de validade, interpretação e eficácia de leis ou atos normativos, concluímos que sua natureza jurídica é de ato jurisdicional típico, provido do efeito vinculante inato às decisões judiciais dos Tribunais, conforme destaca Calmon de Passos.
5 – SÚMULA VINCULANTE E RESOLUÇÃO DO SENADO: CRISE NA SEPARAÇÃO DOS PODERES?
Nem o juiz, nem o tribunal e nem mesmo o STF, no controle difuso possui, poder de revogar a lei e nem a prerrogativa de suspender a sua eficácia diretamente. Pois tal competência é cumulativa do STF e do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF/88, como reflexo direto da separação dos poderes. Assim, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal é tarefa exclusiva do parlamento e não do judiciário (vide nota 15).
E sobre o tema são profícuas as lições de Carlos Velloso, citado por Ivo Dantas[40], in verbis: “a comunicação ao Senado deveria ficar restrita às declarações de inconstitucionalidade havidas no controle difuso de constitucionalidade, vale dizer, no caso concreto. É que, neste, a lei declarada inconstitucional somente não será aplicada na demanda em que foi suscitado o incidente, porque não vigora, no sistema judicial brasileiro, o princípio da força obrigatória do precedente, ou do stare decisis. Por isso, no controle incidenter tantum, difuso, torna-se necessário que o Senado suspenda a eficácia da lei declarada inconstitucional, o que vem desde a Constituição de 1934.”
Porém, se essa realidade normativa e doutrinária era pacífica até 2004, com o advento da EC nº 45/2004, hoje ela enfrenta sérios questionamentos. Sumular entendimentos sempre foi visto e estudado, desde o direito romano, como conseqüência do fato de julgar lides subjetivas, de sorte que a súmula nos Tribunais sempre funcionou como forma de resumir o pensamento dominante do órgão julgador sobre a matéria e, ainda que dotada de alguma força social vinculante, nunca possuiu juridicamente tal poder. É importante destacar que afirmamos isso tendo em mira apenas as súmulas e não as decisões dos Tribunais, pois estas sempre tiverem poder vinculante.
Assim, hoje com a nova roupagem, sobretudo normativa, de que se revestiu a súmula, o efeito social se transverteu em efeito jurídico. De modo que a força obrigatória do precedente ou do stare decisis, destacada por Carlos Velloso, parece ganhar força a ponto de nos levar a uma obrigatória reflexão: como ficam as resoluções do Senado Federal, nas hipóteses do inciso X, do art. 52, da CF/88 a partir de agora? Está revogado o referido inciso pela mudança constitucional implementada pela EC nº 45/2004?
À primeira vista até poderíamos responder positivamente às indagações anteriores, o que nos levaria de fato a concluir pela total instalação da crise de legitimidade de poder[41], pois o Judiciário teria esbulhado a função legislativa e se apoderado, com a súmula, da competência de editar pautas de condutas gerais, abstratas e cogentes.
Mas, se olharmos com o devido cuidado, perceberemos que a súmula vinculante, em que pese a sua abrangência aparentemente ampla, tem seu uso naturalmente condicionado, especialmente porque o § 3º, do art. 2º, da lei 11.417/06, exige que a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
Outro ponto relevante sobre o qual devemos refletir é o seguinte: a EC nº 45/2004 alterou a Constituição e inseriu nela o art. 103-A, mas não modificou o inciso X, do art. 52, da CF/88.
Assim, partindo da idéia do diálogo que nos é imposta pela ciência, Teríamos, por óbvio, vários caminhos interpretativos, dos quais podemos destacar pelo menos três seguramente possíveis:
1) a EC nº 45/2004 estaria em confronto com norma originariamente constitucional e por isso seria inconstitucional, pois ao permitir que o STF retire com força vinculante – por meio de ato próprio judicial que é a súmula – do sistema jurídico norma jurídica de natureza constitucional que suscite diversidade de demandas que tenham por fundamento sua validade, interpretação ou eficácia, teria incorrido o legislador derivado em plena violação ao inciso X, do art. 52, da CF/88, pois tal tarefa seria exclusiva do Senado Federal;
2) haveria sim uma antinomia entre as duas regras constitucionais, mas que, devido à força normativa da Constituição e à necessidade de utilização de interpretação sistemática, entenderíamos que teria havido uma revogação parcial do inciso X, do art. 52, da CF/88, de modo que as matérias afetas à súmula vinculante estariam fora do âmbito de exigência da Resolução do Senado; e
3) existiria, da mesma forma que a opção anterior, a antinomia entre as duas normas constitucionais e, fazendo uso da mesma razão interpretativa, entenderíamos que a restrição se daria em relação à súmula vinculante, de sorte que se houvesse declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, o uso da súmula com a finalidade de atribuir efeito erga omnis, isto é, jurislegisdicionalidade, sem a resolução do Senado Federal seria inconstitucional, pois feriria o inciso X, do art. 52, da CF/88.
Diante dessa redução problemática, poderíamos, desde logo, abandonar a primeira opção, pois seria a menos evolutiva das três.
A prevalecer a 2ª opção, para a qual já acenam alguns Ministros do STF, especialmente no julgamento da Rcl 4335, a súmula vinculante haveria esvaziado o sentido normativo do inciso X do art. 52 da CF/88 e o STF, devido à instalação da teoria do precedente judicial ou stare decisis, não mais precisaria da participação do parlamento para afastar a “exeqüibilidade” da norma declarada difusa e concretamente inconstitucional, restringindo-se a resolução a tão-só dar publicidade à decisão do STF[42].
Logo, teríamos que a resolução do Senado só seria necessária, para a retirada da exeqüibilidade da lei declarada concretamente inconstitucional, se não aprovada a edição da súmula vinculante. Assim, tendo declarado em controle difuso a inconstitucionalidade de alguma norma jurídica o STF poderá editar a súmula vinculante, devendo notificar o Senado Federal para que edite a resolução do inciso X, do art. 52, da CF/88, a fim de que dê publicidade à decisão do STF; ou, não aprovada a edição da súmula, notificar o Senado Federal para suspender a “exeqüibilidade” da lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, de modo que não houve a revogação pela EC nº 45/04 da resolução do Senado.
Mas, sem dúvida, existiu um enfraquecimento, uma vez que ela agora passou, segundo entendimento do Supremo, a ser via residual. E é residual pelo motivo de que a súmula vinculante, desculpem a obviedade, só tem sentido de ser como fruto de processo subjetivo e, portanto, conseqüência direta de controle difuso de constitucionalidade.
Assim, a prevalecer esse entendimento, por dispensar completamente a Resolução do Senado, a súmula vinculante seria uma evolução procedimental no que diz respeito à força das decisões do STF, ainda quando atue puramente como órgão jurisdicional, mas estaria por decretar a involução constitucional, pois acabaria por retirar da Constituição a sua própria força normativa.
Não podemos deixar de destacar que esse entendimento do STF, traz incauto consigo o danoso menosprezo e diminuto respeito ao parlamento, que, por mais merecedor de tal atitude, ainda representa a vontade soberana do povo, de sorte que se não for devidamente controlado o seu uso, a súmula vinculante poderá dar azo à não-incomum violação da legitimidade do poder, transviando a função de garantir a segurança jurídica da sociedade em entronização irracional do arbítrio, conseqüência direta da sedução do poder, acabando por decretar a completa involução da súmula e a plena crise da separação dos poderes[43]. Numa frase: o limite é seduzido pelo impertinente convite à vontade de Poder.
Apesar de se encaminhar o STF já para a adoção da opção anterior, não concordamos com tal posicionamento e entendemos mais adequada a terceira opção. Na última hipótese aqui debatida, a via residual seria não da resolução do Senado Federal, mas da própria súmula vinculante.
A declaração de inconstitucionalidade não é regra, as normas jurídicas (leis e atos normativos) são mais constitucionais do que inconstitucionais, de modo que o processo subjetivo e concreto não se desvela terreno apto à semeadura desse controle[44], pois o perigo da subversão da legitimidade do Poder e sua impertinente sedução crescerão a ponto de anular a vontade democrática da comunidade do discurso (doutrina e povo), veiculada em normas jurídicas.
A súmula vinculante tem por finalidade precípua não o controle em si da constitucionalidade dos atos normativos e das leis, mas a conformação e uniformização das decisões judiciais, sem poder de vincular, pelo menos diretamente, o particular, uma vez que sua incidência vinculativa é expressamente dirigida ao próprio Judiciário e à Administração Pública.
Tanto têm ciência disso os Ministros do STF que eles vêem como necessária a resolução do Senado Federal, apesar de tentarem minorar o seu valor, com a interpretação de que a sua função seria apenas a de dar publicidade à decisão do STF. Puro engodo!
A súmula vinculante, nos moldes traçados pela Constituição e pela Lei 11.417/2006, tem campo eficacial limitado, isto é, só vincula a Administração Pública e o Judiciário.
Logo, o significado dessa publicidade, que traz velada a conseqüência de antes, é simplesmente admitir que a súmula vinculante, ainda que editada para veicular entendimento de que determinada norma é inconstitucional, só vai ter, realmente, o poder de vincular a todos, quanto à suspensão da “exeqüibilidade” da norma, quando o Senado Federal editar a resolução.
Do contrário, a súmula vinculante do STF continuará com o seu campo eficacial restrito e a norma tida por inconstitucional continuará no sistema jurídico, ainda que inválida.
Logo, entendemos que o caminho interpretativo do STF somente mascara a realidade, pois tenta esconder debaixo de uma pseudopublicidade o verdadeiro significado da Resolução do Senado Federal.
Assim, não temos a menor dúvida que a terceira opção supramencionada, em que a súmula não seria admitida como substitutiva da Resolução do Senado Federal, assegura que o controle difuso de constitucionalidade continuaria legitimado pela responsiva supervisão do Senado Federal, mantendo-se equilibrada a balança dos Poderes, com a preservação dos pesos e contrapesos do exercício do poder.
Desta forma, a súmula vinculante, como via residual, só poderia ter um alcance erga omnis, a fim de resguardar a sua própria legitimidade e assegurar um maior controle no seu próprio uso, após a edição, pelo Senado Federal, da competente resolução de que trata o inciso X, do art. 52, da CF/88, sempre que seu objeto fosse a declaração incidental de inconstitucionalidade, pois no que diz respeito às demais matérias não haveria sentido para tal procedimento.
O fato de entendermos a súmula com via residual e só admitirmos a sua edição com força erga omnis, quando houver declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, após a resolução do Senado, é porque não vemos a súmula vinculante como plexo de competência legislativa, nem negativa e nem positiva, ela, apesar de sua vinculatividade, é ato tipicamente jurisdicional, de sorte que sua edição, ainda que sem a resolução do Senado Federal, tem o condão apenas de uniformizar a jurisprudência, de admitir a Reclamação Constitucional em caso de sua inobservância etc., mas jamais o de revogar (conduzir a norma para fora do mundo jurídico) a lei julgada concreta e difusamente inconstitucional e nem suspender-lhe a eficácia, por uma simples razão: não tem força normativa e nem constitucional para isso, é ato jurisdicional e não legislativo, subordinado à lei e à própria Constituição.
O STF é guardião da Constituição, é poder constituído, limitado, portanto. Não tem ele, por ser o guardião, poder de “tudo” sobre a obra do Constituinte Originário. Ao STF não foi conferido nenhum poder, na via difusa de controle, de retirar do sistema jurídico ou até mesmo de suspender a eficácia de qualquer norma do sistema jurídico[45], pois tal missão constitucional, assim como a de ser guardião, foi outorgada também ao Senado Federal.
Não é crível que, agora, sob a égide da limitação jurídica imposta pelo Constituinte Originário, os poderes constituídos queiram subverter a ordem e se tornarem maiores que o criador. Ao STF foi conferida a guarda da Constituição, assim como ao Senado Federal, sobretudo, se vista a obrigação de respeitá-la e seguí-la. Contudo, a este último, também entendemos conferida a guarda das leis e atos normativos objeto de apreciação pelo Judiciário.
Portanto, o mais importante, é enxergarmos que só com a Resolução do Senado Federal é que o efeito da decisão do STF, no controle difuso de constitucionalidade, terá o poder de vincular a todos (Particulares, Executivo, Legislativo e Judiciário), seja através de súmula vinculante ou não.
É a Resolução quem tem o poder, ainda que entendida como ato jurídico vinculado, de transmudar o ato jurisdicional em jurislegisdicional, possibilitando a retirada da lei ou ato normativo inconstitucional do mundo jurídico.
A Resolução não poderá ser editada em contrariedade à decisão que a provocou, mas sem ela a decisão do STF continuará ontologicamente jurisdicional, ou seja, inter partis e ex tunc em hipótese de não edição de súmula, e vinculante, mas não erga omnis, e ex nunc com sua edição.
Em suma, nem a Resolução do Senado Federal sem a decisão do STF no controle difuso e nem a decisão do STF (súmula vinculante) sem a Resolução do Senado Federal, nesse mesmo controle, têm, em sua individualidade o poder de retirar do sistema jurídico a norma inconstitucional, elas se completam e formam um só ato: o jurislegisdicional.
