CONCLUSÃO
A súmula vinculante surgiu no sistema brasileiro como a solução para o problema da diversidade de interpretações dadas às normas jurídicas, sobretudo constitucionais, na vida forense. Vivemos a era do relativismo, na qual a lei vale o tanto e o quanto os magistrados dizem que ela vale, distorcendo, com isso, toda a racionalidade do próprio sistema jurídico que acaba por perder a sua principal fonte de legitimação: a segurança.
Vige o império do decisionismo arbitrário e subjetivo, verdade que estimulada pela própria crise hermenêutica e o papel do intérprete, porém já se tornou claro que é preciso conter essa desenfreada relativização das coisas, especialmente jurídicas. Se é certo que a história nos ensina com os erros e acertos do passado, também é certo que viver só no e do passado nos leva a cometer os mesmos erros, porque deixamos de nos perceber como realidade do hoje.
Nesse sentido, Ortega y Gasset: “El saber histórico es una técnica de primer orden para conservar y continuar una civilización provecta. No porque dé soluciones positivas al nuevo cariz de los conflictos vitales – la vida es simpre diferente de lo que fue - , sino porque evita cometer los errores ingênuos de otros tiempos.”[46]
A atividade jurisdicional, em sua acepção mais clássica (Rousseau e Montesquieu), tem que oferecer à sociedade uma segurança jurídica dotada de certa uniformidade, sem ceder a todo qualquer apelo ou se amoldar a qualquer palato, sob pena de pôr em risco a própria força normativa da Constituição e minar o ideário constitucional definido pelo Constituinte Originário.
Não podemos negar o papel relevante que exerce o Judiciário na sociedade hodierna, sua missão é nobre, é o último poder a que podemos nos socorrer, especialmente, contra o Estado devido à adoção do sistema Inglês de controle. Porém, como todo e qualquer poder, sem limites acaba por impor a todos o império de suas sedutoras vontades de Poder (Nietzsche), pois todos os meios estariam justificados pelos fins perseguidos (Maquiavel).
Assim, revelam-se indispensáveis as lições de Bonavides[47], ao cuidar da teoria do Barão, in verbis: “A separação de poderes é pois o remédio supremo. Se o poder legislativo estiver enlaçado com o poder executivo nas mãos de um único titular – o monarca ou órgão coletivo – não há liberdade, visto que aquele monarca ou órgão coletivo poderá fazer leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco haverá liberdade se o poder judiciário vier associado ao poder legislativo e ao poder executivo. Na primeira hipótese – acrescenta Montesquieu – o poder judiciário somado ao poder legislativo num mesmo titular faz do juiz legislador, com poder arbitrário sobre a vida e a liberdade dos cidadãos. Na segunda hipótese – poder judiciário mais poder executivo – temos o juiz com a força de um opressor. Conclui Montesquieu que tudo estaria perdido se o mesmo homem ou órgão coletivo enfeixasse os três poderes – o de fazer as leis, o de executá-las e o de julgar os crimes e dissídios entre as partes.”
Portanto, limitar esse poder que, apesar de tudo, ainda é o último refúgio da sociedade revela-se uma tarefa melindrosa e de alto risco, pois poderemos salvar o Judiciário da patológica sedução do poder irracionalmente subjetivo, ou agravarmos o quadro dessa patologia, e nos enveredarmos para uma revolução social como jamais vista ou vivida no Brasil.
Assim, por tudo que foi exposto, só podemos chegar à conclusão de que a súmula vinculante é um importante instrumento para a devolução da segurança jurídica à sociedade, que deverá ser ministrada com doses adequadas de responsividade.
Noutras palavras, a súmula vinculante terá que ser, se o STF quiser mantê-la como instrumento de legitimação do poder, fruto de um construcionismo calcado na consciência jurídica comum (isto é, não poderá desprezar o papel da comunidade, especialmente da doutrina – poderá até não concordar com ela, mas não menosprezá-la), não poderá utilizar a súmula vinculante contra o ideário comum de justiça que se formar na sociedade, pois esta não é a função da súmula.
Em suma, o instrumento da súmula vinculante terá sua eficiência benéfica ou maléfica de acordo com o seu uso, tal qual toda ferramenta posta à disposição do homem. Assim, se ela for utilizada para exprimir uma vontade geral será agasalhada pelo princípio da responsividade e será um benéfico instrumento social; do contrário, não passará de mais uma ferramenta de massacre social e imposição imperial de arbitrária e irracional vontade de poder, calcada em subjetivo dirigido à manutenção ou ampliação das sedutoras corrupções do Poder, na acepção mais plena de Nietzsche.
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Notas
[1] O presente texto foi escrito em Abril de 2007, em Maceió/AL. Todavia, sua realidade teórica demanda uma revisão para os dias atuais.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed., Saraiva: São Paulo, 2004, p. 71.
[3] ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas, Altaya: Barcelona, 1996. p.102.
[4] De fato, a realidade prática já demonstrou que o STF em muito se distanciou da finalidade da lei e hoje, tomado por uma impertinente sedução de poder, transformou o instituto em meio arbitrário de produção de emendas constitucionais judiciais, assim como faz com as repercussões gerais nos recursos.
[5] NIETZSCHE, Federico. La voluntad de dominio: ensayo de una transmutación de todos los valores, T. IX, Aguilar: Buenos Aires, 1951. p. 422/423.
[6] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica; tradução: Verginia K. Pupi. – São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 21.
[7] Ortega y Gasset destaca com sobriedade uma característica marcante do direito, ser conseqüência espontânea da própria sociedade. Estar em sociedade, ser social é estar em interação jurídica com a comunidade. O direito é conseqüência da sociedade e não o inverso, e como tal ele é muito mais cumprido que descumprido, pois surge do acordo, da vontade comum do ser social, consequencial da dialética democrática do parlamento. Pensar o contrário é, no dizer ainda de Ortega y Gasset, colocar a carroça na frente dos bois. (Ortega y Gasset, op. cit. p. 17)
[8] Idem, p. 22.
[9] SARLET, Ingo Wolfegang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2005, p. 54/55.
[10] PERELMAN, op. cit. p. 23. Era o tempo da famosa discussão travada sobre a vontade da lei ou do legislador.
[11] Neste ponto, especificamente, acreditamos oportuno abrir um parêntese no que diz respeito ao executivo, pois se é induvidoso que para o judiciário a realidade se mostrou assim completamente amordaçada, para a administração, em especial a francesa, ela não se construiu de forma tão submissa à lei. Gustavo Binenbojm, in Uma teoria do direito administrativo, destaca com bastante sobriedade o que realmente teria acontecido com a administração, pois se a lei vinculava o juiz e este nada podia fazer senão repeti-la, para o executivo a interferência e vinculação à lei foi meia verdade. Isto porque a separação de poderes serviu para imunizar o Poder Executivo, sobretudo, porque o mesmo princípio que justificou a criação do contencioso administrativo seria invocado para impedir que os órgãos de controle exercessem sobre a administração alguma ingerência, de sorte que se houve alguma inspiração garantista no surgimento e desenvolvimento da dogmática administrativa esta foi claramente em favor da própria administração e não dos administrado. A esse fenômeno Gustavo Binenbojm denominou de pecado original do Poder Executivo. Assim, para concluir o parêntese acima aberto, importa que destaquemos, ainda calcados nas lições de Binenbojm, o fenômeno Francês não se repetiu nos países de origem anglo-saxônica, em especial a Inglaterra, onde em princípio o Poder Público não era submetido a privilégios.
[12] Vide PERELMAN, op. cit., p. 23.
[13] Maiores aprofundamentos, vide MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 14. ed, Forense: Rio de Janeiro, 2005.
[14] A ditadura é tentativa óbvia de reinstalação do absolutismo, atualmente remodelada pelo movimento chavista da Venezuela, com o autoritarismo buscado pelo ato de silenciar a crítica e se tornar uma unanimidade anti-evolutiva, pois sempre que um centro de poder é criticado e tem seus pontos fracos ou erros expostos, há a possibilidade de sua correção: portanto, evolui-se. O progresso, mesmo não tendo uma exclusão total dos riscos da involução, se advindo de um debate democrático e plúrimo já é em si uma notável evolução.
[15] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracias e constitucionalização, Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p. 71.
[16] Vide nota nº 17.
[17] Durante muito tempo a doutrina debateu acerca dessa possibilidade, se ela feriria ou não a separação dos poderes. Ivo Dantas, tratando do tema em seu livro o Valor da Constituição, colaciona importante argumento de Celso Agrícola Barbi: “Nesse caso, razões jurídicas e políticas foram, e são, invocadas para impedir o controle de constitucionalidade da lei. Argumenta-se com a separação e independência dos Poderes, o que impediria que um julgasse os atos de competência do outro, ou os anulasse. Argumenta-se também a soberania do Parlamento, que é o representante do povo, intérprete da vontade nacional, que é o mais alto poder. Como o órgão controlador de constitucionalidade não procede do voto popular, admitir-se o controle seria submeter a vontade popular, entidade soberana, a um órgão politicamente inferior àquela.” (DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição, 2 ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2001,p. 37).
Contudo, é importante observar que o controle concentrado é ato legislativo exercido pelo judiciário, cunhado sob permissivo político-jurisdicional. A lei ou o ato normativo, como atos jurídicos que são, submetem-se à incidência das normas jurídicas e, portanto, ainda que inconstitucionais, são atos jurídicos porque ingressaram no mundo jurídico devido à incidência das normas jurídicas do processo legislativo (COSTA, Adriano Soares da. Teoria da Incidência da Norma Jurídica, crítica ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho, Del Rey: Belo Horizonte, 2003.).
Deste modo, ao ingressarem no mundo jurídico criam o efeito de necessitarem de um outro ato jurídico que o desjurisdicize. Noutras palavras, a lei inconstitucional, porque impedida de produzir efeito (incidência) pelo não ingresso no plano da eficácia, encontra-se no mundo jurídico e para ser retirada de lá necessitará de outro ato jurídico, fruto de um processo, no presente caso, de um processo legislativo, uma vez que, em regra, nenhum dos outros poderes possuem a competência de retirar a lei do mundo jurídico.
Nessa circunstância, o nosso pensamento converge em direção da teoria Pontesiana, como bem demonstra Lourival Vilanova em seu prefácio: “12. Utilizamos os conceitos de validade e eficácia tomando-os de PONTES DE MIRANDA. Sua teoria é sobre a validade (e a invalidade) de atos jurídicos. A invalidade, na espécie de nulidade, acarreta a ineficácia. Corta o lado efectual da relação jurídica: direitos/deveres, pretensões/obrigações, ações/exceções. O ato jurídico, em direito privado ou público, em regra, é o ato sem-efeitos, que requer, em nosso sistema, ser desconstituído processualmente, passando para o nível da inexistência.” (VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito, 4 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 12).
Assim, ainda, dentro da visão clássica, só há um único ato capaz de desjurisdicizar uma lei: outra lei ou ato de igual envergadura. Logo, tomando por parâmetro, as características gerais do controle concentrado de constitucionalidade, parece claro observarmos que o principal efeito desse controle é revogar (entenda-se aqui no exato sentido de conduzir o ato jurídico lei para a inexistência jurídica) a lei ou o ato normativo inconstitucional, com poderes, inclusive, de determinar a partir de quando se opera a revogação. Não por outra razão, os processos de controle concentrado de constitucionalidade são denominados de objetivos. Por isso, o controle de constitucionalidade, ainda que exercido pelo órgão máximo do judiciário, é refratário de competências legislativas, legitimadas exclusivamente pelo poder soberano do povo em Assembléia Constituinte. Noutra banda, já no que concerne ao controle difuso, consoante demonstraremos em oportunidade específica, tal não ocorre do mesmo modo, pois neste não há competência para promover a revogação da lei, mas tão-só a possibilidade de declarar a sua invalidade e aplicar o efeito conseqüente da inconstitucionalidade que é o corte do lado efectual do ato jurídico lei.
Noutras palavras, como a lei inválida, por vício de inconstitucionalidade, é ato jurídico impedido de ingressar no plano da eficácia e, por conseguinte, incidir sobre seus suportes fáticos. No controle difuso o juiz ou o tribunal apenas declara tal realidade de forma incidental para concluir pela não incidência da norma jurídica (ato jurídico lei) no caso concreto posto a exame em processo subjetivo. Aqui, ao contrário do que ocorre no controle concentrado, há produção de ato tipicamente jurisdicional sem capacidade de expurgar do sistema jurídico a lei declarada incidentalmente inconstitucional. É evolução, sem dúvida, da separação de poder, mas não deixa de revelar ainda limitação ao poder jurisdicional.
[18] PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do Direito, Livraria do Advogado: Porto Alegre: 1999, p. 9.
[19] BINENBOJM destaca que: “em passado não muito distante, considerava-se que a Constituição não seria autêntica norma jurídica, dotada de cogência e imperatividade, mas antes uma proclamação retórica de valores e diretrizes políticas. Os preceitos constitucionais deveriam inspirar o legislador, mas não poderiam ser diretamente aplicados pelos juízes na resolução de controvérsias judiciais. Os magistrados e operadores do Direito em geral deveriam fundamentar suas decisões exclusivamente nas leis em vigor, consideradas autênticas expressões da soberania popular. Nos países adeptos do sistema jurídico romano-germânico, esta concepção correspondeu ao período chamado ‘legicentrismo’, que tinha como pressuposto político-filosófico a visão rousseauniana da lei com encarnação da vontade geral do povo, aliada a uma leitura ortodoxa do princípio da separação de poderes, inspirada em Montesquieu, pela qual o juiz nada mais seria do que ‘a boca que pronuncia as palavras da lei’.” (op. cit. p. 61/62)
[20] Maiores aprofundamentos sobre a dignidade da pessoa humana, vide SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, 4ª ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006.
[21] Nesse sentido BINENBOJM destaca que: “Nessa época, as leis eram ainda escassas, e o centro do ordenamento jurídico não era ocupado pela Constituição, mas pelo Código Civil – considerado verdadeira Constituição das relações privadas. Contudo, uma série de fatores contribuiu para a derrocada desse modelo e para a ascensão de um novo paradigma jurídico, no qual se vai atribuir às Constituições um papel muito mais destacado no sistema normativo. Por um lado, com a crise do Estado liberal-burguês e advento do Welfare State, assistiu-se a um vertiginoso processo de ‘inflação legislativa’. O Estado, que antes se ausentava do cenário das relações econômicas e privadas, foi convocado a intervir nesta seara, e assim o fez, dentre outras formas, pela edição de normas jurídicas com freqüência cada vez maior. Uma das conseqüências desta volúpia legiferente foi exatamente a desvalorização da lei. Ademais, a multiplicação de normas jurídicas, que passavam a constituir novos microssistemas normativos, nutridos por valores e objetivos por vezes dissonantes daqueles, de inspiração liberal, acolhidas pelo Código Civil, importou em movimento de ‘descodificação’ do Direito. Com isso, o Código foi perdendo progressivamente a posição de centralidade que até então desfrutava na ordem jurídica. Paralelamente a esse fenômeno, a jurisdição constitucional foi se ampliando e fortalecendo em todo o mundo ao longo do século XX, sobretudo após a traumática experiência do nazi-facista. A barbárie perpetrada pelas potências do Eixo com o beneplácito do legislador revelou, com eloqüência, a imperiosa necessidade de fixação de limites jurídicos para a ação de todos os poderes públicos, inclusive os parlamentos.” (op. cit. p. 62)
[22] AYRES BRITTO, Carlos. Teoria da Constituição, Forense: Rio de Janeiro, 2003.
[23] PERELMAN, op. cit.; e FREITAS. Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta, Vozes: Porto Alegre, 1989.
[24] PASQUALINI, op. cit. p. 9/10.
[25] ibdem.
[26] Vide Teoria da Incidência da Norma Jurídica e Tratado de Direito Privado, T. I.
[27] Idem, p. 11.
[28] PIRES ROSA, André Vicente. Las omissiones legislativas y su control constitucional, Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p.14/15.
[29] Grau, Eros Roberto. Voto vista na Rcl. 4335, STF: Brasília, 2007, <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/rcl4335eg.pdf>, acessado em 24.4.2007.
[30] http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-9-JANEIRO-2006-CALMON%20PASSOS.pdf, acessado em 4.4.2007.
[31] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo e GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil, 3ª ed., RT: São Paulo, 2002. p. 73/74.
[32] PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 5ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 1999, p. 81.
[33] Nesse sentido KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional, introdução e revisão técnica Sérgio Sérvulo da Cunha, Martins Fontes: São Paulo, 2003, p. 151/152.
[34] Não há porém, legítimo consenso sobre o tema, pois para parte da doutrina, espelhadas nas lições de KELSEN o órgão que exerce a função de controlar a constitucionalidade da leis, quando no exercício desse controle, é legislativo. Entretanto, em sentido contrário, para o qual, inclusive, convergimos, MIRANDA leciona que: “qual seja a natureza destas decisões do Tribunal Constitucional é outrossim controvertido. Kelsen sustenta ser ela legislativa, pois anular uma lei seria ainda editar uma norma geral, editá-la com sinal negativo. A benefício de uma análise variável de ordenamento para ordenamento, não parece correcta essa qualificação: desde que o Tribunal não possa conhecer de qualquer questão de inconstitucionalidade senão a requerimento de outra entidade (princípio do pedido), desde que tenha de decidir segundo critérios jurídicos, desde que não possa modificar as suas decisões e desde que os seus titulares tenham o estatuto e gozem das garantias de independência dos juízes, deve reconhecer-lhe a natureza jurisdicional.” (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição, Forense: Rio de Janeiro, 2002, p. 502.)
[35] http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-9-JANEIRO-2006-CALMON%20PASSOS.pdf, acessado em 4.4.2007.
[36] ibidem.
[37] Sobre o problema da objetivação do controle difuso se constitucionalidade vide nota 42.
[38] Para maiores aprofundamentos, vide: LIMA, Jonatas Vieira de. A tendência de abstração do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1320, 11 fev. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9485>. Acesso em: 04 abr. 2007.; SOBRINHO, Suian Alencar. Ocaso do julgamento a varejo: comentários sobre a Lei nº 11.418/2006. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1283, 5 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9356>. Acesso em: 04 abr. 2007.; e DIDIER JR, Fredie. Ações Constitucionais. Edições Juspodivm: Salvador, 2005.
[39] SINFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante, um estudo sobre o poder normativo dos tribunais, Saraiva: São Paulo, 2005, p. 277.
[40] Op. cit. p. 133.
[41] E assim, mais uma vez, o parlamento brasileiro se vê à beira de uma crise institucional capaz de abalar o próprio regime democrático, pois conferiu ao Judiciário o “sacro-santo” poder de tornar seu entendimento normativamente até mesmo mais forte que a lei, fruto de um processo democrático, ainda que não nos moldes gregos da democracia direta, legítimo e soberano. No passado, especialmente, no governo de Juscelino Kubitschek – curto período democrático brasileiro entre as duas ditaduras –, quando o então Presidente Juscelino pediu licença à Câmara dos Deputados para processar o Dep. Carlos Lacerda, devido ao seu discurso no plenário da Câmara, no qual fez acusações ao governo, decorrentes de um telegrama recebido pelo Itamaraty acerca da Petrobrás S.A.. Àquela época o Poder Executivo esteve na iminência de, repetindo os fatos passados, violar as prerrogativas do parlamento brasileiro, especialmente com a conivência dos próprios parlamentares, uma vez que a maioria da bancada era governista. Entretanto, naquele instante o parlamento disse não à quebra da separação de poderes e negou a licença para processar o Dep. Carlos Lacerda da UDN, pois este exercia apenas o seu mister e, por conseguinte, estava acobertado pela imunidade parlamentar. (Portal Interlegis. História Legislativo - Câmara dos Deputados – DISCURSO DE CARLOS LACERDA SOBRE A PROPOSTA DE LICENÇA DA CÂMARA PARA ELE SER PROCESSADO E DEFESA DO PARLAMENTARISMO EM 16 DE MAIO DE 1957 <http://www2.interlegis.gov.br/interlegis/processo_legislativo/20050124115411/20050124115504/view?page=histri73.htm>, acessado em 20.4.2007)
Hoje, a história se repete, porém com um único diferencial, o Poder que invade e ameaça o Legislativo não é o Executivo, mas o Judiciário. Diante disso, parece prudente o alerta quanto ao perigo da súmula vinculante, não para o próprio judiciário atual, especialmente regido pelo decisionismo fortuito de seus julgadores, mas para o próprio soberano do poder: o povo. Por isso, sempre buscaremos uma interpretação do instituto da súmula vinculante que una a modernidade que a sociedade hodierna carece, quanto ao seu sistema judicial e processual, com a própria preservação da responsividade da atuação dos poderes.
[42] Transcrevemos aqui trechos do voto vista do Min. Eros Roberto Grau, na Rcl. 4335, no STF, in verbis:
“O eminente Relator, jurista sensível à necessidade de adequação da Constituição ao devir social, em seu voto propõe se a promova no que tange aos efeitos das decisões do Supremo no exercício do controle difuso. E o faz extraindo o seguinte sentido do texto do inciso X do artigo 52 da Constituição, no quadro de uma autêntica mutação constitucional: ao Senado Federal está atribuída competência para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo conteria força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional. (...)O exemplo que no caso se colhe é extremamente rico. Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo]. Eis precisamente o que o eminente relator pretende tenha ocorrido, uma mutação constitucional. Pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competência conferida ao Senado Federal --- competência privativa para cumprir um dever, o dever de publicação [= dever de dar publicidade] da decisão, do Supremo Tribunal Federal, de suspensão da execução da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em razão da circunstância de cogitar-se, no caso, de uma situação de mutação constitucional. O eminente Relator não está singelamente conferindo determinada interpretação ao texto do inciso X do artigo 52 da Constituição. Não extrai uma norma diretamente desse texto, norma essa cuja correção possa ser sindicada segundo parâmetros que linhas acima apontei. Aqui nem mesmo poderemos indagar da eventual subversão, ou não subversão, do texto. O que o eminente Relator afirma é mutação, não apenas uma certa interpretação do texto do inciso X do artigo 52 da Constituição. (...) Obsoleto o texto que afirma ser da competência privativa do Senado Federal a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nele se há de ler, por força da mutação constitucional, que compete ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. Indague-se, a esta altura, se esse texto, resultante da mutação, mantém-se adequado à tradição [= à coerência] do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatidão. A resposta é afirmativa. Ademais não se vê, quando ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é, oposição nenhuma entre ele e qualquer de seus princípios; o novo texto é plenamente adequado ao espaço semântico constitucional. Ainda uma outra indagação será neste passo proposta: poderia o Poder Legislativo, no que tange à decisão a que respeita a Reclamação n. 4.335, legislar para conferir à Constituição interpretação diversa da definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 82.959, quando considerou inconstitucional o artigo 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 [a chamada Lei dos crimes hediondos]? Entendo que não. (...) Diz ele: o Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intérprete da Constituição, para discordar de decisão do Supremo Tribunal Federal, exclusivamente quando não se tratar de hipóteses nas quais esta Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, seja porque o Congresso não tinha absolutamente competência para promulgá-la, seja porque há contradição entre a lei e um preceito constitucional. Neste caso, sim, o jogo termina com o último lance do Tribunal; nossos braços então alcançam o céu. Vou dizê-lo de outro modo, em alusão às faculdades de estatuir e de impedir, para o quê recorro à exposição contida no capítulo VI do Livro IX d'O espírito das leis(23), de MONTESQUIEU, sobre a distinção entre os poderes Legislativo e Executivo (23 Coleção Os Pensadores. v. XXI, trad. de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo, Editor Víctor Civita, 1973.) (distinção e não separação entre poderes --- não me cansarei de repeti-lo --- que disso jamais tratou o barão). Distinguindo entre faculdade de estatuir --- o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem --- e faculdade de impedir --- o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro (isto é, poder de veto)(24) ---, entende deva esta última estar atribuída ao Poder Executivo, em relação às funções do Legislativo; com isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo, em virtude do direito de veto: “Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar os empreendimentos do campo Legislativo, este último seria despótico porque, como pode atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais poderes”(25). “O Poder Executivo, como dissemos, deve participar da legislação através do direito de veto, sem o quê seria despojado de suas prerrogativas”(26). Bem se vê que MONTESQUIEU faz alusão a faculdades --- de estatuir e de impedir --- do Legislativo e do Executivo. Mas desejo referir, agora, a faculdade de impedir, do Judiciário, exercida em relação a atos do Legislativo. Ele, o Judiciário, pode [= deve] impedir a existência de leis inconstitucionais. Aí --- atualizo MONTESQUIEU --- como que um poder de veto do Judiciário. O Legislativo não poderá, nesta hipótese, retrucar, reintroduzindo no ordenamento o que dele fora extirpado, pois os braços do Judiciário nesta situação alcançam o céu. Pode fazê-lo quando lance mão da faculdade de estatuir, atuando qual intérprete da Constituição, por não estar de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal a um texto normativo. Mas não, repito, quando aquele que estou referindo como poder de veto do Judiciário [= poder de afirmar (24 Ob. cit., pág. 159. 25 Idem, pág. 159. 26 Idem, pág. 161.) a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo] houver sido exercido. Outra questão a ser imediatamente introduzida, anexa à anterior, diz com a impossibilidade de o Senado Federal permanecer inerte, da sua inércia resultando comprometida a eficácia da decisão expressiva do que venho referindo como poder de veto exercido pelo Supremo. A resposta é óbvia, conduzindo inarredavelmente à reiteração do entendimento adotado pelo Relator, no sentido de que ao Senado Federal, no quadro da mutação constitucional declarada em seu voto --- voto dele, Relator --- e neste meu voto reafirmada, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo contém força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional(27). No caso, ademais, trata-se da liberdade de pessoas, cumprimento de pena em regime integralmente fechado. A não atribuição, à decisão do STF no HC n. 82.959, de força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional compromete o regime de cumprimento de pena, o que não se justifica a pretexto nenhum. Julgo procedente a reclamação. (27 A resolução do Senado consubstancia ato normativo vinculado --- decorrente, diria eu --- à decisão declaratória de inconstitucionalidade, ato secundário, conseqüente à comunicação do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, como assevera JOÃO BOSCO MARCIAL DE CASTRO, em O controle de constitucionalidade das leis e a intervenção do Senado Federal, mimeografado, Brasília, 2.006.)” [Supremo Tribunal Federal – STF – <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/ rcl4335eg.pdf>, acessado em 24.4.2007].
[43] Só a título de exemplificar a concreta possibilidade de ocorrência desse fenômeno, basta-nos colacionar outros trechos do voto do Min. Eros Roberto Grau, na Rcl. 4335, in verbis:
“(...) Breve relato da nossa sessão plenária do dia 28 de março passado: julgamos algumas ADI’s e alguns RE’s; debatia-se depósito em dinheiro como requisito necessário ao exercício, pelo administrado, do direito ao recurso administrativo; julgamos inconstitucional a exigência, em mais de uma de suas manifestações; consta que no mesmo dia do julgamento, ao final da tarde, algum ou alguns contribuintes obtiveram o levantamento de depósitos que teriam anteriormente efetuado; se isso não for veraz, passa por ser na minha versão dos fatos; mas isso apenas se tornara possível, na realidade ou no conto que eu conto, porque a matéria à qual corresponderam os depósitos de que se tratava foi decidida em uma das ADI’s; as decisões tomadas em RE’s, atinentes a outra matéria, não aproveitarão os particulares senão quando, um dia, o Senado Federal vier a suspender a execução, no todo ou em parte, da lei que veicula a exigência de depósito... Um dia, no futuro... Esse relato diz tudo. Quem não se recusar a compreender perceberá que o texto do inciso X do artigo 52 da Constituição é --- valho-me da dicção de HSÜ DAU-LIN18 --- obsoleto. A esta altura a doutrina dirá que não, que entre nós coexistem a modalidade de controle concentrado e a de controle difuso de constitucionalidade e que a nossa tradição é a do controle difuso, atribuído à competência do Poder Judiciário desde a Constituição de 1.891. Que o Senado Federal participa desse controle a partir de 1.934, a ele competindo suspender, por meio de resolução, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Que o controle concentrado de constitucionalidade veio bem depois, inicialmente quando alterada a redação do artigo 101 da Constituição de 1.946 pela Emenda Constitucional n. 16/65, após em 1.988, com a incorporação ao nosso direito da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Que a decisão tomada no âmbito do controle concentrado é dotada, em regra, de efeitos ex tunc(19); a definida no controle difuso, de efeitos ex tunc entre as partes. Que os efeitos da decisão em recurso extraordinário sendo inter partes e ex tunc, o Supremo, caso nela declare a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, remeterá a matéria ao Senado da República, a fim de que este suspenda a execução dessa mesma lei ou ato normativo. Que, se o Senado suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, agregará eficácia erga omnes e efeito ex (18 Mutación de la Constitución, cit., pág. 67. 19 A exceção está prevista na Lei 9.868.) nunc a essa decisão(20). Por fim a doutrina dirá que, a entender-se que uma decisão em sede de controle difuso é dotada da mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, nenhuma diferença fundamental existiria entre as duas modalidades de controle de constitucionalidade. Sucede que estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o inverso.” (grifos nossos) [ibidem]
[44] Não olvidamos o processo de objetivação por qual passam as decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento de Recursos Extraordinários. Porém, isso não implica ser esse o terreno adequado para o efeito que se pretende dar ao controle de constitucionalidade difuso. Prover o controle do caso concreto de força vinculante e, portanto, erga omnis é voltar na história e determinar o naufrágio da própria democracia constitucional de 1988. A história é rica em nos mostrar o problema que esse mesmo fenômeno causou na França, quando o juiz enviava para o parlamento o caso concreto para ser regrado. A vontade geral, ou a utilitas publica, uma das mais benfazejas do pensamento kantiano sucumbe sempre diante da entronização irracional do arbítrio do caso concreto (Pasqualini), onde a exceção vira a regra e todo o sistema jurídico vira ao averso, a vontade geral e popular, representada pelo parlamento e pela comunidade, dá lugar ao atendimento do interesse particular, de modo que a minoria (mais forte) derrota a maioria (mais fraca) e a democracia se transforma em esquizofrenia ditatorial, na qual o poderoso até acredita e vê como verdade que a sua ação é para o bem da nação, onde tudo não passa de uma fantasia doentia desencadeada pela sedução desenfreada de poder. A direção para a qual ruma o STF é a da ditadura da toga, onde a vontade, na maioria das vezes, arbitrária, subjetiva, individual e antidemocrática do Plenário do STF submete toda a nação sem nenhum traço de respeito ao regime democrático. É sem dúvida uma perigosa tentativa de frutificação a semeadura da objetivação do controle de constitucionalidade no sistema difuso, concreto e subjetivo. Podemos, ao admitir isso anencefalicamente, estar cavando a nossa própria cova, pois a democracia, que aqui já é insipiente, não chegará nem à juventude e não passará de mais uma promessa que não se cumpre.
[45] Vide nota 15.
[46] Idem, p. 113.
[47] BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado, 6ª ed., rev. e amp., Malheiros Editores: São Paulo, 2007, p. 269.
