Notas
[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[2] Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue inocente. Código Civil de 1.916.
[3] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
[4] Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
[5] Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
[6] Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal.
[7] Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;
[8] Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[9] Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
[10] Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
1.CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO DOS MENORES. POSSIBILIDADE. I. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 II. Controvérsia: Dizer se atende ao melhor interesse dos menores, o pedido de destituição de poder familiar feito pelo Ministério Público Estadual, em face do reiterado abandono das crianças e adolescentes. III. De regra, o sopesar dos elementos probatórios que definem a conveniência ou necessidade de adoção da medida extrema de destituição do poder familiar, não estão sob o crivo do STJ, na estreita via do recurso especial, por força do óbice da Súmula 7/STJ. IV. No entanto, dados objetivos que alteram a conjuntura podem e devem ser avaliados, sempre na busca do atendimento ao melhor interesse dos menores. V. Nessa linha se encontra a combinação da idade atual dos menores; a busca, mesmo que trôpega, dos pais, de reestabelecerem o convívio familiar e o reconhecido vínculo afetivo entre filhos e pais. VI. Quanto à idade, estando os três filhos ainda menores, já na adolescência, verifica-se, de um lado, a quase inviabilidade de uma adoção tardia e, de outra banda, a possibilidade deles mesmos, contribuírem, agora, de maneira efetiva, na reestruturação desse lar desfeito. VII. Recurso provido. REsp. n. 1.627.609 – MS 2014/0137560-1. 3ª Turma – Relatora Ministra Nancy Andrighi. 04 de Outubro de 2016.
Conforme se vê com a presente decisão, mesmo preenchendo todos os requisitos para a drástica medida de destituição do poder familiar, a eminente Relatora, decide por manter o poder familiar, pois, e decorrência da avançada idade dos menores, a adoção, principalmente a conjunta, conforme é de preferencia pelo ECA, tornar-se-ia praticamente inviável ou impossível. Com isso, tornava inócua a medida drástica, uma vez que não haverá real proveito para os infantes.
[12] O entendimento da existência do binômio vontade-aptidão nasce da regra emanada do §2º do art. 1.584 do CC 02, que diz: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” – Grifos nossos. No referido trecho, vê-se destacado os requisitos para imposição da guarda compartilhada, em caso de inexistência de acordo. Dele, podemos extrair que, uma vez existindo a vontade de ser guardião, caberá ao juiz, apenas constatar se há aptidão.
[13] Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
[14] Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
[15] Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada; § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
[16] Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (...) § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
[17] GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. Agravo de Instrumento n.º 70018264713. Sétima Câmara Cível. Comarca Porto Alegre. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves Julgado em 11/04/2007.
FAMÍLIA. AÇÃO DE FIXAÇÃO DE GUARDA, VISITAÇÃO E ALIMENTOS. Insurgência quanto à decisão que determinou a guarda compartilhada entre os pais da menor. Descabimento. Estudo social que conclui pela manutenção da guarda compartilhada . Decisão agravada que se impõe mantida, por ora, até que se obtenha melhores condições para avaliar-se o que será melhor para a criança. Agravo de instrumento desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA). Agravo de Instrumento Nº 70012467155, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 01/12/2005.
[18] As consequências ao alienador, estão elencadas no art. 6º , I a VII da Lei 12.318/2010, que são: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
[19] Alusão à obra Odisseia de Homero, poema que descreve os percalços vividos por Odisseu ao retornar da Guerra de Troia.
[20] AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. ALIENAÇÃO PARENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO que reverteu a residência fixa das crianças.
Em audiência realizada em agosto de 2015, foram regulamentadas as visitas maternas aos filhos, que se encontravam sob a guarda do genitor. Em outubro de 2016 foi proferida a decisão agravada, que inverteu a guarda em favor da mãe, levando-se em conta dados obtidos em perícia psicológica com o núcleo familiar. Com efeito, concluiu-se ser possível “identificar indícios de Alienação Parental bastante evidentes”, sugerindo que “ocorra a inversão de residência fixa por existirem fortes indícios de alienação por parte do genitor”. Assim, considerando os elementos de prova colacionados que evidenciam a prática de alienação parental por parte do genitor, deve ser mantida a decisão agravada, a qual bem analisou as conclusões aportadas nos laudos psicológicos e teve por base o disposto nos artigos 6º, V, e 7º da Lei n. 12.318/2010, bem como o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. Agravo de Instrumento. Nº 70071901011 (Nº CNJ: 0400295-06.2016.8.21.7000). Oitava Câmara Cível. TJRS. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos. Julgado em 23/03/2017.
[21] Apelação criminal. Crime contra a dignidade sexual. Atentado violento ao pudor. Materialidade e autoria não comprovadas. Sentença absolutória mantida. Da materialidade e autoria. Conjunto probatório insuficiente para comprovação da materialidade e autoria do delito de atentado violento ao pudor atribuído ao réu. Prova testemunhal e documental que não fornece convicção, não esclarecendo suficientemente a ocorrência dos abusos, diante do intenso conflito vivenciado pelo núcleo familiar da vítima, além de fortes indícios de alienação parental. A probabilidade da ocorrência dos fatos imputados não é suficiente para o juízo condenatório, exigindo convicção que o contexto probatório não fornece. Dúvidas quanto à efetiva ocorrência da imputação, não restando dirimidas pelos relatos testemunhais ou pela prova pericial, ensejam a manutenção da absolvição do apelado em observância ao princípio in dubio pro reo. Absolvição por insuficiência probatória. Apelação desprovida. Apelação nº 70070757364 (nº CNJ: 0285930-36.2016.8.21.7000). Quinta Câmara Criminal. TJRS. Relator: desembargador André Luiz Planella Villarinho. Julgado em 29/03/2017.
Nota-se que, apesar de tratar-se de uma apelação na seara criminal, o fato não obstou o magistrado em consignar em sentença, os indícios de alienação parental presente, conforme bem determina o art. 4º da lei 12.380/2010.
[22] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SUSPENSÃO DE VISITAS PATERNAS. NOTÍCIA DE ABUSO SEXUAL PERPETRADO PELO GENITOR. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. Os laudos sociais e psiquiátricos evidenciaram o sofrimento experimentado pelo menino, que disse ter sido vítima de abuso sexual praticado pelo pai contra ele e a sua irmã. Por outro lado, toda a prova testemunhal colhida, inclusive o depoimento da própria irmã do menino, alegadamente vitimada pelo pai, foram no sentido de que os fatos narrados pelo menor não ocorreram. Diante disso, e considerando o temor de que a criança possa estar sendo vítima também de alienação parental, mostra-se necessário o prosseguimento da instrução para a produção de provas especificamente para essa finalidade. Além disso, a ação criminal intentada contra o pai da criança conta com vasto conteúdo probatório e depoimento de diversas pessoas que deveriam ter sido ouvidas neste feito (mãe, pai, pessoas envolvidas nos fatos narrados pela criança). Agravo retido provido. Sentença desconstituída.
Agravo Retido Nº 70072489222 (Nº CNJ: 0013037-94.2017.8.21.7000). Oitava Câmara Civel. TJRS. Relator: Desembargador Rui Portanova. Julgado 06/04/2017.
[23] ECA - Art. 25 - Entende-se por família natural (...). Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
[24] Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
1.Guarda de menor - Pretensão do pai à guarda compartilhada do filho - Visitas já regulamentadas por acordo celebrado entre os genitores e que vem sendo regularmente cumprido - Conflito entre os genitores que impede o compartilhamento da guarda - Recurso desprovido. Apelação n.º 619.064.4/4-00 – TJSP. Desembargador Relator: Dr. Morato de Andrade; julgado em 01 de dezembro de 2009.
Modificação de guarda Guarda compartilhada - Observa-se que o objetivo primordial é a proteção dos interesses do menor, visando ao seu bem-estar e ao seu completo desenvolvimento psíquico-físico Laudos indicando que tanto pai como a mãe tem condições de ter a guarda do filho Peculiaridades do caso que admitem a fixação da guarda compartilhada, que de fato já vinha sendo exercida pelos pais do menor - Sentença procedente em parte Modificação do regime de visitas para finais de semanas alternados - Improvido o recurso do requerente e provido em parte o da requerida. APELAÇÃO Nº 0013482-56.2010.8.26.0554 – TJSP – Desembargador Relator: Dr. Beretta da Silveira. Julgado em 05 de fevereiro de 2013.
No bojo de seu voto, o eminente Desembargador afirma que, in verbis: “Os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, estabelece sobre a guarda compartilhada, que só não é aconselhada quando entre as partes houver qualquer situação de conflito”.
[26] A presente forma de expressar-me leva em consideração o crescente surgimento de casais homoafetivos.
[27] APELAÇÃO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. INTENSA LITIGIOSIDADE ENTRE OS GENITORES. Guarda compartilhada que pressupõe a responsabilização conjunta dos pais e o exercício em igualdade de condições do poder familiar. Preferência legal, mesmo nos casos de dissenso quanto à definição do regime (CC, art. 1.584, §2º). Litigiosidade processual que não se confunde com a relação pessoal e cotidiana dos genitores. Ideal a ser perseguido, ainda que demande reestruturações, sem perder de vista o superior interesse da criança ou do adolescente. Regra que deve ceder quando a intensa animosidade entre os pais revelar a impossibilidade de construção do diálogo. Estudos psicossociais que apontam para os impactos deletérios dessa relação sobre a formação da personalidade e o desenvolvimento do filho comum. Inaptidão para o exercício, em conjunto, do poder familiar. Imposição de consenso para a tomada de decisões que potencializa o conflito. Alteração para a guarda unilateral. Concentração do poder de decisão em favor da mãe, assegurado o direito de fiscalização pelo pai (CC, art. 1.583, §5º). Possibilidade de ampliação do período de convivência do genitor que não detém a guarda. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação 0005776-02.2012.8.26.0344; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Marília - 1ª Vara da Familia e Sucessões; Data do Julgamento: 19/10/2017).
[28] Art. 1.634 - Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos.
[29] Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: (...) II - interesse de incapaz.
[30] Trato como natural, pois é o pressuposto mais básico, seja para o não início de uma vida conjugal, como mero estopim para o concretizar o final de um relacionamento.
[31] Refiro-me nesse ponto, aos acordos formulados em sede de audiências de conciliação e mediação, na qual, mediadores e conciliadores, mostram-se em muitos casos, despreparados para atender as demandas envolvendo direito de incapazes, de modo que mal conseguem identificar no olhar das pessoas que ali estão, aquilo que elas realmente desejam, isto é, vingar-se ou despejar sua revolta pela frustração amorosa. Situações em que uma mera informação, corretamente passada, e calmamente explicada, apaziguaria o celerado desejo momentâneo de fazer o mau, em uma pessoa que frustrou-se e não estava preparada para essa sensação.
