Este artigo busca analisar aspectos criminais da substituição da prisão preventiva pela domiciliar, hipótese prevista pelo art. 318 do CPP às mães de crianças de até 12 anos, investigando qual seria a relevância e os riscos sociais desta medida.

I. Breve histórico das teorias da função da pena

Ao longo da história, os modelos de pena sempre estiveram intimamente ligados à forma de Estado vigente numa determinada sociedade. Desta forma, a uma determinada concepção de Estado sempre haveriam penas correspondentes, que se transformariam de acordo com o momento histórico-cultural que se lhes apresenta.

Na ciência do Direito Penal, pela doutrina tradicional, as penas justificam-se pela necessidade de regular as condutas humanas, sob a justificativa de devolver um suposto equilíbrio às relações sociais. Nesta linha, Muñoz Conde acredita que sem a pena não seria possível a convivência em sociedade, sendo ela um recurso grave, mas imprescindível à vida social.

Neste passo, vislumbrando-se a pena como instrumento regulador de condutas humanas, cumpre examinar os diversos sentidos que este caráter regulador assume a partir de diferentes teorias legitimadoras, já que, muito embora a pena seja vulgarmente conceituada como “castigo”, isso não implica inevitavelmente que a sua função essencial seja “castigar”, conforme se verá a seguir.

A Teoria Absoluta ou Retributiva da Pena surgiu no período absolutista, onde a figura do soberano se confundia com o Estado, havendo uma identidade entre estes dois entes. O poder era concentrado nas mãos do monarca, sob a alegação de um poder concedido por Deus, transferido entre gerações. Este fundamento religioso para legitimar as decisões políticas pelo rei também iria refletir na imposição das penas, que possuía o caráter de castigo relevante para alcance da completa remissão do pecado cometido pelo indivíduo, como roubo.

Assim, a teoria absoluta da pena possui uma natureza extremamente retributiva do mal cometido, pois o desvio de conduta era visto como um mal cometido contra o próprio Deus, devendo, portanto, ser duramente punido.

Neste período histórico, ocorre um considerável acúmulo de capital pelo crescimento da burguesia, que buscava proteger ao máximo a sua propriedade e seu patrimônio através das penas. Por isso, ao proporcionar o acúmulo de capitais pela burguesia, é possível afirmar que as penas serviram como um instrumento a mais de desenvolvimento posterior do capitalismo, pavimentando o caminho para sua realização nos séculos seguintes.

Com isto, fica evidente o caráter coercitivo da pena, no sentido de garantir a manutenção da propriedade e a realização material por parte das classes sociais mais elevadas, castigando duramente indivíduos que ameaçassem o status quo.

Mas com o surgimento do liberalismo econômico, a concepção de identidade entre Estado e Soberano passa a entrar em debilidade, sendo a lei divina trocada pela lei dos homens. Neste momento, a pena ainda é uma retribuição, porém fundamentada pela lei e não mais pela lei divina. Pela equipotencialidade, todos seriam iguais em seu livre-arbítrio de decidir ou não no cometimento de delitos.

Os dois principais teóricos da Teoria Absoluta ou Retributiva da Pena são Kant e Hegel. Kant defendia que o imperativo seria categórico e que a lei em si mesma já seria um bom motivo para acatar determinada ordem. Hegel acreditava que a pena teria por fim negar a negação do delinquente diante da vontade geral. Para ele, o delito seria uma contradição entre as duas vontades (particular e geral), e a pena um instrumento de restauração da vontade geral.

Nas palavras de César Roberto Bittencourt, “Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade”.

Em evolução ao pensamento da teoria retributiva da pena, influenciados por ideais iluministas e buscando explicar o sujeito através da razão, surge a Teoria Preventiva da Pena, que não visa mais retribuir o mal praticado, e sim prevenir a sua prática.

Segundo esta escola, da qual Cesare Beccaria seria expoente, mais importante do que a pena seria a certeza de sua aplicação como forma de prevenir futuros delitos. Esta certeza de aplicação deveria permear a mente do homem, como forma de controle social.

Em sua obra Dos Delitos e das Penas, que se insere na segunda metade do século XVIII, Beccaria foi contrário à aplicação de penas desproporcionais ao mal praticado, como pretendia a teoria retributiva. O autor invoca a razão e reclama pela proporcionalidade das penas à conduta praticada, senão vejamos:

"As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza. E tanto mais justas serão quanto maior for a liberdade que o soberano conservar aos seus súditos."

A Teoria Mista ou Unificadora da pena tentou recolher aspectos relevantes das teorias absoluta e preventiva. Ela defende que aspectos unidimensionais de aplicação da pena seriam incapazes de abranger a complexidade dos fenômenos sociais.


II. Seletividade criminal como critério implícito de aplicação da pena

Como visto acima, as penas assumiram diversas funções ao longo da história, enquanto poderoso instrumento de concretização dos objetivos econômicos de uma época ou de uma classe social.

Contudo, para além disso, observa-se que a escolha de uma determinada pena em relação a uma conduta praticada padece de incongruências. Em tese, segundo nos ensina a doutrina penal majoritária, a escolha de uma pena em relação a uma conduta tida como criminosa é feita levando em consideração o bem jurídico ofendido, que deve ser penalmente tutelado.

De acordo com o grau de importância de determinado bem jurídico, como vida e integridade física, seria cominada determinada pena, que deve ser aplicada a partir de um sistema trifásico de dosimetria. Iniciar-se-ía a sua aferição a partir de uma pena-base com circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, depois se passaria à análise de agravantes e atenuantes, e por fim, à análise das causas de aumento ou diminuição de pena, de modo a atingir uma pena proporcional à lesão praticada pelo agente.

Contudo, não é tão simples assim. A Criminologia, enquanto ciência zetética, ensina que há uma seleção sobre quem será objeto de aplicação de algumas penas. Assim, o critério de aplicação da pena ao indivíduo não estaria condicionado ao cometimento do fato típico, ilícito e culpável com a dosimetria de pena pura e simples, mas por características pessoais que selecionam o sujeito ao qual a pena é dirigida.

Segundo dados do Mapa da Violência de 2012, dentre os presos pelo crime de homicídio 69% são negros ou pardos. Segundo dados do DEPEN, 60% da população carcerária feminina encontra-se presa pelo crime de tráfico de entorpecentes, 70% delas são negras ou pardas e 62% possuem o ensino fundamental incompleto, o que reduz os seus horizontes no mercado de trabalho. A quem interessa manter este grupo social com baixo nível educacional, suscetível à criminalidade?

Por este motivo, é evidente que a pena cumpre esta função segregadora de alguns tipos sociais, sobretudo no Brasil. O Direito Penal não foi criado para punir a todos, mas somente alguns, sendo um mecanismo de controle extremamente seletivo, racista, classista e sexista.

A excessiva normativização de condutas criminosas segue neste sentido, buscando selecionar condutas geralmente praticadas por pessoas mais vulneráveis em razão do seu nível intelectual, profissional e consequentemente econômico, como roubo, furto e latrocínio, sendo as penas cominadas a estas condutas altamente classistas.

A Teoria do Labelling Aproach ou chamada Teoria do Etiquetamento Social explica este fato social como uma forma de estigmatizar certos grupos como mais aptos à prática de delitos, tornando-se sempre suspeitos. O professor Sandro Sell demonstra este fato com a intolerância legislativa a determinadas condutas e complacência com outros delitos praticados por camadas sociais mais elevadas.

Haveria por isso uma criminalização primária, pela elaboração destas leis voltada a condutas praticadas por camadas sociais vulneráveis; uma criminalização secundária, ao serem aplicadas estas leis pelos órgãos públicos; e uma criminalização terciária, pelo crime acompanhar o criminoso pela vida, após o cumprimento de pena, como a ausência de oportunidades de emprego, a rejeição pela família e pela sociedade.


III. Das prisões provisórias e sua natureza cautelar

As prisões provisórias possuem como característica comum a ausência de trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Segundo a doutrina de Fernando Capez, “as prisões provisórias possuem o objetivo de garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se inútil se o agente permanecer em liberdade”.

A prisão preventiva encontra-se prevista no art. 312 do CPP, e para sua correta aplicação deverão ser preenchidos dois pressupostos e ao menos um dos requisitos de cautelaridade.

Como Pressupostos de cautelaridade necessários à prisão preventiva, tem-se o Fummus Comissi Delicti e o Periculum Libertatis. O primeiro seria equivalente à fumaça do bom direito no âmbito civil, ou seja, deveria haver um indício de materialidade e autoria do delito. O segundo seria equivalente ao periculum in mora na seara civil, ou seja, o perigo que o agente ostenta ao estar em liberdade, tornando necessária sua prisão ainda que preventiva.

Dentre os quatro Requisitos de cautelaridade ensejadores da prisão preventiva, tem-se a Conveniência da Instrução Criminal; a Garantia da Ordem Pública; A Garantia da Ordem Econômica; e por fim, a Aplicação da Lei Penal. Qualquer um destes fatores seriam aptos à decretação da prisão preventiva do agente.

Ressalte-se que a prisão preventiva é medida excepcional, na medida em que não houve ainda uma sentença condenatória. Neste sentido, merece análise o entendimento do TJ-SP, senão vejamos.

“a prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é uma punição antecipada.” (RT, 531/301).

Ora, o referido entendimento se coaduna com o Art. 282, § 6º do CPP, que cita que a prisão preventiva será utilizada quando restar insuficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão previstas no Art. 319 do mesmo diploma, ou seja, a prisão deveria ser ultima ratio.

Por sua vez, a prisão domiciliar encontra-se prevista no art. 318, com rol taxativo de hipóteses, a exemplo, caso o agente seja maior de 80 anos, gestante, mulher que possua filhos de até 12 anos, ou homem que seja o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos.

Segundo dados do CNJ, o encarceramento feminino cresceu 560% em 15 anos no Brasil. A grande maioria pelo crime de tráfico de drogas, mas grande número destas mulheres encontram-se em prisão preventiva, sem qualquer sentença penal condenatória.

O que se questiona é a verdadeira cautelaridade destas prisões. Será que todo este grupo preenche realmente os pressupostos e requisitos de cautelaridade para manutenção desta prisão preventiva? É neste sentido que a prisão domiciliar é uma alternativa justa às gestantes e mães que ainda aguardam julgamento, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, garantia a todos concedida pela Lei Maior de 1988.


IV. Relevância e riscos sociais da concessão de Habeas Corpus Coletivo

Como é de conhecimento geral, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF concedeu habeas corpus coletivo para gestantes ou mães de crianças de até 12 anos de idade que se encontrem na condição de presa preventiva, ou seja, aquelas que ainda aguardam sentença em primeira instância.

Após iniciativa do CADHu no ano passado, o ministro relator do processo Ricardo Lewandowsky decidiu em março deste ano que todas as mulheres submetidas à prisão cautelar e que se enquadrassem na hipótese descrita cumprissem pena em regime domiciliar.

A decisão conta com exceções plausíveis, como as hipóteses de a mãe ter cometido crimes contra um dos filhos ou ter perdido a sua guarda, situações na qual estaria vinculada ao cumprimento de prisão preventiva. Além disso, a prisão domiciliar vale somente enquanto durar a ausência de decisão, pois sendo declarada como culpada retornaria ao cumprimento efetivo em prisão.

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, até o ano passado haviam 622 mulheres presas gestantes ou lactantes, sendo o maior número custodiada no Estado de São Paulo, onde haveriam 235 mulheres nestas condições. A ausência de locais adequados a estas mulheres ofende a dignidade humana sobretudo pelo seu estado gestacional ou puerperal e expõe a risco tanto a mão quanto o filho, dadas as condições insalubres que a prisão brasileira oferece.

Não é demais lembrar que o Estado possui responsabilidade direta sobre a integridade física desta mãe e do bebê, que estariam expostos a doenças, correndo alto risco de infecções e até de morte. Há relatos de muitas destas presas que chegaram a ter complicações no parto e um aborto espontâneo, em razão da completa ausência de assistência médica no interior dos insalubres presídios.

Entretanto, respeitada e comemorada toda conquista por parte das gestantes e mães presas preventivamente que obtiveram o que já estava garantido pelo art. 318 do CPP desde 2011, atribuir este julgado tão somente à causa feminina ou bondade do STF é fazer tábula rasa do caso em comento.

É inegável o seu viés político em ano eleitoral, mesmo porque, se esta hipótese encontra-se prevista desde 2011, por que somente agora o dispositivo processual foi tão levado a sério por parte do STF e até mesmo pelo CADHu?

Durante muito tempo o Superior Tribunal de Justiça – STJ fazia vistas grossas a estes pedidos de substituição da preventiva pela domiciliar, indeferindo-os sob a alegação do cometimento de crimes com violência ou grave ameaça por parte das presas provisórias, o que legitimaria a manutenção da prisão preventiva.

Ora, sabe-se que a reprovação moral da conduta não faz parte do rol taxativo de requisitos ou pressupostos de cautelaridade acima descritos e previstos no art. 312 do CPP como elementos ensejadores da prisão preventiva. Assim, utilizar a reprovação moral como critério legitimador da prisão preventiva a algumas pessoas é mais uma vez, fazer uma justiça seletiva que escolhe quais serão as condutas a serem beneficiadas pela prisão domiciliar, enquanto outras padeceriam da provisória.

De outro lado, como risco inerente a esta concessão tem-se a probabilidade de reiteração da conduta criminosa. Muito embora este elemento não faça parte do rol de requisitos e pressupostos de manutenção da prisão preventiva, o mesmo já foi utilizado pelo STF como seu elemento legitimador, pois seria inerente à Garantia da Ordem Pública. Como não é um requisito expresso, a probabilidade de reiteração da conduta não possui o poder de negar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Acerca da decretação de prisão preventiva para garantia da ordem pública com fundamento na probabilidade de reiteração da conduta criminosa, veja-se o seguinte julgado do TRF da 2ª Região.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE SUCESSIVAS PRÁTICAS DE FALSIFICAÇÃO, USO DE DOCUMENTO FALSO E ESTELIONATO. PROBABILIDADE CONCRETA DA REITERAÇÃO CRIMINOSA. LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. I - Caracterizada, pelos elementos de convicção até então coligidos, a probabilidade concreta de o paciente voltar a delinquir, haja vista a dinâmica dos fatos que lhe foram imputados na denúncia, inexiste ilegalidade na decretação de sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública, vista sob o prisma da reiteração criminosa. II - Ordem denegada.

(TRF-2 – HC: 201302020105994, Relator: Desembargador FEDERAL André Fontes, Data de Julgamento 20/08/2013, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 02/09/2013).

Outro risco desta decisão foi tratar o problema das prisões provisórias por um viés de questão de gênero. Ora, é cediço que o art. 318, VI, igualmente concede o direito de substituição da prisão preventiva pela domiciliar ao pai que seja o único responsável pelos cuidados de filhos de até 12 anos.

Não se vislumbrou qualquer decisão neste sentido aos pais que também estejam presos provisoriamente, ou seja, aqueles cuja sentença ainda não transitou em julgado, tratando de modo desigual pessoas em situações iguais - de presos provisórios -, ferindo o princípio constitucional da Isonomia.

Compreende-se a inegável fragilidade da mulher em relação ao homem, e a sua fragilidade ainda maior quando da gravidez. Porém, esta condição gestacional não autoriza o desrespeito ao preceito constitucional da Isonomia, que determina tratar de modo igual pessoas em situações iguais, qual seja, a de presos provisórios.

Os direitos humanos e o empoderamento feminino não devem perseguir privilégios às mulheres, mas sim igualdade de tratamento, o que já é por si só um grande desafio. O art. 5º, I, da CF/1988 diz que todos são iguais perante a lei em obrigações mas também em direitos, senão vejamos:

Art. 5º - "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” (...)

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Ressalte-se que o dispositivo acima declara a igualdade não só de deveres, mas em direitos também, sobretudo quando se encontrem em situação semelhante, como ocorre no caso em exame, em homenagem ao princípio da Isonomia.

Para coroar este entendimento, no que tange ao poder familiar, o homem possui a mesma garantia de gerenciamento da família em relação à mulher, devendo ocupar a mesma responsabilidade em relação à educação e cuidado dos filhos, em conformidade com o que proclama o art. 226 da CF/88, a seguir.

Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

5º -"Os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Ora, como dever da sociedade conjugal inclui-se o cuidado de filhos, caso os cônjuges o possuam, e este dever deverá ser exercido de forma igualitária entre os mesmos, como garante o art. 318, VI, do CPP.

Ressalte-se ainda que, não se está a propor qualquer interpretação extensiva in bonam partem ao pai de filhos de até 12 anos, mas tão somente a aplicação do mesmo dispositivo processual penal que garante o direito de presos provisórios poderem cumprir pena em prisão domiciliar até que haja sentença penal condenatória.

Mais uma vez, a justiça se utiliza da pena como instrumento seletivo e sexista, desta vez em detrimento dos pais que estejam em cumprimento provisório de pena. Torna a prisão como regra e não como exceção a presos preventivos que muitas vezes não preenchem aqueles requisitos e pressupostos de cautelaridade descritos acima e ainda não possuem, frise-se, sentença condenatória.


V. Considerações Finais

Diante do exposto, após a análise das diversas funções da pena ao longo do tempo, é possível concluir pelo mito da função ressocializadora da pena, que acaba por produzir mais do que se pretende prevenir.

Diante das condições desumanas e insalubres oferecidas na prisão, sobretudo às presas provisórias em estado gestacional ou puerperal, a pena acaba por cumprir uma mera função retributiva, punindo o agente sem lhe possibilitar qualquer chance de reflexão a uma mudança de postura efetiva.

A probabilidade de reiteração da conduta criminosa, que justificaria a manutenção da prisão preventiva por garantia da ordem pública, não foi suficiente para ilidir a concessão da prisão domiciliar, tendo em vista os bens jurídicos que estão em questão como a vida e a integridade física da mulher e do seu filho.

Porém, o risco desta decisão foi tratar o problema das prisões provisórias por um viés de gênero, visto que o art. 318, VI, do CPP igualmente concede o direito de substituição da prisão preventiva pela domiciliar ao pai que seja o único responsável pelos cuidados dos filhos de até 12 anos.

Assim, ao tratar de forma diferente pessoas em situações iguais, há ofensa ao princípio constitucional da isonomia. A condição gestacional não autoriza o desrespeito a um princípio constitucional, motivo pelo qual deveria ser observado o mesmo direito a presos preventivos que sejam os únicos responsáveis pelo cuidado do filho de até 12 anos.


Referências Bibliográficas:

BITTENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 15ª edição. Saraiva: São Paulo, 2014.

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Trad. Flório de Angelis. 2. Reimpr. São Paulo: EDIPRO, 1999.

Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Disponível em: <www.cnj.jus.br>. Acesso em: 16/03/18.

Mapa da Violência 2014: os jovens do Brasil. Disponível em: <www.mapadaviolencia.org.br>. Acesso em: 10/03/2018.

BRASIL. DEPEN. Departamento Penitenciário Nacional. Disponível em:<http://depen.gov.br/DEPEN>. Acesso em: 15/03/18.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal, Barcelona, Bosh, 1975, p. 33 e s.

SELL, Sandro César. A etiqueta do crime. Jus navigandi, Teresina, ano 12, n. 1507, 17 ago. 2017. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 10/01/2018.



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