1 Introdução
A lei 13.245/16, que altera o artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil surge com o intuito de garantir a concretização de princípios e valores constitucionais, assegurando ao investigado a ampliação de seu direito de defesa na fase de investigação criminal preliminar.
Cientificamente, é importante discorrer acerca das mudanças trazidas pela lei 13.245/16, visto que a mesma vem gerando grandes discussões doutrinárias acerca da incidência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no Inquérito Policial e da possibilidade deste ter abandonado seu caráter inquisitório e se convertido em acusatório por conta da maior atuação da figura do advogado que se pretende ter a partir de agora.
Visto que os referidos princípios são previstos constitucionalmente para incidirem no processo judicial ou administrativo, sua incidência na fase preliminar é de extrema relevância social e jurídica, uma vez que atinge diretamente o direito de defesa do investigado, possibilitando a este capacidade de defender-se junto a um advogado ainda na fase de inquérito policial. Vale salientar ainda que o tema enfrenta grande polêmica, a qual será exposta no decorrer do presente artigo.
2 Breve exposição das características do inquérito policial
A Carta Magna de 1988 foi um grande marco para a evolução dos direitos do cidadão, pois, consequentemente, a partir de sua consagração que as legislações de diversas searas do Direito começaram a se preocupar com a efetivação dessas garantias. No âmbito penal não foi diferente; paulatinamente, o contexto sócio-cultural em constante mudança, faz nascer novos direitos e deveres codificados.
No Brasil, a evolução dos sistemas processuais se deu conforme a atualização dos textos constitucionais. Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 7) afirma que na Europa no início do século XII passou-se a combinar os dois sistemas desenvolvidos historicamente, o inquisitorial e o acusatório, vigorando o sistema misto. Tal modelo tem a sua primeira fase característica inquisitorial, de procedimento escrito e secreto, onde não há contraditório, uma vez que é se objetiva apenas averiguar a autoria do delito e a materialidade do mesmo; na segunda fase, tipicamente acusatória, prevalecem a publicidade e a oralidade, sendo caracterizada por um órgão acusador, um réu que apresenta defesa e juiz procede com o julgamento. Segundo o autor, o Código de Processo Penal brasileiro quando em vigor, aparentemente era regido pelo sistema misto, porém com a consagração da Constituição Federal ao assegurar a ampla defesa e o contraditório, notou-se a predominância do sistema acusatório.
Gustavo Badaró (2014, p. 66) assevera que o inquérito policial é um procedimento administrativo conduzido pela Polícia Judiciária, a fim de que se proceda com atos de investigação para averiguar a ocorrência de uma infração penal, bem como sua autoria; não objetiva, entretanto, citando Aury Lopes Jr. alcançar a certeza, mas apenas um juízo de probabilidade da existência do delito. É nesse sentido que Lima (2012, p. 113) aduz que a relevância do inquérito está justamente na sua função instrumental de colheita de elementos de informação que possibilitam a formação de uma justa causa para oferecer a ação penal, servindo em dois sentidos: tanto para juntar elementos que sejam suficientes e aptos para o oferecimento da ação penal quanto para sustentar a ideia de arquivamento quando suscitada.
O inquérito policial então é uma fase distinta e preliminar ao processo, do qual se destaca em razão de suas naturezas, objetivos e características. O principal motivo de distinção é que na investigação criminal se objetiva a colheita desses elementos informativos, para que sejam analisados pelo órgão acusatório na fase processual a fim de se averiguar a capacidade de sustentação da propositura da ação penal; e nessa segunda fase, o órgão acusador procede em juízo com o propósito de reunir provas interessando apresentar a materialidade da infração penal, a validade na vontade de punir esse delito ou da pretensão do direito de defesa (LIMA, 2012, p.113)
Na fase inquisitorial, portanto que seria o inquérito policial, esse procedimento onde, à priori, não há contraditório, e apenas a colheita de elementos informativos não de provas, existe um órgão central que conduz as atividades, a Polícia Judiciária, que concentra em si esse poder. Destarte com as alterações da lei 13.245/16 é que se questiona tanto a introdução do contraditório e da ampla defesa na investigação preliminar, quanto, consequentemente, a perda do caráter inquisitivo desta.
3 Da incidência ou não da ampla defesa e do contraditório na Investigação Criminal
A lei 13.245/16 assegurou ao advogado o direito de:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO). (BRASIL, 2016).
Essa garantia já era prevista na Constituição Federal, art. 5º, LXIII ‘’o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado’’ (BRASIL, 2016), de forma que o dispositivo reforçou garantias constitucionais no principal instrumento de apuração de infrações penais do ordenamento jurídico brasileiro, que é o inquérito policial, o qual passa a ser fortemente marcado pelo direito de defesa, revelando uma preocupação do legislador em tornar o sistema penal mais democrático e pautado em valores constitucionais.
Acerca de outras garantias trazidas por esse dispositivo, há quem defenda que ele instaurou a ampla defesa e um contraditório mitigado na fase preliminar de investigação, haja vista que ampliou os direitos de defesa do investigado quando impôs nulidade absoluta para oitivas formalizadas com obstrução da participação do advogado e a possibilidade deste apresentar razões e quesitos em benefício do investigado, podendo ainda fazer perguntas ao investigado durante o inquérito policial, aumentando assim a possibilidade de influir no convencimento do juiz, uma das características do contraditório.
[...] podemos afirmar que o investigado tem direito a ampla defesa em seus dois aspectos: a-) positivo – pode se utilizar de todos os meios que lhe permitam confrontar os elementos de prova que digam respeito a autoria ou materialidade da infração; b-) negativo – consiste na não produção de elementos de prova que possam lhe ser prejudiciais. (NETO, 2016).
Por outro lado, a maioria da doutrina defende que não há incidência do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar, visto que a Constituição Federal, ao tratar do contraditório, especifica sua ocorrência em processos administrativos e judiciais, não sendo possível este se aplicar ao inquérito policial, que é um procedimento administrativo. Art. 5º, LV, CF: ‘’ aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’’ (BRASIL, 1998).
Eduardo Cabette, delegado de polícia em Guaratinguetá (SP), defende que:
O que efetivamente ocorre é uma ampliação e explicitação das prerrogativas do defensor na fase inquisitiva. O parcial exercício da defesa nessa fase da persecução criminal é agora mais abrangente, mas disso a tornar-se a investigação um procedimento marcado pelo contraditório e ampla defesa, vai um longo caminho. (CABETTE, 2016, p.[?]).
Porém, sendo o contraditório e a ampla defesa direitos fundamentais, sua interpretação deve ser a mais ampla possível, o que justificaria o entendimento do termo ‘’acusados’’ contido no art. 5º, LV da Constituição de forma geral, de modo que esse termo não pode limitar o exercício do contraditório na fase preliminar, como assevera Lopes Jr.:
Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada, pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. (LOPES JR, 2013, p. 470).
É importante ressaltar que o contraditório aqui defendido não é o contraditório em sentido amplo, mas sim o contraditório em sua primeira fase, a fase de informação, visto que, em virtude das características da investigação preliminar, não é possível falar em contraditório pleno nessa fase. Isso ocorre porque um contraditório pleno poderia prejudicar a eficácia do inquérito policial, visto que em certos momentos da investigação o Estado deve se valer de ações sigilosas para alcançar a veracidade dos fatos.
Segundo Fredie Didier Jr. (2007, p. 43), o contraditório não se resume à participação no processo (ou nesse caso, no procedimento), não basta que a parte tenha o acesso à informação e a garantia de ser ouvida e poder se comunicar, mas é preciso que ela tenha a possibilidade real de influenciar a decisão e é isso que a Lei 13.245/16 busca resguardar com a maior participação do advogado na fase preliminar.
Há o elemento substancial dessa garantia. Há um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo com a doutrina alemã, de ‘poder de influência’. Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. (DIDIER JR. 2007, p. 43).
Dessa forma, entende-se que a Lei 13.245/16 permite sim a incidência do contraditório e da ampla defesa na fase de inquérito policial, mas não um contraditório em sua noção plena e sim um contraditório na medida do possível que não venha a atrapalhar a investigação preliminar. Portanto, a Lei 13.245/16 é um exemplo de democratização das investigações criminais, uma vez que permite maior participação do advogado nessa fase procedimental, garantindo ao investigado acesso à informação e a possibilidade de definitivamente influenciar o resultado do inquérito.
4 Da inafastabilidade da natureza inquisitiva no Inquérito Policial e na Investigação Criminal
Uma das discussões geradas após a publicação da lei 13.245/2016 foi a de que a Investigação Criminal deixava de ter a característica de inquérito com a nova redação do inciso XXI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB, haja vista a possível incidência do contraditório e da ampla defesa com a afirmação da assistência do advogado nas fases do inquérito. A alteração do inciso XXI, como já exposto, proporciona ao advogado maior efetivação do seu direito de prestar assistência ao investigado, uma vez que prevê nulidade absoluta do interrogatório no qual a sua presença foi obstada. Porém, o citado dispositivo não tem o intuito de tornar obrigatória a presença do advogado durante as investigações, na verdade a assessoria ao cliente é um direito do causídico e pode ou não ser exercido por ele nessa fase preliminar:
Da forma como o texto foi redigido, trata-se mais de um direito do causídico do que do próprio investigado, de modo que não há óbice alguma para que o investigado seja ouvido sem a presença de um advogado quando não houver advogado constituído. Ademais, por referir-se a um direito do causídico, este pode ou não ser exercido. O próprio advogado, comunicado da prisão de seu cliente, por exemplo, pode optar por não fazer o seu acompanhamento, decidindo por realizar a defesa em momento posterior. (ALVES, 2016).
O direito de assistir se estende agora a todos os elementos investigatórios e probatórios ocorridos no inquérito, o que significa tanto a ampliação da garantia de autodefesa do investigado, quanto da importância da presença do advogado como forma de garantir a verdade da ocorrência dos fatos e do controle da ordem jurídica na investigação.
Como assevera Aury Lopes Jr. (2012, p.[?]) acerca do caráter probatório do Inquérito:
Com relação ao valor probatório do interrogatório, propugnamos por um modelo garantista, em que o interrogatório seja orientado pela presunção de inocência, visto assim como o principal meio de exercício da autodefesa e que tem, por isso, a função de dar materialmente vida ao contraditório, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputação ou aduzir argumentos para justificar sua conduta. (LOPES JR., 2012, p.[?])
A previsão de nulidade absoluta, como forma de punir a autoridade estatal encarregada pela investigação, permite que com a faculdade de assistir o cliente, o advogado possa se manifestar acerca da imputação, apresentando, inclusive, como dispõe a alínea “a”, “razões e quesitos”:
Ora, se o Inquérito Policial ou outras investigações preliminares tivessem deixado de ser inquisitivos, imperando o contraditório e a ampla defesa plenos, então, obrigatoriamente, por exemplo, antes do Relatório do Delegado de Polícia (artigo 10, § 1º., CPP), deveria ser o advogado notificado a apresentar razões. Também quando de qualquer perícia, a defesa teria de ser notificada para quesitar. Na verdade, novamente, a lei não impôs uma obrigação e sim estabeleceu uma prerrogativa do defensor [...] (CABETTE, 2016, p.[?]).
Destarte, as investigações preliminares, ainda de natureza inquisitiva, ganharam mais mecanismos garantistas de direitos, proporcionando que não só as autoridades responsáveis pelas investigações estejam na frente das buscas por elementos que formem uma verdade, mas também que o advogado e seu cliente, conduzidos pela presunção de inocência, ampla defesa e contraditório possam se manifestar acerca desses elementos.
5 Conclusão
A Lei 13.245/2016 foi criada com o intuito de alterar o art. 7º do Estatuto da OAB, garantindo a incidência de princípios e valores constitucionais na fase de investigação criminal preliminar. As alterações trazidas com a Lei geraram polêmica no âmbito processual penal, visto que a doutrina se dividiu entre a possibilidade de os princípios do contraditório e da ampla defesa incidirem ou não na fase de inquérito policial e sobre a possibilidade deste ter abandonado seu caráter inquisitório, convertendo-se em acusatório por conta da maior participação do advogado outorgada pela Lei.
A despeito do que defende a doutrina majoritária, há sim incidência do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar de investigação, porém esse contraditório trata-se de um contraditório mitigado, de um contraditório possível, que aumenta a possibilidade da parte de influir no convencimento do juiz, haja vista que a Lei 13.245/2016 ampliou os direitos de defesa do investigado, fornecendo maiores prerrogativas ao advogado, que antes não existiam.
Porém, apesar de ter sido instaurado esse contraditório mitigado no inquérito policial, isso não significa que este perdeu sua natureza inquisitiva, pois as novas prerrogativas constituem direito do causídico, ou seja, podem ou não ser exercidas por ele, de forma a gerar nulidade nos atos apenas quando obstadas pela autoridade responsável por presidir o inquérito. Dessa forma, a Lei 13.245/2016 não transformou o inquérito policial em um sistema acusatório, apenas forneceu-lhe mecanismos garantistas de direitos, de modo a resguardar o direito do advogado e seu cliente de se manifestarem acerca de tudo o que está sendo produzido na fase preliminar de investigação.
Portanto, a Lei 13.245/2016 afetou diretamente a fase preliminar de investigação criminal, garantindo maior incidência de princípios e valores constitucionais nessa fase, antes tão marcada por características inquisitórias. O inquérito policial passou a ser caracterizado então por uma maior participação do advogado do investigado, que agora pode verdadeiramente influenciar no resultado da investigação criminal.
Referências
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