O debate da construção da identidade de gênero é importante, principalmente se evidenciarmos que os casos de violência doméstica também ocorrem com os transgêneros e os mesmos não se encontram sob a égide do direito penal.

1. INTRODUÇÃO 

Ao fim do século XIX e começo do século XX, novas concepções sexuais começaram a ser percebidas pela ciência de uma forma geral, e demonstraram uma tentativa, ainda que remota, de organizar e de sistematizar toda uma gama de novas formas de visões do corpo, ligadas a conceitos de identidade, principalmente no tocante ao gênero e a sexualidade, desviantes da forma convencional, do binarismo-ideológico presente em nossa sociedade, do masculino-feminino das relações heterossexuais. Essa nova forma de se enxergar o mundo através de um caráter científico não se manifestou somente com relação a ciências médicas, tais como áreas da medicina e da psicologia, mas também em outras searas importantes da sociedade, tais como a religião e os movimentos sociais, com o surgimento dos movimentos LGBT e o movimento feminista, por exemplo.

Esse diálogo inicial, em que grupos buscavam a aceitação social de sujeitos divergentes da norma foi interrompido pela visão social mais conservadora que se estabeleceu no começo do século XX, resultado imediato de duas grandes guerras mundiais, da ascensão de regimes totalitaristas de esquerda e direita e de crises econômicas como a quebra da bolsa de Nova York, e só foi retomado no final desse mesmo século. A percepção em termos médicos pelo próprio Conselho Federal de Medicina do transgênero é sempre associada a uma característica patológica. Essa patologização, segundo autores do movimento, mesmo legitimada como sistema de nomenclatura oficial médica, atua como reprodutora da violência simbólica a que esses grupos são submetidos, pois orienta de certa forma o Estado na concepção de políticas públicas e cidadania, no sentido de acesso a políticas públicas de inclusão, sendo seus direitos, portanto, suprimidos. 

Isso encontra reflexos profundos na atuação do sistema penal quando aos indivíduos transgêneros, que têm sua identidade e cidadania suprimidas por políticas que não se adequam à diversidade das pessoas a quem são aplicadas. Para fins de definição, transexuais são indivíduos que se identificam como pertencentes ao grupo de gênero oposto àquele identificado no nascimento, transgêneros são aqueles que não se fixam em um só gênero ou identidade, não se compreendem como tal por fatores diversos. Dessa forma, “transgênero” é utilizado como um termo “guarda-chuva” (transgender umbrella), que se refere a qualquer manifestação não convencional do sistema sexo/gênero. O direito Penal, entretanto, não abrange todas essas múltiplas identidades de gênero, pois foi pautado em uma ótica da década de 1940. 

Relacionando gênero e sistema penal e o entendimento de que feminino-masculino não é sinônimo automático de mulher-homem, há uma forte crítica quanto à construção do direito penal e de sua real efetividade, pois como sabemos toda norma jurídica não pode abarcar uma variedade de situações, mas deve se adequar no sentido de melhor efetivá-las e não de excluí-las. A exclusão dos transgêneros da categoria de sujeitos de direito de coaduna com a ideia anteriormente posta de que a patologização de tal vivência atua de modo a orientar o Estado a respeito dos indivíduos que devem receber ou ser privados de sua cidadania, por isso o problema do discurso não inclusivo.

Esse mesmo discurso hegemônico que permeia o sistema ressalta outras possibilidades de discurso que, embora existentes, são desqualificadas, deslegitimadas. Essa prática de invizibilização resulta, como veremos, em diversas lacunas legais, jurisprudência incerta e inaptidão dos operadores do Poder Executivo em lidar com os transgêneros. E, ainda se observa que, não apenas os discursos divergentes são invizibilizados pelo discurso hegemônico, como os indivíduos divergentes são por ele reprimidos. Conforme Zaffaroni, essa prática de repressão dos indivíduos desviantes é adotada pelo sistema penal há muito tempo, desde que o poder punitivo era utilizado pelos exércitos conquistadores como instrumento ordenador para dominar os povos das terras que estavam sendo conquistadas:

Esses exércitos imensos armaram-se a partir de células controladoras pequenas (famílias) nas quais mandava um suboficial (pater), ao que se submetiam as mulheres, os velhos, os servos e escravos, os meninos e os animais domésticos, todos inferiores biológicos ao pater, que, segundo o direito civil tradicional, respondia pelos danos causados por seus subordinados. Dali a importância do controle da sexualidade, a misoginia e a homofobia como elementos disciplinantes, aos quais se dedicaram desde a ideia média mais espaço, que é a regulação das propriedades nos textos legais e na manualística, obcecados por reprimir toda manifestação dionisíaca, considerada diabólica. (ZAFFARONI, 2010, p.7)

Para Zaffaroni, o sistema penal é dotado de níveis essencialmente diferentes. Conforme o autor, o poder punitivo é uma forma de exercício real da repressão, com a individualização das pessoas sobre as quais esta recai a criminalização imposta. Essa mesma característica é chamada de criminalização primária, produzindo a legislação repressiva penal. Ainda, haveria a perspectiva do discurso jurídico-penal, reproduzindo ainda mais a lógica de massificação dominante. 

O gênero desviante sempre foi visto como algo a ser desprezado, mas recentemente vem conseguindo seu espaço no sistema penal como nos temas sobre a aplicação da Lei Maria da Penha a transgêneros, a portaria de abril de 2014, que estabelece os padrões de acolhimento da população LGBT em privação de liberdade no nosso país, divulgando as políticas criminais adotadas com relação à população transgênera partindo de cada uma das três esferas estatais.


2. O processo histórico de construção da Lei Maria da Penha 

É necessária para uma melhor percepção da Lei Maria da Penha uma eventual contextualização e consequente análise do processo que culminou a sua elaboração e consequente aprovação. Não é decerto nenhum demérito colocá-la como um exemplo de cidadania ativa, uma vez que cumpre ou exige o cumprimento de normas jurídicas já pré-estabelecidas, promovendo o direito por meio do reconhecimento da mulher como sujeito de direitos, formulando novos direitos concernentes a complexidade da vida contemporânea. O debate aqui não se expande em todos os seus possíveis diálogos, pois embora as reflexões e proposições referidas na lei tenham iniciado de certa maneira a controvérsia a respeito do debate sobre violência de gênero, não abarcou todas as reflexões possíveis, como veremos mais adiante, embora haja de se reconhecer um efetivo avanço após anos de pressão para que o Estado através de sua prática legislativa se posicionasse sobre a questão (STRECK, 2011)

O cenário anterior à edição da lei é marcado pelo trabalho de organizações feministas, que levaram para tribunais de cunho internacional todo um debate resultante de uma denúncia de violação dos direitos humanos, contribuindo para que organizações internacionais de direitos humanos se posicionassem pela eliminação de todas as formas de discriminação e/ou violência contra as mulheres, inclusive a discriminação de gênero. Em 1993, a Conferência Mundial de Direitos Humanos reconheceu que a violência contra a mulher representa grave violação dos direitos humanos e ordenou que seus Estados Membros tomassem medidas em tornas da perspectiva de gênero em suas políticas. No ano seguinte, a Convenção de Belém do Pará, definiu a violência contra mulher como qualquer ação baseada no gênero que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico (BARSTED, 2011).

No nosso país, o movimento feminista se organizou com destaque a partir da década de 70, e a violência contra a mulher se tornou a sua principal pauta de discussão. Esses movimentos sociais e seus entornos clamavam por políticas públicas sociais e uma formalização legislativa, focando na propositura de leis e que assim pudesse complementar a cidadania feminina passando, como vimos, a surtir grande significância a partir da década de 90. As alterações do Código Penal foram recomendadas pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, que também recomendou que o Brasil propusesse uma lei sobre a violência doméstica. 

Havia, em contrapartida, um conflito entre a Convenção de Belém do Pará e outros organismos internacionais, que tinham a violência contra a mulher como uma clara violação aos direitos humanos, sendo, portanto, considerado como crime de natureza grave, e a lei vigente no país, a lei 9099/95 que tratava da questão em seus juizados especiais, tratando-a, portanto como crime de menor potencial ofensivo, com todas as características que já conhecemos quanto a sua composição e a intervenção não-punitiva do Estado. 

A Lei Maria da Penha, além de definir linhas de uma política de prevenção e combate contra a violência contra a mulher, afastou a aplicação da Lei 9.099/95, criou os juizados de violência doméstica e familiar contra as mulheres, bem como medidas emergenciais e reforçou a atuação das delegacias especializadas. Uma vez apresentado o contexto de criação do instituto legal em comento, parte-se à sua análise. Dentre as óticas sob as quais se pode analisar a elaboração da Lei Maria da Penha destaca-se a teoria feminista do direito, que vem desenvolvendo-se desde a década de 1970, pois como visto, a mesma foi de fundamental importância para a criação da lei. Essa teoria opera promovendo um pensamento crítico sobre as epistemologias jurídicas e os fundamentos filosóficos que embasaram o pensamento jurídico ocidental na modernidade, e que têm reflexos até hoje.

Nesse diapasão, Carmen Hein Campos coloca que o pensamento jurídico ocidental tem sido estruturado em uma série de dualismos, construída sobre pares sexualizados, hierarquizados, metade considerada feminina e metade masculina. Essa linha de pensamento encontra correspondência em Buglione, que coloca as categorias de gênero polarizadas em feminino-masculino como construções sociais, e não fatos biológicos: 

A categoria gênero foi produzida basicamente pelos cientistas sociais a partir dos anos 60-70, com o objetivo de evidenciar as determinações ou esteriotipações do masculino e do feminino. Joan Scot, historiadora americana, afirma que a sociedade pensa o mundo a partir da distinção entre as diferenças biológicas de fêmeas e machos. Porém, as características de um e outro são construídas socialmente. A categoria analítica gênero apresenta que os papéis sociais são construções históricas e sociais e não resultado linear da biologia. A significação do ser homem e ser mulher é determinada pela natureza e norma de que mulher é igual a feminino e homem igual à masculino, isso é uma construção social. Simone de Beauvoir, na sua célebre frase, já evidenciava que não se nasce mulher, torna-se mulher. Gadamer afirma, ainda, que o processo civilizatório do ser humano inicia no útero. É ali que valores, significados e características começam a ser dados. Mesmo não estando na natureza as características, os valores históricos que são atribuídos ao feminino e ao masculino buscam no argumento da natureza sua legitimação – é a ideia do natural que essas diferenças se fundamentam. Ou seja, uma construção social e histórica é tomada como algo inato, um fato natural, biológico. (BUGLIONE, 2007)

De acordo com Carmen Campos, dentre as categorias de gênero, o masculino é considerado superior, e com ele se identifica o Direito, de modo que os sistemas conceituais científicos e acadêmicos são marcados pelo gênero, o que torna a neutralidade científica uma ficção científica, para não dizer jurídica. Apesar do Direito operar a partir do binarismo da identidade de gênero fixa, há um crescente contexto de rompimento com essas percepções: 

No entanto, o ‘texto’ se insere em um contexto político e social, onde as noções de gênero também são produzidas e desafiadas constantemente. As significativas conquistas sociais e jurídicas de gays e lésbicas, por exemplo, desafiam os rígidos limites do gênero. Dito de outra forma, o reconhecimento, por exemplo, da união estável de homossexuais (ou matrimônio) traz inúmeras consequências jurídicas e práticas (possibilidade de adoção, herança, vínculo previdenciário, etc.). Esse reconhecimento rompe com a noção de gênero no direito, que opera a partir do dualismo masculino e feminino e de identidades fixas, produzindo significativa mudança na noção de cidadania (CAMPOS 2011, p. 4)

A permanente transformação de como o gênero pode se manifestar se alinha às discussões quanto ao sujeito do feminismo, quando se observa que a crítica feminista ao essencialismo desconstruiu a categoria “mulher” e uma identidade feminina universal, resultando em um sujeito múltiplo em raça, etnia, geração, sexualidade, capacidade e atuação de gênero, cuja identidade não é fixa, e em consequência mutável. 

A Lei Maria da Penha reconheceu enfim, a mulher agredida por seu companheiro como vítima, adotando também a percepção de que uma companheira poderia ser a agressora, reconhecendo, portanto, novas entidades familiares. Uma vez aceita tal posição necessária, pode-se entender que a lei traz consigo o debate a respeito da aplicação a indivíduos cujo gênero é desviante do padrão.

Como já visto, as próprias resoluções de organizações internacionais que basearam o projeto de lei da Maria da Penha, frequentemente faziam referência à violência de gênero, incentivando seus estados membros a combatê-la e definindo a violência contra a mulher como tal. Cabe refletir quais agressões podem ser entendidas como violência de gênero. A temática é amplamente discutida, muitas vezes com debate vinculado à aplicação da Lei Maria da Penha, sendo que os autores revelam uma tendência a traçar correspondências entre a violência contra a mulher e a violência contra transexuais, compreendendo-se ambas como violências fundadas em decorrência do gênero. 

A violência desencadeada contra transgêneros se enquadra na mesma categoria da violência sofrida por mulheres, pois o gênero se revela determinante para a ocorrência de ambas as agressões. A partir de então, os autores do projeto adotaram uma abordagem qualitativa, compreendendo a investigação de inquéritos policiais de assassinatos de transgêneros nos últimos cinco anos. O estudo apontou que, nos assassinatos de travestis, predominam atitudes de rejeição a pessoas que exercem outras formas de sexualidade e performance de gênero além da heterossexualidade e do binarismo. Conforme colocado pelos autores, “há uma desvalorização do feminino, considerado subalterno e inferior, havendo rancor misógino frente às características femininas que as travestis ostentam” (GUIMARÃES; MENEGHEL, et all; 2013, p.223). Essas pessoas não se encaixam no modelo biológico tido como normal, e em razão disso sua punição e eliminação são “justificadas” pelos crimes excessivos.


3. Gêneros Abissais: a aplicabilidade da Lei Maria da Penha aos transgêneros

Como confrontar instrumentos conceituais, como o Direito para a (des) construção da lógica binarista imperante em nossa sociedade? Como desconstruir essa imposição de gênero, constituída em “abissalidade” no momento em que somente se reconhece como gênero, o pensamento abissal dominante? A violência contra esses grupos acaba se perpetuando como uma violência que além de simbólica se aduna como regulatória, na medida em que não possui regramento específico que regulamente de forma definitiva a questão. Lutar por justiça social é isso, é pensar além do pensamento abissal (SANTOS 2007).

É pensar em justiça social como forma de participação solidária na construção de um futuro que seja pessoal e ao mesmo tempo coletivo, sem cometer os erros do passado, nas palavras do mesmo autor. Então, com relação à violência de grupos socialmente excluídos não é diferente, é preciso entender os resultados dessas pesquisas e construir uma “ecologia dos saberes”, como ressalta Boaventura de Sousa Santos, na medida de que o discurso do Direito e da sociedade ainda é abissal (excludente) na questão de violência de gênero.

Tais similitudes encontradas em pesquisas acerca de violência contra a mulher e violência contra transexuais têm surtido resultado na produção doutrinária que discute a aplicação da Lei Maria da Penha em casos de violência familiar e doméstica quando a vítima da agressão é pessoa transgênera. Com base em tais informações, autoras como Maria Berenice Dias apontam um conceito mais amplo dessa violência com base no art. 5º da Lei Maria da Penha:

Como consta da sua própria ementa, a Lei 11.340/09 visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Não é por outro motivo que é conhecida por um nome feminino: Lei Maria da Penha. Apesar de inquestionavelmente proteger a vítima da violência de gênero, em face da assimetria das relações domésticas, não há como limitar seu campo de abrangência à violência perpetrada por um homem contra “sua” mulher. Relações que geram posições hierárquicas de poder e opressão têm levado a doutrina e a justiça a colocar sob o seu manto protetor quem se submete a situações de dominação em razão de vínculos com origem em relação de natureza familiar ou afetiva. Assim, a cada dia surgem situações que colocam em cheque a identificação dos atores da violência que pode ser configurada como doméstica, a assegurar a incidência da Lei Maria da Penha. (...). No que diz com o sujeito passivo – ou seja, a vítima da violência – há exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Assim, lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão sob a égide da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim já vem entendendo a jurisprudência. (DIAS, 2012, p. 62.)

Outro fato que merece destaque é o fato de a Lei Maria da Penha ter retirado a violência doméstica e familiar contra a mulher dos Juizados Especiais Criminais, ou seja, estabelecido que tal violência não pode ser enquadrada como de menor potencial ofensivo, conforme citado anteriormente: 

Quando da entrada em vigor a Lei Maria da Penha suscitou muitos questionamentos o fato de a violência doméstica ter sido excluída do âmbito dos Juizados Especiais Criminais – JECrims (art. 41). Mas esta foi, indiscutivelmente, a intenção do legislador. Deixar claro que a violência contra a mulher não é crime de pequeno potencial ofensivo. Foi enfático e até repetitivo ao afastar os delitos que ocorrem no âmbito da família do juízo especial que aprecia infrações de pequena lesividade. A alteração de competência levada a efeito justifica-se. A Constituição Federal assegura alguns privilégios a delitos de menor lesividade, delegando à legislação infraconstitucional, definir os crimes que assim devem ser considerados. Foi o que fez a Lei dos Juizados Especiais. Sem dar nova redação nem à Lei das Contravenções Penais nem ao Código Penal, considerou de pequeno potencial ofensivo: a) as contravenções penais; b) os crimes a que a lei comina pena máxima não superior a dois anos; e c) os delitos de lesões corporais leves e lesões culposas. A Lei Maria da Penha – lei de mesma hierarquia – expressamente afastou a violência doméstica da égide da Lei 9.099/95. Trata-se de Lei de natureza especial e protetiva e que foi editada posteriormente, com o claro objetivo de punir com mais rigor os delitos cometidos no ambiente doméstico. Assim, se a vítima é mulher e o crime aconteceu no ambiente doméstico, não é delito de pouca lesividade, não podendo mais ser apreciado pelos Juizados Especiais Criminais – JECrims. Não instalados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – JVDFMs, o juízo competente é o da Vara Criminal. Assim já decidiram os Tribunais de Justiça do Maranhão, Rio Grande do Sul e Rio Grande do Norte. (...). Como infelizmente a Lei não impôs a criação dos JVDFMs e nem definiu prazo para seu funcionamento, enquanto tal não ocorrer, a competência para conhecer e julgar violência doméstica é das Varas Criminais (art. 33), descabendo os pedidos de medida protetiva e ações penais serem encaminhados aos Juizados Criminais Especiais. (DIAS, 2012, p. 129-134.)

Com base nessa importante observação, é possível concluir que o abarcamento da violência doméstica e familiar contra transgêneros no âmbito de aplicação da Lei Maria da Penha não apenas reconheceria a identidade de gênero de tais indivíduos ou ainda as semelhanças entre a violência sofrida por mulheres e por pessoas transgêneras, mas passaria a abarcar a violência familiar contra transgêneros como crime contra os direitos humanos e não como infração de pequena lesividade, da mesma maneira como é tratada a violência contra a mulher. Vimos, portanto, um enquadramento claro e fundamentado para a aplicação da Lei Maria da Penha em casos de violência doméstica ou familiar contra transgêneros.



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