INTRODUÇÃO

Ação monitória é um procedimento especial[1], previsto no CPC, por meio do qual o credor exige do devedor o pagamento de soma em dinheiro ou a entrega de coisa com base em prova escrita que não tenha eficácia de título executivo. Ex.: ação monitória para cobrança de cheque prescrito.

Costuma a doutrina afirmar que a característica principal do procedimento monitório é a oportunidade concedida ao credor de, munido de uma prova literal representativa de seu crédito, abreviar o iter processual para a obtenção de um título executivo.

Assim, aquele que possui uma prova documental de um crédito, desprovida de eficácia executiva, pode ingressar com a demanda monitória e, se verificada a ausência de manifestação defensiva por parte do réu - embargos ao mandado monitório -, obterá seu título executivo em menor lapso temporal do que pelo processo/fase procedimental de conhecimento.

Trata-se, portanto, como aponta a doutrina, de uma espécie de tutela diferenciada, que por meio da adoção de técnica de cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da provável existência de seu direito[2].

AÇÃO MONITÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Com o CPC de 2015, a ação monitória poderá ser utilizada para exigir a entrega de coisas infungíveis e também para exigir a entrega de bens imóveis, situações que não eram abarcadas pelo antigo Código.

Além disso, o CPC 2015 prevê que a ação monitória serve também para exigir que o réu cumpra obrigação de fazer ou não fazer sobre a qual ele está inadimplente.

Em síntese, as situações da vida que autorizam a tutela monitória caracterizam-se invariavelmente como crises de adimplemento, a serem dirimidas mediante os atos executivos que esse processo contém.

Ainda sobre o cabimento da tutela monitória, Dinamarco, com precisão, explica:

“O processo monitório é adequado, e portanto admissível, quando a causa tiver por objeto uma pretensão ao recebimento de uma quantia em dinheiro, a obter a posse de uma coisa certa ou ao cumprimento de obrigações de fazer ou de não fazer (CPC, art. 700, incs. I-III). O vigente Código de Processo Civil teve a clara intenção de dar uma abertura total a essa tutela diferenciada, ali incluindo as obrigações de todas as espécies e referentes a todos os possíveis objetos, com expressa alusão aos bens móveis e aos imóveis e tanto às coisas fungíveis quanto às infungíveis (art. 700, inc. II). Sempre que se trate de direito a uma prestação de adversário, suscetível de ser reconhecido em uma sentença condenatória e de ser levado à execução forçada em caso de inadimplemento, ali será admissível a tutela jurisdicional pela via do processo monitório (desde que presentes os requisitos exigidos pelo art. 700, obviamente). Excluem-se somente as causas sujeitas a procedimentos especiais ou referentes a bens ou direitos não patrimoniais, como aquelas relacionadas com o direito de família ou com o estado e capacidade das pessoas etc.

Pelo aspecto técnico-processual excluem-se também do processo monitório todas as pretensões a mera declaração ou à constituição de situação jurídica nova (ações meramente declaratórias ou ações constitutivas). As situações da vida que autorizam a tutela monitória caracterizam-se invariavelmente como crises de adimplemento, a serem dirimidas mediantes os atos executivos que esse processo contém”[3].

Outrossim, o direito brasileiro, fortemente influenciado pelo direito italiano, adotou o procedimento monitório documental, ao exigir do autor a apresentação de uma prova literal capaz de demonstrar a verossimilhança de sua alegação de existência de crédito que afirma ter contra o réu.

Preferiu não adotar o procedimento monitório puro, por meio do qual basta a alegação da parte de que o direito de crédito existe, dispensando-se qualquer produção probatória pelo autor no momento da propositura da demanda.

PROVA ORAL DOCUMENTADA

Além da ampliação das obrigações alcançadas por essa espécie de tutela diferenciada, como visto, o CPC/2015, mantendo o procedimento monitório documental, conferiu autorização expressa, constante na previsão do art. 700, §1º, CPC/15, no sentido de permitir que a prova escrita a fundamentar a ação seja uma prova oral documentada produzida antecipadamente nos termos do art. 381 do mesmo diploma legal, previsão que talvez seja a mais relevante no contexto da ação monitória.

Além da adoção da tese da prova documentada, já sustentada anteriormente por parcela da doutrina, Daniel Assumpção afirma, ainda, não ter sentido sequer limitá-la àquela produzida antecipadamente, porque uma prova documental emprestada também ser utilizada pelo credor para embasar seu pedido em sede de ação monitória[4].

Nesse contexto, cabe, por exemplo, ação monitória com base em e-mail, pois o correio eletrônico pode fundamentar a pretensão monitória, desde que o juízo se convença da verossimilhança das alegações e da idoneidade das declarações.

A prova hábil a instruir a ação monitória, a que alude o art. 700 do Código de Processo Civil, não precisa, necessariamente, ter sido emitida pelo devedor ou nela constar sua assinatura ou de um representante. Basta que tenha forma escrita e seja suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado.

Essa é a lição da doutrina mais abalizada:

5. Prova documental: A petição inicial deverá vir instruída com a prova documental, podendo o autor apresentar dois ou mais documentos escritos, se a insuficiência de um puder ser suprida por outro; ou até mesmo se valer de documento proveniente de terceiro, desde que este e aqueles tenham aptidão para demonstrar a existência de uma relação jurídica material que envolva autor e réu e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestação. Por outras palavras, deve ser considerado documento hábil, a respaldar a pretensão à tutela monitória, aquele produzido de forma escrita e dotado de aptidão e suficiência para influir na formação do livre convencimento do juiz acerca da probabilidade do direito afirmado pelo autor, como influiria se tivesse sido utilizado no processo de cognição plena[5].

Ademais, também não é necessário que o autor instrua a ação com prova robusta, estreme de dúvida, podendo ser aparelhada por documento idôneo, ainda que emitido pelo próprio credor, contanto que, por meio do prudente exame do juiz, exsurja juízo de probabilidade acerca do direito afirmado.

Nessa linha argumentativa, confira-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, in verbis:

A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, isto é, não é prova que deve demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor. A prova escrita relaciona-se apenas a um juízo de probabilidade. Não há que se falar em certeza quando se está diante de prova escrita. Prova escrita não é sinônimo de prova que pode, por si só, demonstrar o fato constitutivo do direito. Quando se exige a prova escrita, como requisito para a propositura da ação monitória, não se pretende que o credor demonstre o seu direito estreme de dúvida, como se fosse um direito líquido e certo. Ao contrário, a prova escrita necessita fornecer ao juiz apenas certo grau de probabilidade acerca do direito alegado em juízo. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 160).

De outro giro, observa-se que, no atual estágio da sociedade, há uma forte tendência de diminuição de documentos produzidos em meio físico, reduzindo consideravelmente o uso do papel.

Tal constatação também se mostra evidente no âmbito das relações comerciais, cujas tratativas são realizadas, em boa parte, por meio eletrônico, bastando lembrar os serviços bancários online (internet banking).

Nesse contexto, o art. 225 do Código Civil dispõe:

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Os Enunciados CJF nº 297 e 298 apontam na mesma direção:

Enunciado CJF nº 297. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.

Enunciado CJF nº 298. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de "reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas" do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.

Por sua vez, a Lei nº 11.419/2006 permitiu uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais e na comunicação de atos e transmissão de peças processuais, aplicando-se indistintamente aos procedimentos civis, penais e trabalhistas, em qualquer grau de jurisdição, bem como aos juizados especiais (art. 1º).

Imbuído desse mesmo espírito, o novo Código de Processo Civil, ao tratar sobre as provas admitidas no processo, possibilita expressamente o uso de documentos eletrônicos, condicionando, via de regra, a sua conversão na forma impressa:

Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.

 Acrescente-se, ainda, que, como é consabido, a audiência de conciliação e mediação, assim como eventuais intimações, poderão ser realizadas com a utilização do meio eletrônico (arts. 183, § 1º, 334, § 7º, e 1.019, III, CPC/2.015).

Especificamente sobre o e-mail, o correio eletrônico (e-mail, abreviatura de eletronic mail) consiste num serviço que permite a troca de mensagens e arquivos por meio de sistemas de comunicações eletrônicas.

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Quanto à sua força probante, o maior questionamento está adstrito ao campo da veracidade e da autenticidade das informações, principalmente sobre a propriedade de determinado endereço de e-mail. Em outras palavras, consiste em saber se uma "conta de e-mail" pertence às partes da demanda monitória, bem como se o seu conteúdo não foi alterado durante o tráfego das informações.

Entretanto, há mecanismos capazes de garantir a segurança e a confiabilidade da correspondência eletrônica e a identidade do emissor, permitindo a troca de mensagens criptografadas entre os usuários. É o caso do e-mail assinado digitalmente, com o uso de certificação digital, por exemplo.

Quanto ao cerne dessa questão e por tudo que já se expôs, o exame sobre a validade, ou não, da correspondência eletrônica deverá ser aferida no caso concreto, juntamente com os demais elementos de prova trazidos pela parte autora.

Uma vez recebida a petição inicial, o e-mail poderá ser submetido ao crivo do contraditório diferido, na hipótese em que o réu optar por apresentar os embargos monitórios.

De fato, se a legislação brasileira não veda a utilização de documentos eletrônicos como meio de prova, soaria irrazoável dizer que uma relação negocial não possa ser comprovada por trocas de mensagens via e-mail.

No ponto, tem-se o art. 369 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

O já citado art. 225 do Código Civil de 2002 também permite que quaisquer reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas possam fazer prova plena contra quem forem exibidos, no caso de não haver impugnação.

Todavia, como se disse, a dúvida que pode surgir sobre a autenticidade do correio eletrônico deve ser avaliada pelo magistrado no exame do caso concreto, cabendo ao demandado, se assim o quiser, apresentar os embargos para questionar a idoneidade dos e-mails utilizados pelo autor para sustentar a existência da relação jurídica e o eventual inadimplemento da obrigação.

Relembre-se que a incerteza sobre a validade de determinada prova não é exclusiva dos documentos eletrônicos, pois um suposto instrumento contratual impresso em papel, mesmo que assinado por qualquer das partes, também pode ter sua eficácia questionada pela parte contrária, permitindo, inclusive, a instauração de incidente de falsidade.

Essa linha de raciocínio é compartilhada por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, quando asseveram que “qualquer escrito particular, ainda que não reconhecido - não importando se expresso mediante carta, telegrama, fax ou mensagem eletrônica (e-mai) - constitui prova escrita”[6].

Assim, diante desses fundamentos, o correio eletrônico (e-mail) pode fundamentar a pretensão monitória, desde que o juízo se convença da verossimilhança das alegações e da idoneidade das declarações, possibilitando ao réu impugnar-lhe pela via processual adequada.

De outra banda, deve ser observado o CPC de 2015, no § 5º do art. 700, segundo o qual, havendo dúvida sobre a idoneidade da prova documental apresentada pelo autor, o magistrado intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição e adaptá-la ao procedimento comum.

Portanto, pode a parte contrária apresentar, por meio de eventuais embargos, por exemplo, documentos capazes de colocar em dúvida a autenticidade e a veracidade do conteúdo dos e-mails.

No sentido da admissibilidade da ação monitória fundada em e-mail se pronunciou o Tribunal da Cidadania:

Informativo nº 0593. Período: 9 a 24 de novembro de 2016. QUARTA TURMA. Ação Monitória. Prova escrita. Juízo de Probabilidade. Correspondência eletrônica. E-mail. Documento hábil a comprovar a relação contratual e existência de dívida.O correio eletrônico (e-mail) pode fundamentar a pretensão monitória, desde que o juízo se convença da verossimilhança das alegações e da idoneidade das declarações. Cingiu-se a controvérsia em definir se a correspondência eletrônica – e-mail – constitui documento hábil a embasar a propositura de ação monitória. Extrai-se do art. 1.102 do CPC/1973 os requisitos para a propositura da ação monitória: comprovação da relação jurídica por meio de prova escrita; ausência de força executiva do título e dívida referente a pagamento de soma em dinheiro ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel (vide também o art. 700 e incisos do CPC/2.015). Nesse passo, o legislador não definiu o termo "prova escrita", tratando-se, portanto, de conceito eminentemente doutrinário-jurisprudencial. Com efeito, a prova hábil a instruir a ação monitória, a que alude o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil, não precisa, necessariamente, ter sido emitida pelo devedor ou nela constar sua assinatura ou de um representante. Basta que tenha forma escrita e seja suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado. Ademais, para a admissibilidade da ação monitória, não é imprescindível que o autor instrua a ação com prova robusta, estreme de dúvida, podendo ser aparelhada por documento idôneo, ainda que emitido pelo próprio credor, contanto que, por meio do prudente exame do juiz, exsurja juízo de probabilidade acerca do direito afirmado. Nesse contexto, nota-se que a legislação brasileira, ainda sob à luz do CPC de 1.973, não proíbe a utilização de provas oriundas de meio eletrônico. Imbuído desse mesmo espírito da "era digital", o novo Código de Processo Civil, ao tratar sobre as provas admitidas no processo, possibilita expressamente o uso de documentos eletrônicos, condicionando, via de regra, a sua conversão na forma impressa. Especificamente sobre a questão controvertida, o maior questionamento quanto à força probante do correio eletrônico está adstrito ao campo da veracidade e da autenticidade das informações, principalmente sobre a propriedade de determinado endereço de e-mail. Em outras palavras, consiste em saber se uma "conta de e-mail" pertence às partes da demanda monitória, bem como se o seu conteúdo não foi alterado durante o tráfego das informações. Entretanto, há mecanismos capazes de garantir a segurança e a confiabilidade da correspondência eletrônica e a identidade do emissor, permitindo a trocas de mensagens criptografadas entre os usuários. É o caso do e-mail assinado digitalmente, com o uso de certificação digital. Nesse caminho, esse exame sobre a validade, ou não, da correspondência eletrônica deverá ser aferida no caso concreto, juntamente com os demais elementos de prova trazidos pela parte autora. De fato, se a legislação brasileira não veda a utilização de documentos eletrônicos como meio de prova, soaria irrazoável dizer que uma relação negocial não possa ser comprovada por trocas de mensagens via e-mail (REsp 1.381.603-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 6/10/2016, DJe 11/11/2016).