Busca-se fomentar o debate sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, focando na ausência de fundamentação adequada nas decisões judiciais e o sentimento de impunidade que isso provoca.

O objetivo deste artigo é analisar criticamente o método (ou talvez reconhecer a ausência de um método!) empregado no momento da substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos. Não se tem a pretensão de esgotar o tema, mas de instigar o debate de uma temática da maior importância, mormente diante da calamidade do sistema penitenciário brasileiro, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido pela existência de um estado de coisas inconstitucional.

Considerando que o Brasil convive com estabelecimentos prisionais praticamente medievais, resultado do descaso e da falta de investimentos ao longo de décadas, não se há de negar, nesse cenário, a importância das penas alternativas à prisão, uma clara tendência.

Apesar disso, é preciso critério na aplicação das penas restritivas, sob pena de quebra da coerência sistêmica e fomento da impunidade.

Como regra, o preceito secundário dos tipos penais estabelece uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples). Portanto, o agente, a princípio, ao cometer um crime ou uma contravenção, deveria cumprir uma pena de prisão.

Entretanto, por razões de política criminal, o próprio legislador estabeleceu que, em determinados casos, preenchidos certos requisitos, seria justo substituir a pena de prisão por medidas alternativas, chamadas pelo Código Penal de penas restritivas de direitos (arts. 43 e 44 do Código Penal). Confira-se:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores;

III - limitação de fim de semana.

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V - interdição temporária de direitos;

VI - limitação de fim de semana.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º Vetado

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Negritei).

Parece-me muito claro que a pena alternativa à prisão deve guardar certa relação de severidade com a pena privativa de liberdade. Não há diversidade de critérios para a pena privativa de liberdade e para as restritivas.

O art. 59 do Código Penal estabelece que “o Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Veja-se que a pena, privativa de liberdade ou restritiva de direitos, deve ser suficiente para reprovar e prevenir a prática de infrações penais.

Peguemos, então, uma situação: em relação à pena restritiva consistente no pagamento de prestação pecuniária, o Código Penal estabelece que o número de salários-mínimos pode variar de um a trezentos e sessenta. Então, deve-se indagar: em qual(is) elemento(s) o julgador deve se amparar para definir o número de salários-mínimos no momento em que for realizar a substituição? A resposta mais difundida é a situação financeira do agente.

Tal resposta pode ser criticada. A pena não pode depender da situação econômica do criminoso, pois haveria clara ofensa ao princípio da isonomia e ao Direito Penal do fato. A pena do agente rico poderia ser maior do que a do pobre, apenas com base em sua melhor condição financeira? Em caso positivo, isso não seria a aplicação da teoria do Direito Penal do autor, rejeitada pela jurisprudência e doutrina?

A situação financeira do agente nada tem a ver com o crime (fato) por ele praticado e, ademais, não está prevista nos artigos 59 e 68 do Código Penal, que trazem as diretrizes para a fixação da pena, seguindo o critério trifásico adotado pelo sistema brasileiro.

Na prática, a substituição da pena privativa de liberdade é feita sem qualquer fundamentação, quase uma operação matemática. É bastante comum, por exemplo, que no crime de furto simples ocorra, sendo aplicada a pena no mínimo legal, ou seja, um ano de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por um salário-mínimo. Seguindo a mesma lógica, no crime de homicídio culposo (art. 121, § 3º do Código Penal), nada impede que o homicida receba como pena alternativa o pagamento de um salário-mínimo, situação que obviamente causa perplexidade.

Aliás, no crime culposo qualquer quantum de pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas restritivas de direitos, conforme se infere do art. 44, I do Código Penal.

Peguemos o crime de rixa (art. 137 do Código Penal), cuja pena cominada é muito branda, variando de quinze dias a dois meses de detenção, sendo a multa alternativa. Pelo art. 44, I do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída no intervalo de um dia a quatro anos, em se tratando de crime doloso. Assim, se o agente for condenado à pena mínima de quinze dias de detenção, pode-se defender a legitimidade de uma pena restritiva consistente no pagamento de um salário-mínimo.

O raciocínio é o seguinte: quinze dias de detenção ou o pagamento de um salário-mínimo, a título de prestação pecuniária, são penas que, de uma forma mais ou menos equivalentes, reprimem o crime de rixa e previnem o cometimento de novas infrações penais.

Peguemos, agora, o crime de posse ilegal de arma de fogo, cuja pena é bem mais alta, variando de um a três anos de detenção (art. 12 da Lei 10.826/03). A pena de um ano de detenção reprime o crime e previne a prática de outros delitos. Indaga-se: um salário-mínimo tem a mesma aptidão? Um salário-mínimo, nesse contexto, poderia representar a impunidade.

Como sustentar a mesma pena restritiva, ou seja, um salário-mínimo de prestação pecuniária, para situações tão diferentes (crimes de rixa e posse ilegal de arma de fogo).

Deve haver certa relação de incômodo entre a pena privativa de liberdade e as alternativas à prisão, mormente porque há penas alternativas muito brandas, tais como a limitação de fim de semana e a interdição temporária de direitos. Se não houver critério, nada impede que o agente que tenha cometido um crime de homicídio culposo receba como pena a proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV do Código Penal).

Uma pergunta ainda pode ser feita: a situação financeira do agente nunca deverá ser levada em conta?

É claro que sim. O agente pode ser liberado do pagamento das despesas processuais e também nada impede que a prestação pecuniária, estabelecida como pena alternativa à prisão, seja dividida em várias parcelas para se adequar ao seu orçamento. O importante é que a pena restritiva mantenha a sua natureza de pena, com um grau de incômodo compatível com a prática da infração penal.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

2

Livraria