OS PLANOS DE SAÚDE NEGAM ATENDIMENTO OU COBERTURA AOS SEUS USUÁRIOS, SENDO QUE TAL CONDUTA ENSEJA O DANO MORAL, CONFORME JULGADOS DO STJ.

RESUMO

O entendimento do surgimento da relação de consumo se dá no vínculo jurídico entre o consumidor e o fornecedor, que é regulada pela Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – o qualtrata da proteção do consumidor. O fornecimento de prestabilidade de plano de saúde é regida por princípios característicos de norma pública, que por sua vez estabelece de preceitos através do Estado. Vale ressaltar que o escopo maior das operadoras de planos de saúde é proporcionar aos seus segurados ampla cobertura em seus respectivos tratamentos, de modo a minimizar o sofrimento causado pela situação de saúde em que se encontra o segurado. Contudo, muitos fornecedores não observam os preceitos legais, mormente a normatização inserta nas legislações, que, precipuamente, dispõem acerca dos planos de saúde, bem como no Código de Defesa do Consumidor. Deste modo, levando em consideração os diversos direitos dos usuários, percebe-se desvantagem quando as operadoras de plano de saúde recusam atendimento ao paciente; fazendo com que, a aludida conduta ocasione danos psíquicos aos consumidores, quedevem ser reparados. Contudo, o problema gerado diante dessa situação é a viabilidade de indenização por danos morais decorrente da recusa de cobertura ao usuário. Assim sendo, busca-se solucioná-lo com a hipóteses de baseio na proteção do consumidor em prol da reparação de danos sofridos pela fornecedora do serviço, e, uma análise acerca de julgados que tratam de situações em que a seguradora de plano de saúde nega atendimento ao paciente, deixando o mesmo desamparado e com sua saúde psíquica abalada. Percebe-se que em muitos casos julgados, os Tribunais se manifestam favoravelmente a respeito da possibilidade de indenização por danos morais acerca da conduta das seguradoras. Desse modo, o objetivo do presente trabalho é abordar os fundamentos jurídicos da indenização por dano moral, relacionado-os acerca da recusa de plano de saúde em atender o paciente, fazendo análise de julgados inerentes ao tema. Objetivou-se também em explanar a relação de consumo e os itens que a compõe, tais como os diversos princípios que regem essa relação; explicar a abrangência do dano moral em relação ao Direito do Consumidor e os Planos de Saúde; Analisar as jurisprudências existentes acerca da problemática, bem como exemplificar a possibilidade do dano moral pela recusa de atendimento em relação aos Planos de Saúde, respaldando o Direito do Consumidor. Para tanto, O método de abordagem utilizado é dedutivo, já que este tem como propósito, embasamento das leis (Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9656/98), além dos julgados do Superior Tribunal de Justiça para a análise da proteção dos consumidores em relação à possibilidade de danos morais mediante recusa de atendimento em específico.Trata-se de assunto de suma importância no âmbito jurídico e social, já que estão relacionados em termo de proteção e cuidado à saúde, respectivamente. Foi possível demonstrar que em muitos casos, o Superior Tribunal de Justiça é favorável à reparação de tal situação, tornado-se cabível a possibilidade de danos morais perante a conduta de recusa das seguradoras de plano de saúde em atender o paciente.

Palavras-chave:Saúde. Dano Moral. Atendimento. Planos de saúde.

ABSTRACT

The understanding of the emergence of the consumption relationship takes place in the legal bond between the consumer and the supplier, which is regulated by Law 8.078 / 1990 - Consumer Protection Code - which deals with consumer protection. The provision of health plan service is governed by characteristic principles of public policy, which in turn establishes precepts through the State. It is worth mentioning that the greatest scope of health plan operators is to provide their policyholders with ample coverage in their respective treatments, in order to minimize the suffering caused by the health situation in which the insured is. However, many suppliers do not observe the legal precepts, especially the normatization inserted in the legislations, which, on the whole, dispose about health plans, as well as in the Code of Consumer Protection. Thus, taking into account the different rights of users, disadvantage is perceived when health plan operators refuse patient care; causing that said conduct causes psychic damages to consumers, which must be repaired. However, the problem generated in this situation is the viability of compensation for moral damages resulting from the refusal of coverage to the user. Therefore, it is sought to solve it with the hypothesis of a basis in the protection of the consumer in order to repair damages suffered by the service provider, and an analysis about judgments that deal with situations in which the health insurance company denies patient care, leaving him helpless and his mental health shaken. It is noticed that in many cases judged, the Courts express favorably regarding the possibility of indemnification for moral damages on the conduct of the insurers. Thus, the objective of the present study is to legal grounds of compensation for moral damages, related to the refusal of health plan to care for the patient, making an analysis of judgments inherent to the subject. The objective was also to explain the relationship of consumption and the items that compose it, such as the various principles that govern this relationship; explain the scope of moral damages in relation to Consumer Law and Health Plans; Analyze existing jurisprudence about the problem, as well as exemplify the possibility of moral damage by refusing service in relation to Health Plans, supporting Consumer Law. To do so, the method of approach used is deductive, since its purpose is to base the laws (Consumer Protection Code and Law 9656/98), in addition to those judged by the Superior Court of Justice for the analysis of consumer protection in relation to the possibility of moral damages through refusal of specific attention. It is a matter of paramount importance in the legal and social scope, since they are related in terms of protection and health care, respectively. It was possible to demonstrate that in many cases, the Superior Court of Justice is in favor of repairing this situation, making possible the possibility of moral damages in the face of the refusal of the health plan insurers to attend the patient.

Keywords: Health. Moral damage. Attendance. Health insurance.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 10

2. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E PROTEÇÃO CONTRATUAL 12

2.1 Direito do Consumidor e CDC 12

2.1.1Relação de consumo 14

2.1.2 Consumidor 15

2.1.3 Fornecedor 18

2.2 Dos princípios e direitos básicos do consumidor 19

2.2.1 Vulnerabilidade do Consumidor 20

2.2.2 Informação 21

2.2.3Segurança 22

2.2.4Equilíbrio nas Prestações 23

2.2.5 Boa Fé Objetiva 24

2.2.6 Modificação das prestações desproporcionais 24

2.2.7 Harmonia nas Relações de Consumo 25

2.2.8 Princípio da prevenção e reparação dos danos 26

3. DA CARACTERIZAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE E CONISDERAÇÕES GERAIS 27

3.1 Plano de Saúde e a Lei n. 9.656/1998 29

3.2 Função Social dos Planos de Saúde 29

3.3 Obrigação do Plano de Saúde em suprir as necessidades de atendimento ao paciente 36

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MEDIANTE A RECUSA DOS PLANOS DE SAÚDE EM ATENDER O PACIENTE 37

4.1 Pressupostos para a Caracterização do Dano Moral 39

4.1.1. Conduta e Nexo de Causalidade 41

4.2 Possibilidade de dano moral ante a recusa dos Planos de Saúde em prol de cobertura de atendimento 42

4.3Análise Jurisprudencial 43

5. CONCLUSÃO . 50

REFERÊNCIAS 52

1.         INTRODUÇÃO

            A relação de consumo se dá no vínculo jurídico entre o consumidor e o fornecedor, que é regulada pela Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – o qual trata da proteção do consumidor. Essa relação jurídica é direcionada por princípios que regem valores tutelados e protegidos no ordenamento jurídico.

            O fornecimento de prestabilidade de plano de saúde éregida por princípios característicos de norma pública, que por sua vez estabelece de preceitos através do Estado.

Embora a Lei 9656/98 seja então específica, nota-se que esta nãorefere-se sobre todas as questões, e, desta forma as seguradoras de plano de saúde tiram vantagem de tais oportunidades para não prestar mais assistência aos que o utilizam o serviço. Diante disso, destaca-se as o devido atendimento das seguradoras em relação ao paciente, considerado assunto principal neste contexto.

No setor de saúde suplementar, por exemplo, o setor cresceu significativamentesem qualquer intervenção ou controle estatal, em face à ausência de órgão regulador, previamente àinstalação e crescimento do setor de planos de saúde privados no Brasil. Por vezes, esse processo deregulação inverso ocorrido no Brasil faz com que os consumidores sofram os efeitos negativos daefetiva concretização da outorga da prestação dos serviços públicos, sem a devida criação, demaneira antecipada, de mecanismos de controle da garantia da prestação e qualidade dessesserviços.[1]

No que se refere a prestação efetiva dos serviços oferecidos pelas seguradoras de plano de saúde, têm-se como problema: É cabível a indenização por danos morais diante da negativa de atendimento ao paciente por parte das seguradoras de plano de saúde?

            Cujo Objetivo Geral se dará em abordar os fundamentos jurídicos da indenização por dano moral, relacionado-os acerca da recusa de plano de saúde em atender o paciente, fazendo análise de julgados inerentes ao tema. Já os Objetivos Específicos abrangem: Explanar a relação de consumo e os itens que a compõe, tais como os diversos princípios que regem essa relação; explicar a abrangência do dano moral em relação ao Direito do Consumidor e os Planos de Saúde; Analisar as jurisprudências existentes acerca da problemática, bem como exemplificar a possibilidade do dano moral pela recusa de atendimento em relação aos Planos de Saúde, respaldando o Direito do Consumidor.

            A resolução de tal problema se dá na hipótese de que o Código de Defesa do Consumidor trata do direito em questão, qual seja o direito à saúde, resguardando o consumidor diante do fornecedor, observando-se que a Lei 9656/98 também regulamenta essa relação de consumo. Ademais, se fez necessário uma análise acerca de julgados que tratam de situações em que a seguradora de plano de saúde nega atendimento ao paciente, deixando o mesmo desamparado e com sua saúde psíquica abalada. Percebe-se que abundante casos julgados dos Tribunais que se manifestam a respeito da possibilidade de indenização por danos morais acerca de tal conduta das seguradoras.

O método de abordagem utilizado é dedutivo, já que este tem como propósito, embasamento das leis (Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9656/98), além dos julgados do Superior Tribunal de Justiça para a análise da proteção dos consumidores em relação à possibilidade de danos morais mediante recusa de atendimento em específico.

            A pesquisa justifica-se na esfera jurídica devido a questão das bases legais para o processo de indenização acerca da negativa das seguradoras de plano de saúde em atender o consumidor, que são previstas principalmente no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça também se manifesta claramente a respeito do assunto em estudo.

A justificativa do trabalho também é relevante no âmbito social em razão da importância da saúde na vida de cada indivíduo, bem como o resguardo da mesma, e, em geral estarem diretamente ligadas às relações consumeristas; que por sua vez está diretamente ligado à sociedade.

2. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E PROTEÇÃO CONTRATUAL

Podemos dizer que quando maior a produtividade de produtos e serviços colocados na sociedade, maiores são os riscos em que a sociedade está submetida a comportar, tendo em vista que ao aparecimento de falhas e erros técnicos em alguma fase no processo de fabricação ou fornecimento dos produtos e serviços.

Com a globalização, a diminuição das fronteiras, o aumento da oferta[2] e, por consequência, da procura e do consumo, faz-se necessário uma maior preocupação com a defesa e os direitos do consumidor.

2.1 Direito do Consumidor e CDC

Com o passar dos anos, verificando-se o grande desequilíbrio que estava se formando na sociedade, em decorrência da introdução no mercado de produtos cada vez mais modernos e com isso aumentando os riscos inerentes da colocação desses produtos do mercado, os consumidores começaram a clamar juntamente aos seus respectivos governos a criação de normas que regulassem tais relações, tendo em vista o grande desequilíbrio e também o aumento desenfreados dos grandes fornecedores monopolistas que buscavam somente o lucro e o crescimento econômico de suas respectivas empresas industrializadas.

Assim, conforme palavras de João Calvão da Silva:

Despertando da sua letargia e aproveitando a liberdade da associação, agora amplamente reconhecida, o consumidor revolver pôr termo à inércia e desorganização que o isolavam e o tornavam mais débil perante o produtor dotado de organização e informações poderosas. Para se defender, e defender não só os interesses individuais como os interesses comuns e difusos contra os abusos do produtor e do distribuidor, o consumidor passa a agir sob diversas formas, desde os movimentos de cariz espontâneo à organização de associações, e a multiplicar os escritos, as transmissões radiofônicas e televisivas e os debates públicos dedicados à sua causa. O impacto desta ação na opinião pública, cada vez mais favorável à ideia de bem-estar individual e social que norteia o consumeirismo.[3]

No Brasil, o advento do Código de Defesa do Consumidor, se dá após a evolução nacional e internacional citada anteriormente, e tem como objeto a concretização de princípios constitucionais, sendo promulgado por determinação constitucional (artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). A existência do Código de Defesa do Consumidor se dá em virtude davulnerabilidade do consumidor, frente ao fornecedor, quer dizer, o consumidor é oelo fraco da relação jurídica, ainda mais quando se fala em poder econômico[4].

Frente às consideráveis importâncias de existir uma lei regulamentadora das relações de consumo, a Constituição Brasileira de 1988 abrange os direitos dos consumidores em um de seus primeiros artigos, mas somente dois anos mais tarde, em 1990, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor tem também seus direitos elencados no CDC, em seu art. 6º,que dispõe:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX – (Vetado); X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.[5]

            Dentre esses direitos, consta, no inciso I, o direito da vida, saúde e segurança. Considera-se o direito mais importante dos elencados pelo CDC, pois vive-se numa sociedade de riscos, onde as pessoas são egoístas e agem pensando sempre levar vantagem nos negócios. Assim, há sempre uma parte mais frágil e vulnerável que é prejudicada. O CDC protege esse indivíduo contra os riscos oferecidos pelos produtos ou serviços contratados ou os abusos cometidos. No tocante à saúde, essa proteção se estende também aos contratos estabelecidos pelas seguradas dos planos privativos de saúde, onde observa-se que há cláusulas abusivas, lesando o direito do consumidor.

2.1.1 Relação de consumo

Em consequência do grande fluxo de consumo, as preocupações com os assuntos que tratassem do modo de como organizá-lo aumentou, tornando imprescindível a regulamentação para a relação de consumo.

            Diante deste importante aspecto, Luiz Antônio Rizzatto Nunes[6] esclarece que “Haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços.”

Relações de consumo são aquelas em que existe em tal, ao menos, um consumidor, um fornecedor, os quais sãoligados por um produto ou serviço.Assim, a relação de consumo é caracterizada na existência desses três elementos.

Na relação de consumo são identificados determinados sujeitos, onde se tem como escopo a finalidade de obter um produto ou serviço como elementos da relação de consumo. Assim, mediante tais elementos, entende-se que o consumidor é o último recebedor desta relação:

São elementos da relação de consumo, segundo o Estatuto Protetivo: a)como sujeitos: o consumidor e o fornecedor; b) como objeto: produto ou serviço; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleológico das relações de consumo; a aquisição do produto ou serviço por parte do consumidor, como destinatário final.[7]

De acordo com o autor Bonatto, que a relação de consumo está relacionada com o envolvimento de ao menos duas pessoas, que possuem o mesmo objetivo, que o de realizar algo em comum, bem como extinguir relações. Têm se embasamento nos direitos fundamentais, que reforçam o resguardo com as cláusulas fundamentais.

Resumindo brevemente o conceito, é possível delinear em síntese que relação de consumo é a aquisição de bem ou contratação de serviços para proveito ou uso de quem adquire ou contrata os mesmos.

2.1.2 Consumidor

Quanto à proteção do consumidor, este considerado a parte mais frágil da relação de consumo, têm-se normas que garantem além da proteção, a saúde e segurança. Tal proteção viabiliza que a relação de consumo não acarrete prejuízos à segurança ou saúde dos consumidores, uma vez que assim é determinada uma responsabilidade objetiva ao fornecedor que então, fica obrigado a reparar os danos que ocasionar ao consumidor.

A Constituição Federal de 1988[8] determina que o Estado promova a proteção e defesa ao consumidor, porém não determina quem é esse sujeito de direitos. Encontra-se esta definição a partir do CDC, que conceitua o consumidor em seu artigo 2º.

Ou seja, é todo aquele que adquire ou, pelo menos, utiliza um serviço ou produto para consumo e uso próprio, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que não seja por revenda. Ademais, é consumidor, também, a coletividade de pessoas, ainda que não seja determinada, se estiver presente a relação de consumo, isto é, esta coletividade é considerada consumidor por equiparação. Nesse raciocínio, Maria Antonieta Zanardo Donato explana que:

Enquanto pelo caput do art. 2º cuida dos consumidores e a concessão da proteção de seus direitos individualmente considerados, está o seu parágrafo único, ao ampliar a gama dos protegidos, a tratar da proteção dos interesses e direitos da coletividade, ainda que esta se apresente de modo indeterminável.[9]

Em sequência, o CDC[10] complementa o conceito em seus artigos 17 e 29, dispondo que se equiparam a consumidores “todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Dessa forma, a coletividade de pessoas, a pessoa física e a pessoa jurídica, ao adquirirem ou utilizarem produtos e serviços como destinatárias finais, com o consequente encerramento da cadeia de produção, são consideradas como consumidores equiparados por necessitarem de proteção, já que podem ser prejudicadas pelos atos dos fornecedores.

Ao cuidar da explicação do conceito de consumidor, a doutrina discorda em relação ao que seria “destinatário final” explicitado no art. 2º do CDC, instituindo três correntes doutrinárias divergentes para determiná-lo: a finalista, a maximalista e a mista.

Para os autores Bessa e Moura[11] o consumidor realmente é o lado mais frágil da relação de consumo, ressaltando quem podem ser os consumidores:

O consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, caput, CDC). Assim fazendo, a Lei de Consumo não deixa dúvidas de que o cidadão individualmente considerado (pessoa física ou natural) é consumidor nos termos da Lei. Crianças e adolescentes também são consumidores, bastando que o atendimento de suas demandas e pleitos ocorra com o acompanhamento de um responsável. Porém, cumpre observar que, no tocante às empresas (e pessoas físicas que exercem atividades profissionais) existe alguma dúvida, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, quando o assunto é definir qual o sendo e alcance da expressão destinatário final.

Ademais, os autores ressaltam que é discutido ainda sobre o destinatário final, tendo em vista que há dúvidas sobre quem pode ser considerado consumidor, visto que podem ser tanto pessoas físicas como jurídicas, e que neste caso têm – se o questionamento acerca daquelas pessoas físicas que exercem atividades profissionais.

Para os doutrinadores que se filiam à este entendimento, a interpretação de destinatário final deve ser extremamente restrita ao sentido literal da assertiva presente no artigo 2º do CDC. Cabe aqui apontar a lição de Marques, que defende esta linha de pensamento e assim expõe:

Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.[12]

Conclui-se que para quem segue esta linha de pensamento, consumidor é toda pessoa que adquire serviço ou retira o produto do mercado de consumo para seu próprio sustento ou de seus pares, inexistindo possibilidade de utilizar o bem ou serviço adquirido como sendo passo intermediário de sua atividade profissional com o intuito de revenda.

Ao contrário dos finalistas, os maximalistas não defendem uma interpretação restrita do sentido de destinatário final, mas, ainda que flerte com a obviedade por se tratar de teoria contrária, a linha de defesa aqui trata de maneira mais ampla a expressão final do artigo 2º. A ideia se dá no sentido de que o CDC não protegeria apenas o consumidor não profissional, mas regularia todas as relações de compra e venda dentro de toda a sociedade.  Nos dizeres de Marques, encontramos a seguinte definição para a teoria maximalista:

A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior das relações de mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não um fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.[13]

Concluindo, para os adeptos da teoria maximalista consumidor é uma pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou contrata o serviço, independente de razão de seu uso, ou seja, ainda que seja meio para a produção final de outro bem ou prestação de outro serviço, o adquirente será consumidor por ser destinatário de fato do bem ou serviço.

Já em relação a teoria Mista, têm-se a noção de vulnerabilidade é ponto crucial para aplicação do CDC na relação entre as partes. O estudo de quem seria o destinatário final não é desprezado, mas sai do primeiro plano e dá lugar a uma análise que, ao nosso sentir, está mais ligada e se desenvolve de maneira coerente quando se volta ao espírito do legislador ao elaborar a legislação consumerista, que era o de dar proteção para a parte mais vulnerável na relação negocial.

Nesse sentido, vale destacar novamente os dizeres de Cláudia Lima Marques que assim afirma:

É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.[14]

Pode-se dizer, então, que sob essa ótica a questão da vulnerabilidade presente no CDC tem extrema valia quando se busca solucionar eventual controvérsia sobre a aplicação ou não do CDC.

2.1.3 Fornecedor

Da mesma forma, define-se como fornecedor nos dizeres de Filomeno[15] “é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil e de forma habitual”. 

No mesmo sentido o artigo 3º do Código de Defesa de Consumidor define fornecedor como sendo:

Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviço.[16]

Desta forma, o mesmo artigo 3º em seu parágrafo 1º define produto com sendo “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Portanto, fornecedor é todo produtor, fabricante, comerciante, prestador de serviço, órgãos do Poder Público quando da execução de uma determinada atividade ou prestação de determinado serviço na relação deconsumo. Sendo também fornecedoras todas as pessoas que estão ligadas, de algum modo à, atribuição de serviços ou a venda de algum produto a outrem.

            Assim sendo, Simão complementa:

Assim, independentemente da qualidade do que presta o serviço – profissional ou não - , havendo remuneração e habitualidade, o Código de Defesa do Consumidor considera- o fornecedor e a relação de consumo. A intenção do legislador foi, certamente, possibilitar a inclusão do maior número possível de prestadores de serviços no conceito de fornecedores, os quais, portanto, terão suas relações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor.[17]

                Deste modo, o autor esclarece que para a aplicabilidade do CDC, é necessário que exista os sujeitos da relação de consumo, pois caso contrário, será tratado por direito civil comum.

            Quanto ao conceito de serviço está expresso no parágrafo 2º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, que define-o como sendo “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”[18].

            Percebe-se que o Código de Defesa do Consumidor dispõe acerca, além dos serviços privados, também dos públicos. Também vale ressaltar que o fornecedor que firmou o contrato com o consumidor é o responsável pela execução do serviço contratado.

            Com base no artigo 20[19] do CDC, “o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e a sua escolha.”

           

2.2 Dos princípios e direitos básicos do consumidor

O direito à vida é o principal direito do ser humano, já que dele derivam os demais direitos. Mais do que se manter vivo, o direito à vida denota a possibilidade de que o ser tenha condições de alcançar o desenvolvimento pleno dos recursos físicos, mentais e sociais que lhe são inerentes. Dessa maneira, o direito à saúde deve ser compreendido como um conjunto de deveres do Estado para com todo cidadão, com o escopo não apenas de afastar as enfermidades, mas também, de garantir o desenvolvimento saudável da população. Para a Carta Magna[20] a saúde é um direito social fundamental que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal direito, pensando fora de como o senso comum costuma apontar, não está limitado a apenas um sistema de saúde eficiente, massim, existe uma extensão dos efeitos aos seus protegidos conforme elucida o Código de Defesa do Consumidor.

2.2.1 Vulnerabilidade do Consumidor

Conforme o artigo 4º do Código de Defesa ao Consumidor[21], inciso I, o consumidor é parte vulnerável perante as relações consumeristas, seja de produtos os serviços, sendo essa vulnerabilidade admitida tendo em vista o sistema capitalista, que delimita seu desejo no mercado de consumo, fazendo com que os consumidores, se sujeitem quando querem/podem/necessitam contratar as regras estabelecidas que vãodesde as limitações de escolhas por conta do padronização de produtos e serviços, até o modelo contratual estabelecido.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: 

 I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo(...)[22]

     

Mediante decurso histórico, por diversos motivos, dentre quais destacam-se razões econômicas e pelo fato de o consumidor não possuir conhecimentos técnicos, foi preciso assumir que o consumidor é vulnerável frente ao fornecedor, que é considerado o lado com mais vantagens na relação de consumo.

Reconhecendo essa vulnerabilidade reconhecida legalmente na Lei Federal 8078/90[23], o legislador procurou proporcionar ao consumidor, meios capazes de garantir seus direitos e mecanismos de defesa contra os fornecedores e prestadores de serviços no mercado consumidor em geral.

Essa presunção de vulnerabilidade é absoluta, sendo que, além de todo consumidor ser vulnerável conforme preceito legal, sua vulnerabilidade não depende de sua condição econômica, diferentemente do reconhecimento da hipossuficiência do consumidor, já que a hipossuficiência diz respeito ao direito processual e a vulnerabilidade ao direito material.

2.2.2 Informação

O princípio da informação estabelece  equilíbrio entre os que compõem a relação de consumo, sendoimprescindível para o aperfeiçoamento legítimo de qualquer relação entre seres humanos, pois aniquila acordos feitos às escuras.

Esse princípio está descrito no CDC (Lei 8078/90), alencado no inciso III do art. 6º, sendo considerado um direito básico do consumidor, conforme descrito abaixo:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.[24]

A informação é fundamental no sistema de consumo, sendo que todo consumidor tem expresso direito à informaçãocorretaacerca dos diversos produtos e serviços, sendo nesta, a descrição  clara de qualidade, características, preço, bem como os riscos que apresentem.

O STJ já decidiu que informação adequada, nos termos do art. 6º, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.[25]

O dever de informar, porém, vai além da informação presente em produtos e serviços, indo ao dever de informação em contratos, publicidades e qualquer tipo de informação que trate de proteger, prevenir ou informação as relações consumeristas existentes, sendo de extrema e fundamental importância nas relações.

Na definição deRizatto Nunes[26] “o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca dos produtos ou serviço, suas características, riscos, preço etc., de maneira clara precisa, não se admitindo falhas ou omissões.”

No caso da publicidade, o CDC expõe sobre a informação que não deve ser veiculada ou sobre a forma que a mesma venha a ser veiculada, conforme segue:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.[27]

Atualmente, o dever de informar engloba grande parte do direito, atuando em todas as áreas.

A jurisprudência precisou alguns pontos relevantes. A obrigação de informação (CDC, art. 31) é desdobrada em quatro categorias, ligadas entre si: a) informação-conteúdo(características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (como se usa o produto ou o serviço), c) informação-preço (custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (riscos do produto ou serviço). O STJ, nessa linha, exige uma postura positiva do fornecedor no que se refere ao dever de informação. (...)[28]

Além da informação ser transmitida ao consumidor ou contratante, ela também deve ser compreendida, sendo que o fornecedor ou contratado deve passar a informação de maneira clara, apresentando toda a verdade sobre o que será adquirido, sendo nessas situações que a boa-fé do fornecedor se manifesta. Nos casos que tal transparência não ocorre e a informação não fica clara, o contratante dos serviços/produtos pode requerer seus direitos, alegando a falta de informação.

2.2.3 Segurança

Além da informação, as relações consumeristas devem ter a segurança nas relações, sendo que esse princípio também consta como princípio básico do consumidor, em muitos dos artigos do Código de Defesa ao Consumidor, tratam essa segurança como proteção ao consumidor.

Já no art. 6º do mesmo texto, a segurança vem como principio fundamental que rege todas as situações consumeristas, estando presente em qualquer demanda.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos (...)[29]

É dever do fornecedor de produtos e serviços assegurar ao consumidor que as relações de consumo sejam dotadas de segurança e que, de forma alguma, causem danos aos consumidores, excluindo-se aqueles que, por sua própria natureza venham pelas suas características apresentar tal incerteza, sendo que nestes casos, porém, há de se ressaltar o principio básico da informação, obrigando os fornecedores a deixar claras tais informações de forma adequada e precisa, prevenindo qualquer dano que possa vir a ser causado.

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.[30]

Não obstante a lei prever casos em que o produto ou serviço possa vir apresentar riscos à segurança, nos casos em que essa segurança venha a ser comprometida de forma que possa causar dolo direto ou determinado, onde o fornecedor tenha consciência de tais atos, o fornecedor de produtos/serviços fica expressamente proibido de colocar no mercado consumerista seu produtoou serviço, de forma que possa ser penalizado pelo seu ato.

Nesses casos, em que a segurança do consumidor é colocada em risco[31], o fornecedor, ciente da periculosidade de seu produto/serviço, deverá comunicar aos consumidores, através de publicidade clara e precisa, e retirar o produto do mercado consumerista, corrigindo-o quando for necessário ou realizando sua substituição.

Vale ressaltar que, a responsabilidade nesses casos, além de ser solidária, é objetiva, sendo que ambas as partes na relação de consumo respondera pelos danos causados.

2.2.4 Equilíbrio nas Prestações

Conforme CDC, deve haver nas relações consumeristas, a necessidade de equilíbrio entre as partes, sendo que tal equilíbrio deve ser visualizado na relação jurídica entre consumidor e fornecedor, no importe que se refere a imposição de cláusula contratual que venha a acarretar vantagem exagerada a quaisquer das partes.

O princípio do equilíbrio, porém, é importante matéria-prima da concepção do Código de Defesa do Consumidor, idealizado no sentido de que o universo das relações de consumo apresente elementos contributivos para a justiça em prol de seus partícipes e da sociedade como um todo.

Conforme ressalta Netto na 11ª edição do Manual de Direito do Consumidor à Luz da Jurisprudência do STJ:

Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem, maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa nosso país.[32]

Torna-se indispensável, todavia, o reconhecimento e a aplicação do princípio do equilíbrio nas relações de consumo, pois ele permite que, para o consumidor a satisfação das suas necessidades se efetive de forma adequada e justa e, para o fornecedor, exista o benefício de estabilizar o mercado e contribuir para que o contexto destas relações aconteça de forma profícua, produtiva e serena em prol de todos os envolvidos melhorando sua qualidade de vida.

2.2.5 Boa Fé Objetiva

No artigo 4º o CDC[33] positivou, no inciso III,
o princípio da boa-fé como uma regra de conduta nas relações de consumo, sendo esse princípio caracterizado como um dever de agir respeitando certos padrões de honestidade e lealdade, mantendo o equilíbrio nas relações consumeristas.

Não obstante, o princípio da boa-fé possui, ainda, fundamentação constitucional, pois decorre dos princípios fundamentais da solidariedade e da dignidade da pessoa
humana, sendo um instrumento jurídico a ser utilizado na eliminação das desigualdades encontradas nas relações de consumo, sendo que a Constituição Federal[34], em seu artigo 170, estabeleceu princípios e normas com a intenção de coibir e reprimir os abusos praticados no mercado de consumo, atuando como um dos princípios norteadores da atividade econômica, uma vez que é refletida em aspectos econômicos e sociais do contrato, onde, se busca
respeitar a autonomia da vontade que está atrelada aos efeitos sociais que serão produzidos, permitindo assim, o restabelecimento da igualdade e do equilíbrio entre
consumidor e fornecedor; como destaca o autor Felipe Peixoto Braga Netto:

O que vem a ser a boa-fé objetiva? É o dever, imposto a quem quer que tome parte em relação negocial, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legitimas expectativas da outra parte. Daí decorrem múltiplos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lentamente.[35]

O princípio da boa-fé é um dos princípios gerais do direito, denominado princípio da boa-fé objetiva, que representa o valor da ética, veracidade e correção dos contratantes, operando de diversas formas e em todos os momentos do contrato, desde a sua negociação até sua execução, sendo que ao regime das relações contratuais consumeristas impõe o respeito à boa-fé na formação e na execução dos contratos de consumo, confirmando o princípio da boa-fé como um princípio geral do direito brasileiro.


 

2.2.6 Modificação das prestações desproporcionais

O consumidor possui direito à modificação das cláusulas contratuais que, por sua vez,definam prestações desproporcionais ou que por algum motivo se torne inadequada ao consumidor diante do contexto, dando ensejo ao desequilíbrio contratual. Dessa forma, ainda que o fornecedor não tenha agido de má-fé, a revisão do contrato é direito do consumidor.

Trata-se de um subprincípio da equivalência das prestações. Decorre da possibilidade de modificação de prestações que se mostrem desproporcionais ao consumidor, conforme preceitua o Código de Defesa ao Consumidor em seu art. 6º:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas(...)[36]

Nessa previsão legal, vislumbramos a possibilidade de modificação das cláusulas que estabeleçam, no momento mesmo da formação do contrato, prestações desproporcionais, o que caracteriza, devido à vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, o instituto da lesão, concedendo o direito à revisão contratual em razão de fatos supervenientes que tornem as prestações demasiadamente onerosas.

2.2.7 Harmonia nas Relações de Consumo

Embora todos os princípios vertam-se ao consumidor, há que se considerar que para uma boa relação de consumo entre as partes deve haver a harmonia nas relações consumeristas, sendo que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e de todos os princípios da Lei 8078/90 que o protegem, o fornecedor de produtos/serviços também deve ter tratamento digno e tratado com o princípio da boa-fé. O equilíbrio entre o tratamento das partes e o reconhecimento dos direitos e deveres de ambas as partes, facilitará a relação consumerista, garantindo o direito de ambos os participantes da relação.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

 IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.[37]

O que se prevê neste principio é o fato de estar previsto no Capítulo atinente à Política Nacional das Relações de Consumo do CDC, a qual engloba todo o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, composto por Órgãos de defesa do Consumidor como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor e os diversos Procon'sda  esfera municipal e estadual, significando que essas entidades devem observar, respeitar, implementar, promover e viabilizar a harmonização das relações de consumo entre consumidores e fornecedores.

Destarte, as relações de consumo são campo fértil para aplicação da concepção pós-moderna de que os contratos de consumo devem ser acordos de solidariedade, onde a boa-fé objetiva prepondere, afastando fatores de discórdia, sendo superadas com a utilização dos instrumentos apresentados ou facultados pelo CDC.

2.2.8 Princípio da prevenção e reparação dos danos

Em algumas ocasiões tais direitos não restam respeitados, efetivamente, na prática, momento em que entra em cena a responsabilidade civil, que, basicamente, tem o escopo de minimizar o sofrimento causado na vítima, mediante a reparação do dano causado.

Responsabilidade, para o Direito[38], nada mais é, portanto, que uma obrigação  derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências   jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos  e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Como sentimento humano, além de social, à mesma ordem jurídica[39] repugna que o agente reste incólume em face do prejuízo individual. O lesado não se contenta com a punição social do ofensor. Nasce daí a ideia de reparação, como estrutura de princípios de favore cimento à vítima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na responsabilidade civil estará presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo como pedagógica, a que não é estranha à ideia de garantia para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar.

O referido princípio aborda o dever de se ter responsabilidade no quesito tanto de prevenir, e quando não for possível este,o de reparar os danos causados a outrem, como trazido no artigo 4° foi criado como forma de orientar o intérprete da norma na aplicação dos direitos do consumidor. É nele - artigo 4° - que serão encontrados os objetivos, princípios e deveres que vão nortear toda a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.  E um desses objetivos da Proteção e Defesa do Consumidor é exatamente o respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor, onde o tema desse trabalho encontra guarida.  Ao determinar que a dignidade, a saúde e a segurança do consumidor devem ser observadas na prática cotidiana de aplicação do Código, a Política quer preservar o consumidor da ocorrência de danos e impor a sua reparação, efetiva e integral, na hipótese de sua ocorrência.

3. DA CARACTERIZAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE E CONSIDERAÇÕES GERAIS

O aumento significativo no Brasil em relação ao ramo de planos de saúde fez com que o domínio da saúde suplementar aumentasse sem que a Supervisão do Estado, trazendo consequentemente efeitos negativos para os consumidores, como por exemplo, a qualidade referente às prestações de serviços:

No setor de saúde suplementar, por exemplo, o setor cresceu significativamentesem qualquer intervenção ou controle estatal, em face à ausência de órgão regulador, previamente àinstalação e crescimento do setor de planos de saúde privados no Brasil. Por vezes, esse processo deregulação inverso ocorrido no Brasil faz com que os consumidores sofram os efeitos negativos daefetiva concretização da outorga da prestação dos serviços públicos, sem a devida criação, demaneira antecipada, de mecanismos de controle da garantia da prestação e qualidade dessesserviços. [40]

           

            Conforme os autores Leonardo Rosco Bessa e Walter José Faiad Moura, percebe-se o grande aumentado do setor da saúde, em se tratando da procura por planos de saúde, o que se dá em razão da escassez da qualidade dos serviços de saúde pública.

           

3.1Plano de Saúde e a Lei 9.656/1998

Os planos de saúde são empresas que objetivam o lucro e aderir cada vez mais clientes, sendo que devido a esta relação trazem diversos problemas ao consumidor, haja vista que visa mais o lucro do que a vida e dignidade dos consumidores como pessoas que, ao utilizar-se dos serviços de saúde, estão vulneráveis perante à relação exposta.

Destarte, para manter uma transparência e equilíbrio entre as partes foi criada a Lei 9.656/1998, a fim de fundamentar e regulamentar os planosde saúde, tratando dos direitos e deveres das empresas que oferecem o serviço. Nesse sentido, Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho ressaltam sobre a matéria regida na referida lei.

A matéria é regida pela Lei n. 9.656, de 3-6-1998, já bastante modificada por normas posteriormente editadas.Nela, temos as seguintes definições em seu art. 1.º, com a redação dada pela  MP n. 2.177-44, de 24-8-2001:

“Art. 1.º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam  planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

I — Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir,

sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;

II — Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;

III — Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.

§ 1.º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura  financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:

a) custeio de despesas;

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;

c) reembolso de despesas;

d) mecanismos de regulação;

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.

§ 2.º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

§ 3.º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde.

§ 4.º É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo”.[41]

Com a criação da lei que vem regulamentar os planos de saúde, percebe-se que a intenção do legislador é a de proteger a vida e a saúde do usuário do plano de saúde, consumidores, afinal, o CDC também visa proteções, como já mencionado acima, e como também demonstra o artigo 14:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.[42]

A responsabilidade do fornecedor de serviços, empresa que administra o plano de saúde, é objetiva, ou seja, sua omissão sem justificativa em atender o usuário é causa de responsabilidade civil.

Quanto aos direitos sociais, a Constituição Federal[43] regulamenta o direito à saúde e estabeleceaobrigação do Estado diante da sociedade, com o objetivo de desenvolverumasociedade livre, justa e solidária, de acordo com o art. 3º. Entretanto, o que acontece noBrasilmostra que a teoria está ainda bem diferente da realidade.

O aumento significativo no Brasil em relação ao ramo de planos de saúde fez com que o domínio da saúde suplementar aumentasse sem que a Supervisão do Estado, trazendo consequentemente efeitos negativos para os consumidores, como por exemplo, a qualidade referente às prestações de serviços.

No setor de saúde suplementar, por exemplo, o setor cresceu significativamente em qualquer intervenção ou controle estatal, em face à ausência de órgão regulador, previamente àinstalação e crescimento do setor de planos de saúde privados no Brasil. Por vezes, esse processo deregulação inverso ocorrido no Brasil faz com que os consumidores sofram os efeitos negativos daefetiva concretização da outorga da prestação dos serviços públicos, sem a devida criação, demaneira antecipada, de mecanismos de controle da garantia da prestação e qualidade dessesserviços.[44]

A Constituição Federal também dispõe da saúde como sendo um direito social fundamental, a qual responsabilidadeé do Estado em garanti-lo, pois se vive em um Estado Democrático de Direito, o qual tem como uma dos objetivos, a efetivação da justiça social. O artigo 196 rege sobre a saúde como garantia constitucional.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepolíticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e deoutros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços parasua promoção, proteção e recuperação.[45]

O direito à saúde também está previsto no art. 6º da Constituição Federal, que prevê vários direitos, dentre os quais, resguarda-se principalmente o Diretoà saúde e a proteção da mesma. Para Cristiano Heineck Schmitt:

Como direito social, o direito à saúde é mencionado no caput do art. 6.º da CF, sendo também assegurado no art. 7.º da Carta Política, através do inc. XXII, que prevê, como direito do trabalhador, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; do inc. XXIII, que estipula um adicional de remuneração para aqueles que exercerem atividades penosas, insalubres ou perigosas; e do inc. XXXIII, que, em razão da proteção à saúde, proíbe o trabalho de menores em período noturno e em atividades perigosas e insalubres, por se entender, sem exceções, que eles sofreriam sérios prejuízos se expostos a situações de risco.[46]

O Projeto de Lei que resguarda a relação de consumo acerca dos planos de saúde, permitem que o fornecedor determine então as carências dos planos, entretanto, deve haver um limite observando o artigo 8º da referida lei, o qual especifica os respectivos prazos de carência nos contratos, não permitindo que os fornecedores estipulem uma carência extensa, ponderando assim a relação de consumo.

O art. 8.º do referido Projeto de Lei prevê ainda a faculdade do fornecedor de serviços de assistência à saúde estipular carências de todos os tipos, sem qualquer limite temporal. O único limite é dado pelo parágrafo único do próprio art. 8.º ao dispor que "o prazo de duração do contrato será, no mínimo, o dobro do tempo da maior" das carências contratualmente previstas. Este limite pode desestimular, de certa forma, a estipulação de carências longas, pois se para um parto a carência pode ser de 3 anos, o contrato deveria ter uma duração obrigatória de 6 anos.[47]

Quanto a legislação, os fornecedores devem possibilitar as cópias dos respectivos contratos de plano de saúde firmados, não podendo negar nenhuma das coberturas. Com isto, obtém-se a harmonia na relação contratual entre consumidor e fornecedor. Para Nóbrega:

A legislação dos planos de saúde faculta aos fornecedores oferecer, além do plano-referência, modelos de contratos segmentados: plano hospitalar, plano ambulatorial, plano obstétrico. Todas as coberturas relacionadas a estes planos não podem ser negadas ao consumidor quando este eventualmente delas precisar. Anote-se que a harmonização dos interesses do fornecedor com os do consumidor existe quando aqueles obtêm lucro na exploração da atividade econômica e estes recebem proteção para sua saúde (expectativa legítima).[48]

Em se tratando de boa-fé foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal de Justiça (STJ), que as seguradoras de plano de saúde não podem estabelecer tempo de carência da cobertura do plano para aqueles que são internados na UTI, sendo esta decisão contrária do que os pacientes esperavam ao adquirirem o plano de saúde.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, como exemplo de concretização das regras geraisda boa-fé, que as operadoras de plano de saúde não podem limitar o prazo de cobertura parapacientes que se internam em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, o que significa dizer que estaexigência contratual era totalmente contrária à legítima expectativa dos pacientes que, quandobuscaram este tipo de serviço, não tiveram condições ou mesmo oportunidade de avaliar amalfadada exigência contratual (súmula nº 302, do STJ; no mesmo sentido, Portaria 7, de 3 desetembro de 2003 - SDE).[49]

Ainda referente aos contratos de plano de saúde, Amorim e Tartuce mencionam a Súmula 469 do STJ, a qual estabelece que será aplicado o Código de Defesa ao Consumidor referente aos contratos de plano de saúde, e, a Súmula 100 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que também será aplicado o CDC mesmo para os contratos realizados antes da vigência de tais dispositivos legais, como mostram os autores Flávio Tartuce e Daniel Amorim:

No tocante ao contrato de seguro saúde é clara a Súmula 469 do STJ, incidente para tais negócios: “Aplica-se o Código de Defesa doConsumidor aos contratos de plano de saúde”. Na mesma linha e com tom de ampliação, a Súmula100 do Tribunal deJustiça de São Paulo, do ano de 2013: “O contrato de plano/seguro saúdesubmete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/1998 ainda que avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.[50]

Diante da análise de João Neumann Marinho de Nóbrega, o contrato de plano de saúde passa a ser regulado quase por integral pelo Estado, restando poucos pontospara serem deliberados pela autonomia das partes contratantes. Segundo o autor:

A operadora deverá entregar cópia do contrato, regulamento ou condições gerais dos produtos e serviços de assistência à saúde ao beneficiário, além de material explicativo descrevendo, em linguagem simples e precisa, todas as características, direitos e obrigações do contrato celebrado com o consumidor, conforme apostila o parágrafo único do art. 16 da Lei 9.656/1998.[51]

Quanto à aleatoriedade dos contratos de Plano de saúde, Cláudia Lima Marques esboça:

Os contratos de seguro-saúde são contratos aleatórios. A álea presente nestas relações refere-se, porém, à necessidade ou não do prestar do fornecedor. Certa é, porém, a qualidade e a quantidade desta prestação do fornecedor. Ocorrendo o evento futuro e incerto, no caso o problema de saúde, futuro envolvendo a saúde do consumidor e/ou de sua família, enquanto dependentes, assegura o contrato de seguro-saúde, enquanto submetido ao patamar mínimo de boa-fé e eqüidade nas relações de consumo estabelecido pelo CDC (LGL\1990\40), uma prestação certa, uma prestação direta ou indireta dos serviços médicos contratados ou conveniados, um reembolso célere das quantias pagas ao médico ou hospital, em caso de seguro-saúde na modalidade de reembolso (art. 129 do Decreto-Lei 73/66).[52]

No Brasil, sabe-se que os contratos que as pessoas mais utilizam são os referente á planos de saúde, sendo estes, Plano de Assistência Médica e Planos de Medicina, ambos pertencentes às categorias de seguros-saúde. Enquanto isso, as cooperativas e reembolso somam 31% dos consumidores deste serviço; de acordo com Cláudia Lima Marques:

 Os Planos de Assistência Médica ou Planos de Medicina em grupo são, portanto, os mais procurados, enquanto as duas modalidades de seguros-saúde, o das cooperativas e o de reembolso atingem somente 31 % dos clientes potenciais.[53]

                Mesmo com a grande demanda que utilizam os planos de saúde, os empecilhos encontrados nos serviços de plano de saúde geram grande inconformismo e discussãopor parte dos consumidores, que alegam a não satisfação pretendida neste tipo de serviço, o que acham que não deveria acontecer, uma vez que é um plano privado e com custo alto. Assim, confirma o Doutor Dráuzio Varella:

Quem depende do serviço público não se conforma com as dificuldades que encontra e sonha com um plano de assistência privado, para ter um atendi­mento melhor. Os que contratam um plano de saúde, porém, con­tinuam reclamando, pois acham que apesar de pagar pelo serviço não são atendidos como gostariam..[54]

                Dentre as insatisfações questionadas pelos usuários dos planos de saúde, está a burocracia que os consumidores passam para conseguirem realizar alguns tipos de procedimentos ou exames.  E, ao passarem por tal situação, os que utilizam o plano, questionam sobre seus direitos como consumidores. Isso ocorre porque a demanda que utiliza o plano de saúde é maior que a estrutura geral disponível para atendê-los; assim, esse desequilíbrio pode ser percebido com o passar dos anos,com o grande aumento dos usuários que adquiriram os planos, o que ocasiona o atraso nos atendimentos; e, ainda com tal situação, ainda surge a inflação, com o aumento do custo do serviço. Nesse sentido, afirma o Doutor Dráuzio Varella:

As reclamações mais frequentes estão relacionadas à negativa de atendimento ou à dificuldade do usuário em obter autorização para a realização de determinado exame ou procedimento. Quando isso acontece, o usuário acha que a burocracia restringe o seu direito de acesso ao plano, o que gera conflito, além de fazer com que ele não se sinta acolhido em um momento de fragilidade. Na última déca­da, em decorrência da ascensão social, houve um descompasso entre o aumento da população assistida pelos planos de saúde e o cresci­mento das estruturas de atendimento das operadoras. A situação foi agravada pelo excesso no uso de consultas e exames, principalmente os de maior complexidade, como tomografias e ressonâncias mag­néticas. O aumento da demanda gerou maior espera, filas e recla­mações de mau atendimento.Nesse mesmo tempo, os reajustes dos planos médicos subiram em patamares bem acima da inflação geral, o que também gera uma insatisfação crescente.[55]

É notável que os grandes impactos negativos aos consumidores nesta relação de consumo, mesmo sendo um plano de alto custo financeiro; o que leva os usuários a deduzirem que estão sendo lesados por se tratar de um bem valioso: a saúde. Enfatiza-se ainda que, os segurados se queixam da recusa de atendimento das seguradoras em relação à exames e procedimentos.

3.2 Função Social dos contratos Planos de Saúde

            Os planos de saúde devem ser lidos em observância à sua função social, pois trata-se

de um bem precioso que é a saúde. Sendo assim, os contratos de plano de saúde devem ser pactuados com atenta interpretação. Nesse sentido, o autor Felipe P. Braga Netto traz que:

A autonomia de vontade (privatautonomie) encontra no negócio jurídicoseu mais forte símbolo. Vivemos, nos séculos passados, de certo modo, uma hipertrofia da autonomia da vontade nos negócios jurídicos patrimoniais. Hoje percebemos que a vontade não pode ser erigida em valor absoluto, pois, a ser assim, teríamos a concretização da previsão arguta  deLacordaire, que percebeu que entre o forte  eo fraco, é a liberdade que  escraviza, e alei que liberta. Sabemos que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (Código Civil, art. 421).[56]

            É importante observar que para que o negócio ocorra adequadamente é necessário que haja a autonomia de vontade, a qual viabiliza que a liberdade de contratar é advinda e moldada a partir da função social do contrato.

            Diante da função social do contrato de plano de saúde, o autor ainda afirma:

Informação adequada, vale lembrar, é aquela completa, gratuita e útil. Isso significa, por exemplo, em relação à utilidade, que não é dado ao fornecedor “esconder” uma informação útil num mar de informações inúteis. A informação pode assumir várias formas, como por exemplo: a) informação – conteúdo; b) informação-utilização; c)  informação-preço; d) informação-advertência. Em outra perspectiva, os planos de saúde Téo dever de informar individualmente aos consumidores acerca do descredenciamento de médicos e hospitais. A não ser assim, teríamos a situação de quem procura atendimento de urgência e é informado, por exemplo, que o hospital não é mais credenciado. Os riscos relativos à informação, no caso, são do fornecedor, não do consumidor. A propósito, o contrato não obriga o consumidor se Le não tiver chance de tomar prévio conhecimento de seu conteúdo (CDC, art. 46).[57]

            Ademais, exemplificar a função social do contrato engloba um rol de conteúdos a serem respeitados, tais como, as informações essenciais do serviço adquirido, nos casos do plano de saúde, em especial aos serviços cobertos, bem como atendimento fora da rede credenciada, ou seja, a função social depende de todos os envolvidos nesta relação.

            Além da função social do plano de saúde englobar diversos fatores, deve-se essencialmente fornecer um serviço de saúde de qualidade e adequado aos seus consumidores.

3.3 Obrigação do Plano de Saúde em suprir as necessidades de atendimento ao paciente

Os planos de saúde, por sua natureza, devem ser considerados e tratados numa perspectiva que exceda a obrigação e de atender interesses individuais e suprir necessidades pontuais, para saírem de uma racionalidade meramente econômica para uma racionalidade assistencial e social.

Como foi visto, a Lei n. 9.656/1998 ressalta que o Estado não regula apenas o serviço público de saúde, o qual é prestado por ele diretamente, como, também, os planos de saúde oriundos de relação privada entre a empresa fornecedora desses serviços e o consumidor/paciente. Dessa forma, os contratos de adesão de planos de saúde não somente devem seguir os ditames e regramentos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como, também, da regulação específica da Lei n. 9.656/1998.

E, em se tratando do tempo de internação[58] em um caso concreto pela empresa fornecedora de serviços de saúde, deixando o paciente que está internado em uma situação difícil e até mesmo grave, porque a referida empresa para de custeá-la, não tendo o paciente condições financeiras de continuar, podendo ser levado à problemas mais graves de saúde e até mesmo à morte - há a demanda judicial pela busca, na Justiça, do direito de usufruir da devida internação sem nenhuma limitação de tempo ou prazo, já que isso é um direito do paciente e uma obrigação da fornecedora de serviços de saúde, ainda que privada. As ações propostas pelo paciente/consumidor contra essas empresas, para que sejam declaradas nulas essas cláusulas limitativas do tempo de internação, mesmo quando são julgadas improcedentes pelo juiz de primeiro grau, em sede de recurso o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre conhece e dá provimento.

Pontualmente, Carlos Roberto Gonçalves também dispõe sobre o tema, mencionando que, basicamente, a indenização se mede pela extensão do dano.

Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor. Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar, também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. Aduz-se que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na determinação da reparação, em razão da maior repercussão do dano moral, influindo na exacerbação do quantum da condenação.[59]

Portanto, o plano de saúde que ocasionar danos a outrem, seja patrimonial, ou eminentemente moral, ficará obrigado a repará-lo, pouco importando se agiu com dolo ou culpa, vez que, conforme já pontuado, perfaz responsabilidade objetiva.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ANTE A RECUSA DOS PLANOS DE SAÚDE EM ATENDER O PACIENTE

            Para melhor compreensão das situações em que a relação contratual do plano de saúde poderá ser motivo de conflito no que diz respeito ao âmbito consumerista e possibilidade de dano moral, serão observados pressupostos e considerações que ensejam o dano moral, bem como a análise de alguns julgados do Superior Tribunal Federal ( STJ) que trazem discussões como a negação por parte do plano de saúde em conferir ao segurado um tratamento inovador e promissor.

4.1. Pressupostos para a Caracterização do Dano Moral

O dano moral é aquele que se distingue do dano patrimonial, pois caracteriza-se por ser extrapatrimonial, sendo originado de um fato lesivo, o qual entende-se atingir o direito da personalidade; como explica Maria Helena Diniz:

O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa natural ou jurídica (CC, Art.52; Sumula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito da personalidade ou extrapatrimonial, como porex, direito a vida, à saúde, provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesas com tratamento.[60]

A autora Maria Helena Diniz também ressalta que:

O dano moral resulta, na maior parte das vezes, da violação a um direito da personalidade: vida, integridade física, honra liberdade etc., por conseguinte, não basta estipular que a reparação mede-se pela extensão do dano. Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante, inibindo comportamentos lesivos. Inserem se neste contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau de culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito.[61]

É cabível salientar que o dano moral além de ser advindo de um dano extrapatrimonial, pode também resultar de um dano patrimonial, tais como diversos constrangimento no que tange aos direitos fundamentais, a capacidade laboral dos indivíduos, entre outros interesses em relevância. Entretanto é comum que o dano moral seja originado de uma ofensa a um direito personalíssimo, o qual seja qual for o dano causado, este é reparado na medida de sua proporção, sendo estabelecido o dano moral a ser ressarcido em pecúnia, embasado no objetivo de satisfazer o lesado, e “punir” quem lesou.

Sobre a dificuldade de descobrir a existência do dano, os autores Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho[62], abordam que existem algumas situações em que é discutido se realmente a situação é pacífica de se caracterizar um dano moral, uma vez que é difícil concluir a existência do mesmo. Assim, é ponderável que o magistrado analise as circunstâncias a fim de se posicionar acerca do fato concreto, observado a compatibilidade do dano e possível ressarcimento, utilizando-se deste modo a proporcionalidade e razoabilidade.

A caracterização do dano moral ainda pode ser entendida como sendo aquele dano capaz de gerar a responsabilidade e o dever de indenizar, sendo que para configurar um dano moral faz-se necessária a demonstração dos seguintes pressupostos[63]:

a) ação ou omissão do agente;

b) ocorrência de dano;

c) culpa e

d) nexo de causalidade

Destarte, para haver o direito a indenização por danos morais, independentemente da responsabilidade ser subjetiva ou objetiva, há a necessidade de produção de um dano a se reparar, e o dano moral que pode e deve ser indenizado é a angústia e pelo sofrimento pessoal diante da situação constrangedora, relevantes que cause grave humilhação e ofensa ao direito de personalidade.

Essa responsabilidade pode ser tanto pelo vício do produto ou serviço quanto pelo fato do produto ou serviço, sendo que a efetiva reparação constitui o princípio da reparação integral que consiste na reparação de todos os prejuízos sofridos pelo consumidor, buscando o seu ressarcimento ou compensação. Destarte, a indenização deve abranger efetivamente todos os danos causados, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais, possuindo a natureza de um direito básico do consumidor.

4.1.1. Conduta e Nexo de Causalidade

A conduta e o nexo de causalidade são elemento fundamental para a caracterização do dano moral, que poderá ser considerado em várias formas a conduta do agente como punitiva, mas que sempre o fim gere o dano para a vítima, conforme cita a autora Maria Helena Diniz a conduta é o elemento primitivo para toda esta construção, podendo ser ele comissivo ou omissivo, para que estabeleça a obrigação civil em face daquele que sofreu o dano:

O primeiro elemento constitutivo da responsabilidade civil é a conduta, nas suas modalidades comissiva ou omissiva e está conceituada no artigo 186 do Código Civil, que assim dispõe: ‘Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.’[64]

Sendo assim, a conduta será considerada comissiva quando o causador do dano haja diretamente com uma ação ilícita em face do consumidor, ou seja, estabeleça uma postura divergente do que teria que ser, ou será omissiva, quando o agente deixa de prestar aquele auxilio, o atendimento que deveria ser prestado, ou seja, o mesmo se eximi de todas suas obrigações.

A autora é bem clara ao citar a ligação entre as formas de conduta, especificamente o moral que acusara em um ato ilícito, sendo assim podendo ser responsabilizado civilmente. Sendo também expresso em seguida a ligação que há entre a conduta e o nexo de causalidade, e o que se espera sobre ato lesivo. Maria Helena Diniz ainda enfatiza que:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que produziu, de tal sorte que está é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente respondera pela consequência.[65]

O nexo de causalidade é considerado o vínculo do prejuízo e da ação do agente, que se caracterizara pela conduta diretamente, ou por consequência da mesma, ou seja, somente é necessário que se prove que o dano não seria causado, se a ação não tivesse acontecido ou a falta dela.

4.2 Possibilidade de dano moral ante a recusa dos Planos de Saúde em prol do descumprimento do contrato de produtos e serviços

O princípio constitucional da proteção da pessoa humana gera um sistema particular na responsabilidade civil, sendo que a tutela da pessoa da vítima, ao contrário do objetivo anterior, há de punir o responsável, traduzindo-se em dois efeitos principais, quais sejam, o aumento das hipóteses do dano ressarcível e a perda de importância da função moralizadora.

Embora o descumprimento de um contrato possa resultar em circunstâncias de grande gravidade, para que o dano moral seja indenizável o descumprimento do contrato deve resultar de ato que efetivamente atinja a dignidade da pessoa, haja vista que o mero aborrecimento, não gera dano moral.

O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não toma a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais.[66]

Obstante, o dano moral não é advindo apenas do mero descumprimento do contrato, sendo que, para o caracterizá-lo é necessário principalmente que exista afronta à índole da pessoa, o que vai além de danos materiais. Desse modo, no contrato que não respeita as respectivas cláusulas, é presente o direito quanto aos danos morais, visto o constrangimento sofrido pelo indivíduo.

A fixação da reparação por danos morais nas relações de consumo, porém, tem por escopo proteger o consumidor das relações consumeristas abusivas e que lhe causem danos, sendo que este, além de ser titular dos direitos da personalidade[67], está em desvantagem no mercado de consumo e por isso não pode estar sujeito as regras do direito comum, pois assim não teria plenas condições de pleitear os seus legítimos interesses.

Destarte, o direito do consumidor pela reparação dos danos, não há regulamentação no sentido de estabelecer parâmetros específicos para a quantificação do dano moral, o que ocasiona grandes divergências entre decisões dos diversos Tribunais, sendo que cada caso deve ser analisado conforme o agravamento do dano causado. Apesar do arbitramento ser pautado na subjetividade de cada caso. Ante a ausência de normas legais, porém, a doutrina e a jurisprudência são as principais fontes utilizadas na fundamentação do quantum indenizatório do dano moral. 

4.3 Análise Jurisprudencial

           

O dano moral fica ainda mais evidente se considerarmos a extrema relevância dos bens jurídicos tutelados pelo contrato assinado entre o usuário e o plano de saúde: a saúde e, consequentemente, a vida.[68]Como foi abordado, apesar dos planos de saúde serem propriamente privado, eles estão inseridos em uma esfera decorrente de um direito indisponível, protegido pelo ordenamento jurídico que, consequentemente estabelece meios para amenizar ou solucionar eventuais constrangimentos de tal relação de consumo.  Nesse sentido, fez – se necessário a observância de posicionamentos dos tribunais acerca da possibilidade de indenização por danos morais ante a recusa de atendimento das seguradoras de plano de saúde em atender o usuário do plano:

EMENTA. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA RELATIVA A STENT.ABUSIVIDADE. DANO MORAL.

1. É nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgicoa que se submete o consumidor.

2. Embora o mero inadimplemento contratual não seja causa paraocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensaçãodos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e deangústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a

autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, deabalo psicológico e com a saúde debilitada.3. Recurso especial provido.[69]

           

            A referida decisão trata-se da recusa do plano de saúde em relação ao custeio do plano para implantação de stent cardíaco, em que foi justificado pela operadora de que o cliente estava inadimplente, o que motivou a negativa de cobertura. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que mediante a situação do paciente, o simples inadimplemento das parcelas não justifica a recusa da seguradora em atender o mesmo, fixando indenização por danos morais no valor de R$ 12.000,00 referente aos danos causados psicologicamente ao paciente, podendo agravar a situação de saúde deste.

Segundo a orientação do STJ, a negativa de cobertura de procedimento médico, pela operadora de plano de saúde, gera verdadeiro sofrimento psíquico ao paciente, hábil a ensejar indenização por dano moral, eis que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança e aflição psicológica. Recurso provido.

            Seguindo essa linha de pensamento, o julgado a seguir também possui o posicionamento:

DANOS MARAIS. PLANO. SAÚDE. RECUSA. COBERTURA.CIVIL.

1.Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Negativa ilegal de cobertura, pelo plano de saúde, a atendimento médico de emergência. Configuração de danos morais.

2.Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele.

3.Recurso especial provido.[70]

            Refere-se a Recurso Especial provido em razão da exigibilidade do paciente relacionados a danos moais sofridos pela seguradora de plano de saúde, ao ter negação expressa da mesma com fundamento de atraso de quinze dias de atraso na parcela vencida. O Tribunal entendeu que, a negativa em atender o paciente que estava em caso de emergência, tão somente pela parcela de poucos dias de atraso não era argumento suficiente. Assim configurou-se a necessidade reparação do dano sofrido ao segurado em questão.

            Em se tratando da recusa de atendimento ao paciente, muitas vezes é entendido que haja reparação no sentido de estabelecer que a cobertura deve ser realizada:  

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA LIMITATIVA DE FORNECIMENTO DEPRÓTESES. INAPLICABILIDADE. CIRURGIA CUJO SUCESSO DEPENDE DAINSTALAÇÃO DA PRÓTESE.

1. Malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa defornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-seinaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providêncianecessária ao sucesso do procedimento.

2. No caso, é indispensável a colocação de próteses de platina parao êxito da cirurgia decorrente de fratura de tíbia e maléolo.

3. Recurso especial conhecido e provido.[71]

            Segundo a citada jurisprudência, a Turma entendeu ser inválida a negativa de autorização da seguradora ao argumento de que o contrato não previa cobertura para fornecer prótese, sendo que esta era essencial para o êxito da cirurgia. Entendeu- se que a o plano custeava a cirurgia, mas não fornecia a prótese, sendo tal limitação abusiva, ensejando o provimento do recurso para o atendimento referente à cobertura da prótese, sendo perceptível que tal recusa foi inadmissível perante o Tribunal, entretanto não se referido a danos morais, mas ao atendimento efetivo do segurado:

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA NA COBERTURA DE CIRURGIAS.

1 .O reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, de circunstâncias queexcedem o mero descumprimento contratual torna devida a reparaçãomoral.

2. Recurso especial não conhecido.[72]

Cuida-se de ação de indenização por danos materiais e morais ante a recusa da seguradora em pagar despesas médicas a beneficiário (esposo falecido da autora). Restou consignado nos autos que o de cujus, após sucessivos procedimentos cirúrgicos e internações por infecção hospitalar, foi incentivado pela seguradora a migrar para um plano de saúde superior, independentemente de cumprimento de carência, porquanto no seu plano a cobertura para seus gastos estaria esgotada. Entretanto, após a essa adesão, continuou a necessitar de cuidados médicos e cirurgias e acabou desamparado pela ré. Isso posto, o Ministro Relator lembrou que não desconhece o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de não ser devida a reparação moral em hipótese de mero inadimplemento contratual.

Mas, segundo o Ministro, a conduta da seguradora ultrapassou os limites do simples desrespeito ao contrato, pois, conforme afirmaram as instâncias ordinárias, a seguradora não comprovou que o beneficiário tinha ciência dos limites do novo plano (não ter cobertura à doença preexistente), além de que a conduta da ré causou à demandante não apenas a angústia quanto ao destino de seu marido, mas o constrangimento de ter de adiar o pagamento das despesas médicas e hospitalares.

O tribunal negou o agravo Interno no agravo em recurso especial (AgInt no AREsp 1298194):

CIVIL.  PROCESSUAL CIVIL.  AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL.   PLANO DE SAÚDE.  NEGATIVA DECOBERTURA.  PERÍODO DECARÊNCIA.  EMERGÊNCIACOMPROVADA.  DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DAINDENIZAÇÃO.  PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1.  "A  jurisprudência  desta  Corte  é no sentido de que a cláusulacontratual  que prevê prazo de carência para utilização dos serviçosprestados  pelo  plano de saúde não é considerada abusiva, desde quenão  obste  a  cobertura  do  segurado  em  casos  de  emergência ouurgência,  como  na hipótese dos autos. Precedentes" (AgInt no AREsp1269169/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgadoem 11/09/2018, DJe 18/09/2018).

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquemrevolvimento  do contexto fático-probatório dos autos, a teor do quedispõe a Súmula n. 7/STJ.

3.  No  caso  concreto,  o Tribunal de origem analisou as provas dosautos  para concluir pela existência de danos morais, decorrentes danegativa de cobertura do atendimento de emergência sob o pretexto deinobservância  do  prazo  de  carência.  Alterar  esse  entendimentodemandaria  o  reexame  dos  fatos que informaram a causa, vedado emrecurso especial.

4.   Somente em   hipóteses   excepcionais, quando  irrisório  ouexorbitante  o  valor  da  indenização por danos morais arbitrado naorigem,  a  jurisprudência  desta  Corte  permite  o  afastamento doreferido  óbice,  para  possibilitar  a  revisão.  No caso, o valorestabelecidopelo  Tribunalde  origem  não se mostra excessivo, ajustificar sua reavaliação em recurso especial.

5. Agravo interno a que se nega provimento.[73]

Diante desse caso, o tribunal negou o referido agravo interno no agravo em recuso especial, mantendo então a indenização por danos morais ao paciente que estava em situação de emergência e teve a cobertura do plano negada para o tratamento, diante da afirmativa de que estava no período de carência. Entendeu-se que o período de carência não é cabível em casos de emergência.

Já no Agravo Interno No Agravo Em Recurso Especial 2017/0187821-7, têm-se que:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DESAÚDE.  PRESTAÇÃO DESERVIÇO.  TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO.RADIOTERAPIA.  REVISÃODE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. DANO MORAL.QUANTUM. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1.  Deacordo com  a orientação jurisprudencial do STJ, o plano desaúde  pode  estabelecer  as  doenças que terão cobertura, mas não otipo  de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusivaa  cláusula  contratual  que exclui tratamento quando essencial paragarantir a saúde ou a vida do segurado.

2.  Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura porparte  da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, aorientação  desta  Corte  é  assente quanto à caracterização de danomoral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.[74]

A Min. Relatora que, esclareceu que ao avaliar o transtorno sofrido por pacientes que, submetidos a procedimentos cirúrgicos, têm sua assistência securitária indevidamente negada, este Superior Tribunal tem fixado os danos morais em patamares substancialmente superiores.

Frisa-se também o seguinte julgado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO  EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.   PLANO DE SAÚDE.  IMPLANTAÇÃO DEMARCAPASSO.  CUSTEIODE CIRURGIA COM MATERIAL REQUERIDO PELO MÉDICODA SEGURADA.  RECUSA INJUSTIFICADA.  NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL.QUANTUM INDENIZATÓRIO.  REVISÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  NECESSIDADE DE

REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGADO PROVIMENTO.

1.  A eg. Corte de origem, com base nos elementos fático-probatóriosconstantes nos autos, consignou que ficou cabalmente demonstrada nosautos  a  negativa  de  cobertura de cirurgia com material requeridopelo  médico da parte autora por parte da empresa de plano de saúde.2.  A reversão do julgado, no sentido de reconhecer que não houve areferida recusa  por  parte  da agravante, é inviável para esta eg.Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de se reexaminar ocontexto   fático-probatório   dos   autos,   providência,  todavia,incabível, a atrair a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal deJustiça.

3.  Ademais, nas hipóteses em  que  há  recusa  injustificada  decobertura  por  parte da operadora do plano de saúde para tratamentodo  segurado,  como  ocorrido  no  presente caso, a orientação destaCorte  é  assente  quanto  à  caracterização  de  dano moral, não setratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.

4.  É possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório,o  que,  no  entanto,  não ocorreu no caso em exame, pois o valor daindenização,  arbitrado  em  R$  20.000,00  (vinte mil reais), não éexcessivo  nem  desproporcional aos danos sofridos - recusa do planode  saúde  em custear cirurgia com material requerido pelo médico daautora.

5. Agravo interno ao qual se nega provimento.[75]

No presente agravo interno no agravo em recurso especial, têm-se o recurso negado, mantendo a condenação fixada pelo Tribunal. Entende-se que o paciente que necessita da cobertura de um marca-passo ou de qualquer outro material cirúrgico e não tiver a cobertura garantida pelo seu plano de saúde poderá ser ressarcido pelo convênio médico a fim de que este seu direito seja respaldado, sem que haja atraso para realização da cirurgia.

Nesse sentido, é importante ressaltar o seguinte:

AGRAVO INTERNO NOAGRAVO EM RECURSO  ESPECIAL.  PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE).  RECUSA INDEVIDA. CONCLUSÃO DOACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL.  NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.   INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.  AGRAVO INTERNOIMPROVIDO.

1.  O Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicçãoformada pelos elementos  fático-probatórios  existentes nos autos,concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médicosolicitado  referente  ao  serviço  de home care, ressaltando o fatoincontroverso  de  o  autor encontrar-se em estado vegetativo. Dessaforma, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todoo  conjunto  probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da

Súmula n. 7 do STJ.

2.  A quantia indenizatória fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais)não  se  mostra   desproporcional,   e   sua  revisão  demandaria,inevitavelmente,  o  reexame  de  matéria fático-probatória, o que évedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno improvido.[76]

Nota-se que é comum ocorrer das seguradoras de Plano de Saúde negarem atendimento de alguma forma ao paciente, causando-lhes sérios danos, como os patrimoniais e extrapatrimoniais.Ao realizar uma breve análise às jurisprudências dos tribunais, é possível perceber que muitos casos de recusa relacionado a cláusula abusiva, anula-se estas e determina o cumprimento do que havia sido negado. Destarte, em relação à negativa por inadimplemento, por exemplo, é possível o ressarcimento em danos morais.

Têm-se também que, a negativa é caracterizada como de natureza abusiva de acordo com o seguinte acórdão:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO.   NATUREZA ABUSIVA.  DANO MORAL.  CABIMENTO.  RECURSO NÃO PROVIDO. 

1.  Nas hipóteses em  que  há  recusa  injustificada  de  cobertura  por  parte da operadora do plano de saúde para tratamento  do  segurado,  como  ocorrido  no  presente caso, a orientação desta  Corte  é  assente  quanto  à  caracterização  de  dano moral, não se  tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.[77]

 No presente caso, a negativa do plano de saúde em cobrir procedimento médico, foi mantida como abusiva, dando assim cabimento ao dano moral, salientando que tal negativa não caracteriza apenas mero aborrecimento, mas sim danos morais, ante a recusa injustificada da seguradora do plano de saúde.

Destarte, o Superior Tribunal de Justiça, bem como demais tribunais não citados, comparados durante a pesquisa, tem o entendimento de que o paciente que está necessitando do atendimento já está no momento sensibilizado por sua saúde debilitada; e, o advento da recusa das seguradas em atendê-lo agrava ainda mais sua situação, principalmente a psíquica.

Diante das expressasconsequências que o não fornecimento dos serviços de planos de saúde causam aos usuários, já há forte posicionamento judicial no sentido de que as negativas indevidas geram um dano moral.[78] Com isso, uma vez demonstrado que a negativa foi realmente indevida, surge para o usuário o direito de ser indenizado por danos morais, sendo o valor variável fixado conforme a extensão do dano causado ao paciente.

5.CONCLUSÃO

O direito do consumidor viabiliza uma maior segurança ao mesmo nas relações de consumo, visto que é o sujeito vulnerável dessa relação. Muito embora a função principal do plano de saúde seja prestar de forma adequada a assistência a saúde, cobrindo o tratamento de seus usuários, nem sempre isso ocorre na prática, visto que em muitas ocasiões os fornecedores implementam obstáculos de modo a elidir a efetividade de tal direito. Nessa perspectiva, o Código de Defesa do Consumidor, com a finalidade de proteger a parte hipossuficiente da relação contratual, dispõe acerca de diversas condutas das operadoras de planos de saúde que ferem os direitos dos consumidores.

Destarte, relação de consumo em geral, bem como os princípios que a regem, e os direitos que se mostram inerentes aos indivíduos, os da personalidade, que engloba não apenas os direitos a integridade física e moral, mas também outros aspectos, como o à imagem e à honra. São qualidades inerentes ao indivíduo e, sendo assim, devem ser protegidas por toda a sociedade, além do Poder Público.

Como já salientado no decorrer deste trabalho, a principal finalidade das operadoras de planos de saúde é proporcionar aos seus segurados, no momento em que se encontram limitado, ampla cobertura em seus respectivos tratamentos, de modo a minimizar o sofrimento causado pela situação de saúde em que se encontra o segurado. No entanto, observa-se que, no dia a dia muitos fornecedores não observam os preceitos legais, especialmente quanto a normatização inserta nas legislações que, precipuamente, dispõem acerca dos planos de saúde, bem como no Código de Defesa do Consumidor. Assim, percebe-se a desvantagem quando as operadoras de planos de saúde recusam atendimento ao paciente; fazendo com que, a aludida conduta ocasione danos psíquicos aos consumidores, que devem ser reparados.

O Código de Defesa do Consumidor contempla as relações decorrentes da contratação de planos de saúde, bem como a regulação específica da Lei n. 9.656/1998. Nestes casos, na maioria das vezes, a mera demonstração do nexo de causalidade e o dano sofrido pelo paciente já se mostra suficiente para a condenação a título indenizatório, que poderá contemplar danos extrapatrimoniais, dependendo do caso em questão.

 Neste sentido, as situações se mostram mais peculiares quando a vítima sofre danos extrapatrimoniais, decorrentes de abalos psíquicos, ante a recusa não justificada do plano de saúde em custear o tratamento. Mediante uma análise nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, nota-se que são possíveis as indenizações, eis que perfazem o valor diverso, o que, de certa forma, instiga os planos de saúde a continuarem dificultando o fornecimento dos serviços, na medida em que se mostra mais vantajoso, pois nem todos os segurados propõe uma medida judicial visando a reparação dos danos sofridos.

Referente aos danos decorrentes da má prestação dos planos de saúde aos usuários, em relação à negativa das operadoras em atender os pacientes, muitas vezes o assunto acerca da indenização por danos morais discutido nos tribunais e, sobre os parâmetros das condenações provenientes do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, variam de valores/parâmetros.

Embora o objeto de estudo deste trabalho tenha sido as situações em que houve condenação das operadoras de planos de saúde em indenização por danos morais ante a recusa injustificada da prestação dos serviços contratados; há que se ressaltar que em vários julgados encontrados os Tribunais Estaduais e até mesmo o Superior Tribunal de Justiça tem condenado aquelas somente à prestação do serviço contratado, não havendo condenação à reparação de danos. 

Conclui-se que, em matéria jurídica, existe um crescente desenvolvimento sobre esse tema, visto que é assunto notório e comum atualmente. Contudo, nas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, ressaltam a importância de uma maior proteção do consumidor e reparação dos danos causados, mas, ao mesmo tempo manter o equilíbrio da relação contratual. Percebe-se uma grande incidência de jurisprudências favoráveis aos usuários dos planos de saúde, no que concerne a stent cardíaco, cobertura de próteses essenciais para cirurgias, bem como os casos de urgência/emergência e inadimplência razoável do usuário, que não justifica a recusa de atendimento por parte do plano de saúde.  Assim, percebe-se que as decisões são variantes de acordo com o caso concreto, ensejando comumente a necessidade de intervenção do Estado, sobretudo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a condenação em indenização por danos morais quando comprovado o dano sofrido ao paciente devido, ante a recusa indevida de atendimento das seguradoras de plano de saúde.

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