4 UNIÃO ESTÁVEL
O casamento era indissolúvel, mas o afeto entre os cônjuges não. Dessa forma, ao acabar o afeto, as pessoas, buscando a felicidade, acabavam por constituir novas famílias. Porém, estas novas famílias não tinham qualquer amparo legal.
Apesar da evidente existência da uma entidade familiar, nem a lei e nem as pessoas reconheciam estas uniões como legítimas, tendo em vista que o casamento era considerado a única forma legitima de constituição de família, e dessa forma, não era reconhecido nenhum direito a estas uniões.
Com o passar dos tempos e com o surgimento de várias demandas judiciais no sentido de reconhecer estas uniões como família, estas uniões foram cada vez mais ganhando força e passaram a ser aceitas pela sociedade, porém, com resistência legal.
Com a força que foram ganhando estas uniões, a Constituição de 1988 acabou por incluí-las como espécie de entidade familiar, dando, ao concubinato puro, como eram conhecidas, o nome de união estável.
4.1 Histórico da União Estável
Observa Pereira (2001, p. 15) que “a união livre entre homem e mulher sempre existiu e sempre existirá”.
A felicidade é o fim último dos humanos. Desta forma, natural que sempre busquem ser felizes. Desta busca de uma felicidade surgem as uniões livres.
As uniões livres ou estáveis podem ser verificadas desde a Grécia antiga. Neste sentido, Dias (1988, p. 19, in PEREIRA, 2001 p. 15-16)[2], afirma que
A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Paxísteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que a defendeu no pretório, por acusação de impudícia (...). Destacam-se, na voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a grande número de alunos, inclusive velhos gregos (...). Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades...
Entre os gregos, as uniões concumbinárias eram reconhecidas até mesmo pelas leis da época. Na Roma antiga, era comum a existência de concubinatos também, porém, não gerava qualquer efeito jurídico.
Da Idade Média, onde a influência religiosa era grandiosa, até a idade Moderna, era altamente combatido pela Igreja este tipo de união. Contudo, estas uniões, nem que fosse às escondidas, nunca deixaram de existir, o que demonstra que o homem sempre a buscou, buscando satisfazer a si, fugindo das normas ditadas pelas leis e pela própria Igreja, no que tange ao casamento.
"Muitas vezes, a história do concubinato é contada como história de devassidão, ligando-se o nome da concubina à prostituta [...]” (PEREIRA, 2001, p. 15). No mesmo sentido, Dias (2013, p. 173) afirma que os vínculos afetivos fora do casamento sempre existiram, mesmo com a rejeição social e legislativa a estas.
Sobre a União Estável no Brasil, Pereira (2001, p. 19) afirma que
Aqui, o desenvolvimento e evolução de um “direito concubinário” são muito recentes, apesar de uma existência como fato social marcante. Muitos civilistas omitiram ou excluíram de seus estudos esse assunto, alegando ser juridicamente irrelevante. Outros proclamara a imoralidade dessas relações e outros simplesmente relegaram-nas ao plano do ilegítimo. Contudo, foi o próprio Supremo Tribunal Federal que fincou o esteio para a evolução da construção jurisprudencial e doutrinária, acerca das Súmulas 380 e 382.
Dias (2013, p.173), afirma que o Código Civil de 1916 omitiu-se sobre o tema, visando proteger o matrimônio, que até então era a única forma de constituição de família, restando por punir as relações extramatrimoniais.
Apenas a partir da década de 60 é que teve início a construção de uma doutrina concubinária com uma série de decisões sobre o tema. Porém, as decisões tinham cunho apenas patrimonial. (DIAS, 2013, p. 173)
Ainda segundo Dias, (2013, p. 174), a justiça passou a reconhecer a existência de uma sociedade de fato. Com o passar do tempo, as uniões extramatrimoniais passaram a merecer a aceitação da sociedade, o que levou a Constituição de 1988 a reconhecê-las como método de constituição de família.
Deste fato, surgiram duas vertentes do concubinato: A união estável e o concubinato propriamente dito. Quando duas pessoas, impedidos de casar, passam a ter relações eventuais, como, por exemplo, uma pessoa casada que relaciona-se com outra que não sua esposa, considera-se concubinato. Este conceito é estabelecido pelo art. 1.727 do Código Civil.
Ao concubino são limitados alguns direitos, principalmente de cunho patrimonial, para resguardar o casamento.
Quanto a união estável, no que tange à seu conceito e seus requisitos, será tratada no próximo tópico..
4.2 Conceito e Elementos de Constituição da União Estável
O legislador do Código Civil de 2002, em seu art. 1.723, que estabelece “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”.
Como se observa do mencionado dispositivo legal, o legislador não trás um conceito específico de união estável, trazendo os seus requisitos de constituição, que são de necessária verificação, diferenciando um namoro sério de uma união com o objetivo de constituir família.
Para melhor compreender o tema, primeiramente serão abordados os requisitos de constituição da união estável, para, ao fim deste item, ser apresentada uma tentativa conceitual.
4.2.1 união estável como entidade familiar
O primeiro, e mais importante, aspecto do conceito de união estável é o fato de ser reconhecida como entidade familiar. Este reconhecimento é a elas estabelecido pela própria Constituição Federal em seu art. 226, §3º. Como entidade familiar, assim como qualquer outra, deve ter especial proteção do Estado.
As Constituições da República anteriores a de 1988 nem sequer mencionavam a união estável, o que fazia com que não fossem reconhecidas muitas vezes, o que fazia com que os conviventes batessem às portas do judiciário para ter alguns direitos reconhecidos, o que levou a atual Constituição, adequando-se a realidade social, reconhecer a União Estável como uma entidade familiar, equiparando-a ao casamento em muitos aspectos.
O Código Civil de 1916 também não mencionava nada sobre o tema. O Código Civil de 2002 refletiu a Constituição Federal no reconhecimento do instituto da União Estável como entidade familiar, traçando normas gerais sobre o tema.
4.2.2 União entre homem e mulher
Em uma interpretação literal do art. 1723 do Código Civil de 2002, entende-se que apenas a união entre homem e mulher seria considerada para fins de se declarar a existência de uma união estável. Porém, a interpretação literal deste dispositivo legal é capaz de gerar injustiças imensuráveis.
Os laços afetivos são essenciais para que seja possível a vida em sociedade bem como para que se possa viver em família. Este fator pode ser vislumbrado principalmente no que diz respeito ao reconhecimento da união homoafetiva, ou seja, das uniões entre pessoas do mesmo sexo, decorrentes da decisão proferida pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4227 e da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF) 132, que teve como relator o Ministro Ayres Britto.
Em seu voto, o Ministro relator ressaltou
merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição” do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família.
Ainda afirmou inteligentemente que
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos” [...].
Continuando, ressaltou o aspecto da realização pessoal e da felicidade das uniões, sejam elas de pessoas do mesmo sexo ou sejam elas de sexos distintos.
[...] se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente[...].
Concluindo, o Ministro deu interpretação Constitucional ao art. 1.723 do Código Civil para que dele fosse excluída qualquer significado que não permita o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como sendo entidade familiar.
[...] Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”.[...]
Da brilhante decisão do Ministro Ayres Britto, pode-se perceber que a felicidade e o afeto são muito mais expressivos do que qualquer interpretação literal que se possa fazer de algum dispositivo que negue direitos baseados nestes sentimentos.
Diante desta decisão, qualquer preconceito ou polêmica existente à época foi deixada de lado, e conclui-se que a união estável não é constituída apenas entre pessoas de sexo diferente, mas também entre pessoas do mesmo sexo.
4.2.3 Affectio Maritalis
Affectio Maritalis, Animus Familiae, ou Animo de Constituir família, é o elemento mais importante de constituição da União Estável. É ele que difere um namoro sério de uma União Estável.
Como bem observa Farias e Rosenvald (2008, 393), “trata-se, efetivamente, da firme intenção de viver como se casados fossem”.
Diferenciar namoro sério de união estável tem sido uma das maiores dificuldades nos dias atuais, utilizando-se o intérprete este requisito para diferenciá-los.
Sobre o tema, bem observa Dias:
Hoje a dificuldade maior é reconhecer se o vínculo é namoro ou constitui união estável. Chega-se a falar em namoro qualificado, na tentativa de extremar as situações. [...] Com a evolução dos costumes, a queda do tabu da virgindade, a enorme velocidade com que se estabelecem os vínculos afetivos, ficou difícil identificar se o relacionamento não passa de um simples namoro ou se é uma união estável. Até porque, mais das vezes, um do par acha que está só namorando e o outro acredita estar vivendo em união estável. (2013, p.181)
Farias e Rosenvald (2008, p.393), afirmam que
Não se pode negar que, em concreto, a prova da intenção de constituir família pode se apresentar de difícil caracterização, especialmente quando um dos conviventes vier anegá-la, tentando desqualificar a entidade familiar. [...] Sem dúvida, o casal-convivente é reconhecido no meio social como marido e mulher, identificados pelos mesmos sinais exteriores de um casamento. Por isso, sem a pretensão de esgotar as (múltiplas) possibilidades, é possível detectar a união estável, dentre outras hipóteses, através da soma de projetos afetivos, pessoais e patrimoniais, de empreendimentos financeiros com esforço comum, de contas conjuntas bancárias, declarações de dependência em imposto de renda, em planos de saúde e em entidades previdenciárias, a frequência a eventos sociais e familiares, eventual casamento religioso (o chamado casamento eclesiástico) etc.
Para melhor demonstrar esta dificuldade, serão apresentadas a seguir algumas decisões judiciais dos mais diversos Tribunais sobre o tema.
TJ-BA - Apelação APL 00115418520098050103 BA 0011541-85.2009.8.05.0103 (TJ-BA), Data de publicação: 22/01/2014
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES. CONTINUIDADE E NOTORIEDADE. NÃO REVELADOS. INTERRUPÇÕES. INSTABILIDADE DA RELAÇÃO. INSEGURANÇA. ANIMUS DE CONSTITUIR FAMÍLIA. NÃO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DE MERA RELAÇÃO DE NAMORO. -Da análise dos autos não há prova de que a relação havida entre a autora e o réu tenha sido notória, contínua e duradoura, nem restou evidenciado o animus de constituir família, comprovando-se, assim, mera relação de namoro. -A via eleita pela autora para partilha do bem adquirido pelo réu não se mostrou adequada, já que não reconhecida a união estável.
TJ-RO - Apelação APL 00037494420118220004 RO 0003749-44.2011.822.0004 (TJ-RO), Data de publicação: 10/12/2015
Ementa: Apelação cível. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com partilha de bens post mortem. União estável. Requisitos. Ausência. Caracterização de simples namoro. Não havendo nos autos evidências sólidas de que a apelante convivia maritalmente com o falecido, bem como não ficando demonstrado o animus de constituir família, com convivência pública, contínua e duradoura, afasta-se a possibilidade de reconhecimento da união estável.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - IPREMU - PENSÃO POR MORTE - UNIÃO ESTÁVEL - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA MANTIDA
1. Em relação à união estável o novo Código Civil exigiu para o seu reconhecimento, da mesma forma como na Lei n° 9.278/96 (Regula o §3º do art. 226 da Constituição Federal), a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família (artigo 1.723 do CC/2002).
2. Em que pese o longo tempo de namoro entre a requerente e o falecido, tratando-se, de fato, de um relacionamento público, contínuo e duradouro, pelo que dos autos consta, não é possível afirmar, com a segurança que se espera em demandas como a presente, que existia o elemento anímico necessário ao reconhecimento da união estável, qual seja, o objetivo de constituir família.
3. Negar provimento ao recurso. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.14.053334-1/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/03/2016, publicação da súmula em 29/03/2016)
É mister ressaltar que se no caso concreto for verificada a ausência deste requisito, a união estável não será sequer reconhecida.
4.2.4 Publicidade
Para comprovação da existência de uma união estável se faz necessária que esta seja pública e notória no círculo social de convivência dos companheiros, apresentando-se como se casados fossem. (FARIAS e ROSENVALD, 2008, p.396-397)
Dias critica o emprego do vocábulo “Público” por parte do legislador, afirmando que, na verdade, o que se espera é que a união seja notória, afirmando que “a publicidade denota a notoriedade da relação no meio social frequentado pelos companheiros [...]”. (2013, p.180)
Vale ressaltar que a ausência de publicidade da união pode ser um empecilho para o reconhecimento desta como uma União Estável.
4.2.5 Estabilidade
Apesar de o legislador estabelecer que para que a união estável seja reconhecida como tal deva esta ser duradoura, não é estabelecido prazo mínimo para tal, sendo necessário, no caso concreto, a análise dos demais requisitos, somados ao tempo de convivência para que seja possível dizer se a união pode, ou não, ser reconhecida como estável.
Como bem observam Farias e Rosenvald (2008, p. 395), “[...]. Não se exige, como visto alhures, prazo mínimo de convivência dependendo a caracterização da união estável das circunstâncias concretas de cada caso”.
A continuidade, outro requisito, está diretamente ligado a este requisito, sendo certo que para algo ser considerado como estável, deve haver uma certa continuidade.
4.2.6 Continuidade
Não quis o legislador impor ao casal que vivam perpetuamente juntos ao afirmar que continuidade é um dos requisitos essenciais da união estável.
Como observam Farias e Rosenvald (2008, p. 396), “significa que o relacionamento permanece, transpassa o tempo, não sofrendo interrupções constantes. Por óbvio, não é qualquer interrupção que compromete a constituição da entidade familiar.”
Vale ressaltar que será o interprete, caso a caso, que declarará se determinada união é continua e duradoura, analisando os fatos e provas acostados aos autos do processo.
4.2.7 Ausência de impedimentos legais
A união estável é reconhecida após a soma destes requisitos observados, caso a caso, pelo juiz. Neste sentido, como mencionado, na ausência de um dos requisitos, não se constitui a união estável. Porém, além da presença dos requisitos mencionados, por força do parágrafo 2º do art. 1.723 do CC, é necessária a observância ao art. 1.521 do CC, que dispõe:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Como se pode observar, neste espeque, o regramento do casamento é o mesmo aplicado à união estável, devendo ser observado pelo juiz no caso concreto. Neste dispositivo legal estão presentes as causas impeditivas ao casamento, ou seja, estando o casal enquadrado em algum destas hipóteses, o casamento não pode ser levado à registro, e logo não existirá. E da mesma forma, a união estável não será passível de reconhecimento.
A primeira e a segunda causa de impedimento estão ligadas ao parentesco. Se uma pessoa for filho, enteado, pai, padrasto, mãe, madrasta, sogro ou sogra, nora ou genro da outra, não poderá ser reconhecida a união estável.
A terceira causa se dá quando de um lado há um adotante e do outro quem foi cônjuge do adotado (a mãe ou o pai adotivo com a nora ou genro), ou o adotado com quem o adotou. Esta causa impeditiva acaba por ser uma redundância na medida em que o inciso I e II do art. 1.521 já veda o casamento entre ascendentes e descendentes e afins em linha reta, sendo o parentesco natural (sanguíneo) ou civil (qualquer outra forma de parentesco que não o consanguíneo).
A quarta causa, também ligada ao parentesco, estabelece o impedimento do casamento entre irmãos e entre tios e sobrinhos.
No caso dos irmãos, não importará se eles forem unilaterais ou bilaterais, existindo, de toda forma o impedimento para que se casem. É isto que dá ensejo ao quinto impedimento, ou seja, o impedimento de que o adotado case com o filho do adotante, que soa como redundância à quarta causa, considerando que o parentesco, neste sentido, é considerado tanto o natural quanto o civil, como observado no inciso I, do dispositivo mencionado.
A sexta, e mais óbvia das causas, é quando a pessoa já é casada. Neste caso estamos diante de um concubinato impuro, que é chamado apenas de concubinato pelo Código Civil. Mister ressaltar que se a pessoa casada comprovar a separação de fato ou estiver separada judicialmente, esta causa não impedirá o reconhecimento da união estável pelo fato de os deveres do casamento já terem cessado.
A última causa visa impedir que a pessoa que tentou matar ou matou o cônjuge da outra, case ou constitua união estável com esta.
Ressalta-se que as causas suspensivas do casamento, previstas no art. 1.523 do CC, não impedem que a união estável seja reconhecida.
