RESUMO: Este artigo objetiva fazer uma análise do Estatuto da Pessoa com Deficiência e as alterações por ele inseridas nos artigos 3º e 4º do Código Civil Brasileiro, de forma a compreender a repercussão das mudanças no status da capacidade civil dos deficientes, com o fito de  incluir a pessoa com deficiência na tomada de decisão dos atos de sua vida civil, no intuito de dar-lhe maior autonomia, inserção social, profissional e qualidade de vida, em consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, isonomia e equidade. Conclui-se que pairam dúvidas acerca do tratamento jurídico que deve ser dispensado à pessoa portadora de deficiência mental, contudo, há a possibilidade de sua submissão à curatela, relativizando sua capacidade, e apresentar-se-á o novo modelo jurídico trazido pelo Estatuto, a saber, a Tomada de Decisão Apoiada, que deverá seguir de forma paralela à curatela e tem como escopo assistir aqueles que podem exprimir sua vontade, mas por alguma razão, encontram-se em situações vulneráveis.

Palavras-chave: Personalidade Civil; Capacidade Civil; Incapacidade;Pessoa com Deficiência

SUMÁRIO:1.  INTRODUÇÃO..2.  breve análise acerca do estatuto da pessoa com deficiência..3.  sujeitos tutelados pelo estatuto da pessoa com deficiência.. 4.  ANÁLISE JURÍDICA acerca das alterações feitas nos artigos 3º e 4º do código civil de 2002, DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.. 5.  o reconhecimento das incapacidades e a ação de curatela.. 6.  noções introdutórias sobre a TOMADA DE DECISÃO APOIADA - tda  . 7.  a situação jurídica das pessoas com deficiência que foram interditadas, sob o regime anterior, mas podem exprimir vontade (aplicação temporal do Estatuto da Pessoa com Deficiência) . 8.  CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 9.  REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS..

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto de estudo a capacidade civil da pessoa natural após a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, dada a significativa alteração legislativa em relação à incapacidade relativa e absoluta dos deficientes mentais.

Para tanto, serão analisados os impactos das mudanças legislativas que trouxeram novas garantias e ampliaram os direitos conferidos à pessoa com deficiência no tocante ao instituto da capacidade civil, desde a Convenção dos direitos da Pessoa com Deficiência, adotada pela ONU em dezembro de 2006 e ratificada pelo Brasil em 2008, até o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, em 2015.

Esta breve análise volta-se à apreciação da efetividade do Estatuto da Pessoa com Deficiência no que diz respeito às alterações por ele inseridas nos artigos 3º e 4º do Código Civil Brasileiro, de forma a compreender a repercussão das mudanças no status da capacidade civil dos deficientes, com o intuito a incluir a pessoa com deficiência na tomada de decisão dos atos de sua vida civil, no intuito de dar-lhe maior autonomia, inserção social, profissional e qualidade de vida, em consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, isonomia e equidade.

Iniciar-se-á com a abordagem do contexto histórico da internalização do Estatuto no ordenamento jurídico. Tendo em vista, que este é fruto da ratificação por parte do Brasil, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, realizada em Nova York.

Seguir-se-á apresentando quais são os sujeitos tutelados pelo referido Estatuto, destacando-se o conceito trazido pela legislação em comento. Logo, após, serão tecidas algumas considerações doutrinárias a respeito das alterações feitas nos artigos 3º e 4º do Código Civil de 2002, após a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Para finalizar, serão abordadas as novas diretrizes a respeito da curatela, e na sequência, apresentar-se-á o novo modelo jurídico trazido pelo Estatuto, a saber, a Tomada de Decisão Apoiada, que deverá seguir de forma paralela à curatela e tem como escopo assistir aqueles que podem exprimir sua vontade, mas por alguma razão, encontram-se em situações vulneráveis.

2.breve análise acerca do estatuto da pessoa com deficiência

Em dezembro de 2006, “a Assembleia Geral da ONU adotou a Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, um instrumento internacional de direitos humanos”, com objetivo de estimular “comprometimento e ação por igualdade, inclusão e empoderamento em todo o mundo”, entendendo que “as pessoas com deficiência continuam a deparar-se com barreiras na sua participação enquanto membros iguais da sociedade e violações dos seus direitos humanos em todas as partes do mundo”.[2]

O Brasil ratificou a referida Convenção com o Decreto Legislativo 186, em 2008 e, em 2009, por meio do Decreto 6.949, promulgou a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007”.[3]

Sendo que a Convenção além de proteger a pessoa com deficiência, tem como objetivo inclui-la em todas as áreas da sociedade. Analisando a referida legislação internacional, o juiz Temistocles Araújo Azevedo[4] faz o seguinte comentário em seu artigo:

O Objetivo da Convenção não é apenas proteger as pessoas deficientes, mas promover sua inclusão efetiva em sociedade. Ao definir uma pessoa com deficiência a Convenção estabelece expressamente que as deficiências não se encontram nas pessoas, mas na combinação de seu déficit de funcionalidade com barreiras sociais que obstruem sua participação na vida civil.

Posteriormente, a Lei nº 13.146/2015, cria o Estatuto da Pessoa com Deficiência, sobre o qual Nelson Rosenvald[5] expõe que:

Em 7 de Julho de 2015 foi publicada a Lei n. 13.146/15, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, contendo 127 artigos. A normativa entrou em vigor 180 dias após a sua publicação, com acentuada repercussão sobre todo o sistema jurídico, notadamente no plano do direito civil. O diploma legal materializa a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 13.12.2006, ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.

Os autores Cristiano Chaves de Farias, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto[6] corroboram afirmando que a lei em apreço possui “status” de emenda constitucional, uma vez que foi aprovada “em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros”, nos termos do § 3º do artigo 5º da Carta Magna.

3.sujeitos tutelados pelo estatuto da pessoa com deficiência

O artigo 2º da Lei nº 13.146/2015[7], Estatuto da Pessoa com Deficiência, define quem são as pessoas tuteladas, a saber:

Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento /de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§1.º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais:

III – a limitação no desempenho de atividades; e

IV – a restrição de participação.

§2.º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.

 O conceito de pessoa com deficiência, apontado pelo referido Estatuto, segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[8] está “centrado na existência de uma menos valia de longo prazo, física, psíquica ou sensorial, independente de sua gradação”. Tal conceito não tem por escopo traçar a incapacidade civil, ao contrário, estabelece que a pessoa com deficiência goza, “plenamente, dos direitos civis, patrimoniais e existenciais”.

No que diz respeito ao incapaz, reforçam os autores que a particularidade principal deste, observada pela legislação em comento, é a impossibilidade de se governar, o que significa dizer que lhes falta o autogoverno. Logo, a referida legislação dedicou a eles uma proteção mais sólida do que aquela dispensada às pessoas com deficiência que podem exprimir suas vontades.

Na visão dos autores supramencionados, a partir da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, vislumbra-se uma sistemática capaz de interagir “de forma intermediária entre os extremos” [9] (pessoa com e sem deficiência) e assegurar a dignidade humana a todas as pessoas, sob o prisma sensorial, psíquico ou físico.

No que tange às inovações pertinentes à capacidade civil dos sujeitos tutelados pelo referido Estatuto, o autor Flávio Tartuce[10] faz o seguinte destaque:

Em complemento, merece destaque o art. 6º da Lei 13.146/2015, segundo o qual a deficiência não afeta a plena capacidade civil, inclusive para: a) casar-se e constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar e existencial há uma inclusão plena das pessoas com deficiência.

 Nesse sentido, percebe-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência protege a pessoa com deficiência dentro das suas particularidades, especificidades e limitações e, entre uma das suas várias atribuições, apresenta uma nova perspectiva para o ordenamento jurídico, no que tange à capacidade jurídica da pessoa natural.

4.ANÁLISE JURÍDICA acerca das alterações feitas nos artigos 3º e 4º do código civil de 2002, DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A partir da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, os artigos 3º e 4º do Código Civil de 2002[11] passaram a vigorar com nova redação. Tais dispositivos foram modificados, conforme a tabela comparativa a seguir:

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Frente à nova redação transcrita acima, pode-se constatar a retirada das pessoas com deficiência psíquica do rol dos absolutamente e dos relativamente incapazes, sendo que esses sujeitos de direitos tornaram-se livres do regime da curatela proposto pela ação de interdição. Após a entrada em vigor da legislação em comento, pode-se afirmar que a deficiência física ou mental, por si só, não é considerada incapacidade jurídica, seja absoluta ou relativa. O que confirma o exposto no artigo 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência que prevê: “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”.[12]

Certo é que tais alterações ocorreram em resposta ao artigo 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que traçou o caminho da capacidade plena para as pessoas com deficiência. Nesse sentido, acrescentam-se as palavras de Temistocles Araujo Azevedo:[13]

Bem se percebe que esse dispositivo nada refere acerca de atos de caráter patrimonial, referindo direitos de marcada dimensão existencial. O art. 4º, da Lei 13.146/2015, complementando, estabelece o direito à igualdade do portador de deficiência. Assim sendo, conclui-se que não existe mais nenhuma pessoa dotada de deficiência, enfermidade mental ou desenvolvimento mental incompleto considerada incapaz desde logo, seja a incapacidade absoluta ou relativa.

Tais modificações são consideradas pela doutrina como revolucionárias, no sentido de promoverem a inclusão social em favor da dignidade da pessoa humana, fato este que pode ser confirmado nas palavras de Flávio Tartuce[14]:

[...] a norma foi substancialmente alterada pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que revogou os três incisos do art. 3º do Código Civil. [...] houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades, praticadas pelo citado Estatuto. [...] Em suma, não existe mais no sistema privado brasileiro pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Ademais, como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil. Todas as pessoas com deficiência que eram tratadas no comando anterior passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua total inclusão social, em prol de sua dignidade. Valorizando-se a dignidade-liberdade, deixa-se de lado a dignidade-vulnerabilidade.

Essas alterações fizeram com que a teoria das incapacidades do Código Civil se adaptasse às regras e princípios da Convenção de Nova Iorque e à Constituição da República. Proporciona-se no campo prático abolir a “perspectiva médica e assistencialista, pela qual se rotulava como incapaz aquele que, simplesmente, ostentava uma insuficiência psíquica ou intelectual”. A partir desse advento, entra em cena a “pessoa humana plenamente capaz”.[15]

Sensíveis a essa alteração, os autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[16], fazem a seguinte reflexão:

[...] Não se justifica, em absoluto, impor a uma pessoa com deficiência o enquadramento jurídico como incapaz, por conta de um impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial. Toda pessoa é capaz, em si mesma. E, agora, o sistema jurídico reconhece essa assertiva. Até porque, de fato, evidencia-se discriminatório e ofensivo chamar um humano de incapaz somente por conta de uma deficiência física ou mental.

Pode-se perceber que os autores acima mencionados observam as alterações advindas da Lei nº 13.146/2015 pela ótica do princípio da dignidade humana e, por consequência, traçam suas diretrizes alicerçadas no acerto da referida lei em apresentar para a legislação civilista um fator principal para aferir-se a capacidade jurídica, a saber, a humanidade de cada pessoa.

Nesse sentido, os autores ressaltam que “por mais grave que se pronuncie a patologia, é fundamental que as faculdades residuais da pessoa sejam preservadas, em especial as que dizem respeito às suas crenças, preferências, vontades, valores e afetos” [17], em uma esfera concordante com o seu verdadeiro estado físico e mental. Em outras palavras, no sentido de valor, o status personae não se reduz à capacidade intelectual do indivíduo, mas está diretamente relacionado à completude das suas necessidades fundamentais, aquelas ligadas a sua existência.

Vale ressaltar, nesse ponto, as considerações tecidas pelos doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[18], no que tange ao tratamento jurídico dispensado à pessoa com deficiência pelo Código Civil de 2002, após a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a saber:

[...] ao contrário do que afirmava a redação original do Código Civil (que em visão simplista, permitia a retirada da plena capacidade de alguém pelo simples fato de ter uma conformação mental diferenciada), o direito constitucional à dignidade, à igualdade e à não discriminação traz a reboque o direito à singularidade, que não é outra coisa senão o direito de ser diferente. Por isso, deficiência (física ou psíquica), por si só, não gera incapacidade jurídica; e nem toda pessoa incapaz juridicamente é, necessariamente, deficiente. [...] A síntese da situação é facilmente percebida: o Estatuto da Pessoa com Deficiência almeja compatibilizar a teoria das incapacidades com a tábua axiológica constitucional, razão pela qual a retirada da plena capacidade jurídica de uma pessoa somente se justifica na proteção de sua própria dignidade, devendo o juiz, em cada caso, averiguar o grau de incapacidade pelos efeitos existenciais, e não pelas consequências econômicas ou sociais decorrentes.

Como exposto anteriormente, após a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o artigo 3º do Código Civil de 2002 passou a contemplar apenas uma hipótese de incapacidade absoluta, consubstanciada em critério objetivo, ou seja, com base na idade. Assim, passam a ser apresentados como absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos de idade. No tocante ao critério etário escolhido pelo legislador, abordou-se esta temática no capítulo 2 da presente pesquisa.

Considera-se importante insistir que desde a referida modificação, as pessoas com deficiência psíquica ou intelectual foram retiradas do rol dos absolutamente incapazes. “O critério médico, até então utilizado, foi suplantado por um critério meramente objetivo, etário”.[19]

Na intenção de seguir elucidando o tema, ressaltam-se os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho[20] a respeito dos deficientes físicos: “Os deficientes físicos não são incapazes tão somente em virtude da deficiência. O cego e o surdo-mudo, por exemplo, são pessoas capazes”, pois conduzem seus negócios e interesses e não precisam de representantes ou assistentes para o exercício de atos ou negócios jurídicos. Remarca o autor que na sociedade democrática atual, aqueles que possuem necessidades especiais “titularizam os mesmos direitos civis que a generalidade das pessoas”.

Assim, entende-se que não há motivos para opor, negar ou limitar a capacidade destas pessoas, sob a justificativa de que não estão aptas para tomarem decisões por si mesmas.

 Completando essa linha de raciocínio, continuam as reflexões de Fábio Ulhoa Coelho[21], no seguinte sentido:

[...] os que têm deficiência física são capazes ou incapazes exatamente nas mesmas situações que as demais pessoas. Assim, alcançando 16 anos completos, tornam-se relativamente incapazes, e, chegando aos 18 anos, alcançam a maioridade e a plena capacidade. Perdem-na se não puderem mais comunicar sua vontade, por qualquer razão, ainda que transitória; se se tornarem ébrios habituais ou viciados em tóxicos, se se mostrarem pródigos na administração de seus bens e assim por diante.

Contudo, o doutrinador[22] dá destaque à diferença existente entre o deficiente físico e o mental, haja vista que o deficiente mental até o ano de 2015 era elencado no rol dos absolutamente ou relativamente incapazes. Na visão do autor, isto não significava a exclusão destas pessoas, mas expressava um viés de discriminação. Apesar de a legislação classifica-lo como incapaz na tentativa de protegê-lo. Nessa seara:

A deficiência mental é um conceito extremamente largo que abarca um sem-número de estados com significativas diferenças. Distinguem-se, quanto ao nível de inteligência do deficiente, três níveis de deficiência mental: profunda ou severa (Quociente de Inteligência até 35), moderada (QI entre 36 e 52) e leve (QI entre 53 e 70). Quanto ao aproveitamento, os deficientes mentais classificam-se em totalmente dependentes (necessitam de assistência permanente, inclusive nos atos mais simples, como vestir e comer, e não têm noção de perigos relacionados a fogo, altura, trânsito), adestráveis (podem executar algumas tarefas simples e cotidianas, têm noção de certos perigos e são capazes de aprendizados rudimentares) ou educáveis (podem aprender, embora com muito atraso, esforço e lentidão, a ler e realizar operações matemáticas singelas; comunicam-se e podem trabalhar) [...][23]

Como já mencionado, a pessoa com deficiência mental não é mais considerada incapaz, a não ser “nas demais hipóteses de incapacidades previstas em lei”.[24]

Quanto às hipóteses de incapacidade relativa trazidas pela nova redação do Código Civil de 2002[25], a respeito da pessoa com deficiência, pode-se apontar que a nova redação do artigo 4º do Código Civil de 2002 suprimiu as pessoas elencados na segunda parte do inciso II, isto é, os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; e os excepcionais sem desenvolvimento mental completo, sendo que estes últimos estavam elencados no inciso III. Além da retirada destas pessoas, a nova redação do artigo 4º do Código Civil de 2002, à luz do Estatuto da Pessoa com Deficiência, elencou no seu rol de relativamente incapazes, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não podem exprimir sua vontade (inciso III, nova redação).

Acerca deste grupo de pessoas acrescentado no rol dos relativamente incapazes, os autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[26] esclarecem que não há diferença se a incapacidade é transitória ou definitiva. As pessoas que não puderem expressar suas vontades estarão assistidas por um curador, que as ajudará na prática dos atos da vida civil. Pode-se citar como exemplo de incapacidade relativa por esse motivo, a pessoa que mesmo de forma temporária, encontra-se internada em Unidade de Terapia Intensiva, sem condições nenhuma de expressar a sua vontade. Essa hipótese está desvinculada do pressuposto de uma deficiência mental. No entanto, é imprescindível constatar “uma possível correlação entre a impossibilidade de manifestação de vontade e uma deficiência física ou mental”.

Sendo tal apuração necessária para apresentar o elo existente entre a teoria da incapacidade e as pessoas com deficiência psíquica ou física. Uma pessoa com deficiência, casualmente, poderá estar impedida de manifestar a sua vontade por alguma situação pessoal. Nesse caso, a pessoa que não pode exteriorizar os seus desejos será considerada relativamente incapaz, como exemplo, uma pessoa sem nenhum discernimento mental.

É evidente que certas enfermidades ou “estado psicológico do organismo humano reduzem a capacidade de compreensão da vida e do cotidiano, impossibilitando a manifestação de vontade”, por isso, a intenção do legislador em identificar tais pessoas como relativamente incapazes. Sendo que nesse exemplo, a causa incapacitante “não reside na patologia ou no estado psíquico, mas na impossibilidade de exteriorizar a vontade”.[27]

Ainda acerca desta modificação proporcionada no rol dos relativamente incapazes, à luz do Estatuto da Pessoa com Deficiência, isto é, as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não podem exprimir sua vontade, acrescenta-se a essa pesquisa os apontamentos de Fabio Ulhoa Coelho[28]:

[...] Inclui-se nessa hipótese, por exemplo, da deficiência profunda ou severa, que torna os deficientes totalmente dependentes da assistência alheia até a morte. Pode ser também o de alguns casos de deficiência moderada.  Já se a deficiência mental é leve e não inibe, por completo, o discernimento, o deficiente não poderá ter a interdição decretada, porque se encontra em condições de exprimir a vontade. Ademais, determinados graus superiores de deficiência mental leve não impedem a pessoa de dispor de seus bens e interesses diretamente, ou de administrá-los, desde que não envolvam decisões complexas. Nessa hipótese, não há fundamento para suprimir ou limitar a capacidade do deficiente mental educável.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[29], serão casos excepcionais que a “incapacidade jurídica pode alcançar uma pessoa com deficiência quando não puder exprimir sua vontade”. Para os autores, a inserção das pessoas com deficiência que não podem exprimir a sua vontade no rol dos relativamente incapazes traz uma nova “filosofia de tratamento”.

Na visão dos autores[30] supracitados, as alterações tecidas nesse sentido foram exitosas sob os seguintes aspectos:

[...] Corretamente, o legislador optou por restringir o alcance da incapacidade ao conjunto de circunstâncias que evidenciem a impossibilidade real e duradoura de entender, de querer e de poder se manifestar claramente, a ponto de justificar a curatela. O ser humano não mais será reduzido à curatela pelo simples fato de ser portador de patologia psíquica. Frise-se à exaustão: o divisor de águas da capacidade para a incapacidade de uma pessoa com deficiência não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de expressar a sua vontade. Prevalece o critério da impossibilidade de o cidadão maior tomar decisões de forma esclarecida e autônoma sobre a sua pessoa ou bens de adequadamente as exprimir ou lhes dar execução.

Em síntese, Fábio Ulhoa Coelho[31] enfatiza que “a deficiência mental que impede, temporária ou permanentemente, a pessoa de exprimir a vontade pode dar ensejo, de acordo com a extensão, à incapacidade absoluta ou relativa”. 

Logo, deverá ser constatado cada caso de forma individual e específica, para que se cumpram os parâmetros balizadores impostos pelo legislador e nenhuma pessoa com deficiência seja privada de expressar aquilo que ela, por si só, é capaz de fazer. Consubstanciando-se de forma sólida, as palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[32], que todo ser humano merece ser considerado pessoa humana plenamente capaz.