5.o reconhecimento das incapacidades e a ação de curatela
Com base na nova redação dos artigos 3º e 4º do Código Civil, pode-se “extrair a existência de dois diferentes critérios determinantes da incapacidade, um deles objetivo (o critério etário) e o outro subjetivo (o critério psicológico)”. Para aferir-se a incapacidade no âmbito do critério objetivo, a situação é facilmente encontrada, uma vez que comprovada a idade imposta pelo legislador, a saber dezoito anos, constata-se o encerramento da incapacidade. Logo, aqueles que não completaram tal idade, são reconhecidos como incapazes[33].
Porém, para identificação da incapacidade consubstanciada no critério subjetivo faz-se necessário, haja vista que a incapacidade é medida excepcional, “o reconhecimento judicial da causa geradora da incapacidade, através de uma decisão judicial a ser proferida em ação específica, por meio de um procedimento especial de jurisdição voluntária”.
Acontecendo assim, a propositura da ação de curatela – “e não mais ação de interdição, para garantir o império da filosofia” internalizada pela Lei nº 13.146/2015. Enquadrando-se nesse caso, as pessoas elencadas no artigo 4º, inciso III, do Código Civil de 2002: “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”, cuja incapacidade deverá ser reconhecida pelo magistrado.[34]
Discorrendo sobre o tema da ação de curatela proposta pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, o doutrinador Flávio Tartuce[35], menciona que:
Estão sujeitos à curatela os maiores incapazes. Como visto, não existem mais absolutamente incapazes maiores, por força das alterações que foram feitas no art. 3º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). Sendo assim, a curatela somente incide para os maiores relativamente incapazes que, na nova redação do art. 4º da codificação material, são os ébrios habituais (no sentido de alcoólatras), os viciados em tóxicos, as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade e os pródigos. Como visto, não há mais a menção às pessoas com discernimento mental reduzido e aos excepcionais, tidos agora como plenamente capazes pelo sistema. De toda sorte, reafirme-se, [...] que a curatela não se confunde com a representação e com a assistência por ser instituto geral de administração de interesses de outrem. A curatela também não se confunde com a tutela, pois a última visa à proteção de interesses de menores, enquanto a primeira, à proteção dos maiores.
Ainda sobre o tema, o autor supramencionado[36], esclarece que a pessoa com deficiência será submetida ao regime de curatela somente de forma eventual e quando se fizer necessário. Destacando-se que conforme o artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, “a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”. Sendo que “a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”, conforme redação do artigo 6º da norma citada.
Desta feita, percebe-se que existem “limitações para os atos patrimoniais, e não para os existenciais, que visam a promoção da pessoa humana”. Tendo em vista, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência dispõe “que a curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado”.[37]
De acordo com o novo regramento, entende-se que a sentença de curatela apresentará “uma forte carga argumentativa para justificar o projeto terapêutico individualizado, além de regulamentar a extensão da intervenção sobre a autonomia privada daquela pessoa humana”. [38]
Segundo Temistocles Araujo[39] Azevedo, “não há mais curatela total, voltada a proteger absolutamente incapaz”. Inicia-se a curatela parcial nos moldes do artigo 1.782 do Código Civil de 2002, e as circunstâncias “antes consideradas de deficiência mental e desenvolvimento mental incompleto não mais ocasionam incapacidades”.
Nessa seara, as alterações propõem a possibilidade de “gradação da curatela”, segundo os ensinamentos extraídos da obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[40], a saber:
[...] merece realce a relevante possibilidade (rectius, necessidade) de gradação da curatela devendo o magistrado, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, flexibilizar o grau e extensão da curatela de uma pessoa, ao perceber que existem elementos (mínimos que sejam) de compreensão e discernimento, em especial no que tange às situações afetivas e intelectuais. Do contrário, o juiz estaria comprometendo o exercício dos interesses existenciais do incapaz, no que tange à sua família, à sua sexualidade, à sua inteligência, dentre outros importantes aspectos do seu cotidiano. A depender do grau conferido, continuando a ilustração, o juiz poderia estar privando uma pessoa humana do exercício do direito ao trabalho, à educação e à liberdade, dependendo, sempre, da aquiescência de um terceiro (que pode não ter sensibilidade suficiente para perceber as necessidades pessoais de um portador de doença mental) para exercitar os seus direitos fundamentais.
Em linhas gerais pode-se afirmar que a curatela deverá ser concedida na proporcionalidade das necessidades do curatelado e respeitando à sua dignidade. Devendo a extensão da curatela, de modo proporcional, equivaler à necessidade de proteção que a pessoa com deficiência necessita. Logo, aqueles que não puderem exprimir qualquer vontade, receberão uma curatela mais ampla, enquanto, uma pessoa que tem um determinado grau de compreensão, mas não pode exprimir sua vontade, receberá uma curatela com menor extensão.[41]
No entanto, existirão situações que a curatela não será invocada, uma vez que a pessoa não será considerada relativamente incapaz, como exemplo, a pessoa com deficiência que possui limitações no exercício do seu autogoverno, mas preserva, ainda que precariamente, a aptidão de expressar suas vontades e de se fazer compreender. Percebe-se que essas pessoas precisam de uma atenção diferenciada, com o foco de assegura-lhes sua dignidade, é nesse cenário que surge a Tomada de Decisão Apoiada – TDA. Esse novo modelo jurídico é “dedicado à assistência da pessoa com deficiência que preserve a plenitude de sua capacidade”.[42]
A seguir, será explanado no próximo item, algumas noções introdutórias a respeito deste novo modelo jurídico de apoio às pessoas com deficiências que podem exprimir sua vontade, a Tomada de Decisão Apoiada – TDA.
6. noções introdutórias sobre a TOMADA DE DECISÃO APOIADA - tda
A sistemática apresentada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, determinou em seu artigo 115 que o Título IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil passe a vigorar com a seguinte redação: “Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada”[43]. Assim, acrescentou-se o artigo 1.783-A no Código Civil de 2002[44], que traz em seu caput a seguinte redação:
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
No que se refere à Tomada de Decisão Apoiada, Nelson Rosenvald[45] ensina que “é um modelo jurídico que se aparta dos institutos protetivos clássicos, tanto na estrutura como na função”. Reflete a ingerência que o Direito Constitucional exerce sobre a legislação civilista na tão esperada “personalização da pessoa humana”. Trata-se de “medida promocional de autonomia que resguarda a liberdade e dignidade da pessoa com deficiência”, sem suprimir ou retirar os seus anseios e desejos vitais. Segundo o autor, “é figura bem mais elástica do que a tutela e a curatela, pois estimula à capacidade de agir e a autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, livre do estigma social da curatela, medida nitidamente invasiva à liberdade da pessoa”.
Ainda que o legislador tente adequar à tutela e a curatela ao “modelo personalista implantado pelo movimento do Direito Civil-Constitucional”, esses institutos são medidas que tendem a priorizar a proteção do campo patrimonial do incapaz. Logo, o ordenamento jurídico reclamava “por um modelo vocacionado a proteger uma pessoa plenamente capaz, porém vulnerável, por alguma circunstância pessoal, física, psíquica ou intelectual”. Para atender a essa necessidade, surge a Tomada de Decisão Apoiada, parametrizada pelo comando do artigo 1.783-A do Código Civil, citado anteriormente.[46]
No entendimento do autor, Nelson Rosenvald[47], a Tomada de Decisão Apoiada “poderá beneficiar várias classes de pessoas, em diversos níveis de deficiência”. Abraçando um cenário que se estende desde as “pessoas com graves formas de incapacidade psíquica até sujeitos afetados por patologias meramente físicas”, sendo muito provável que a Tomada de Decisão Apoiada “será um instituto massificado em um país continental com mais de 20% da população comprometida por algum nível de deficiência”.
Ressalta o autor supramencionado que esse modelo jurídico beneficiará pessoas com limitações física ou sensorial, como exemplo, os tetraplégicos, os cegos, os sequelados de AVC, os obesos mórbidos e “portadores de outras enfermidades que as privem da deambulação para a prática de certos negócios e atos jurídicos”. [48] Sendo que essas pessoas “não serão interditadas ou incapacitadas, pois a Tomada de Decisão Apoiada apenas promove a autonomia, sem cerceá-la”.
Privilegia-se, assim, o espaço de escolha do portador de transtorno mental, que pode constituir em torno de si uma rede de sujeitos baseada na confiança que neles tem, para lhe auxiliar nos atos da vida. Justamente o oposto do que podia antes acontecer, em algumas situações de curatela fixadas à revelia e contra os interesses do portador de transtornos mentais.[49]
Na tentativa de seguir elucidando o tema, considera-se oportuno trazer à baila a conclusão de Nelson Rosenvald[50]:
[...] concluímos que a oportunidade de eleger apoiadores é vedada quando o beneficiário não portar o “espaço mínimo” de autodeterminação, mesmo quando a privação da vontade for temporária (v.g. estado comatoso). A tomada de decisão apoiada não surge em substituição à curatela, mas lateralmente a ela, em caráter concorrente, jamais cumulativo. Em razão dessa forçosa convivência, paulatinamente a doutrina terá que desenvolver critérios objetivos para apartar a sutil delimitação entre o âmbito de aplicação de cada uma dessas medidas. Desde já podemos cogitar das zonas cinzentas em que concorrem todos os pressupostos legais para a incapacitação judicial, porém, antes que se inicie o processo de curatela, o vulnerável delibera por requerer a tomada de decisão apoiada.
No que tange ao procedimento, a Tomada de Decisão Apoiada “será determinada pelo juiz por meio de procedimento voluntário, de competência da vara de família”, conforme artigo 723 do Código de Processo Civil de 2015. De acordo com o §1º do artigo 1.783-A do Código Civil de 2002, “para formular o pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores”, a ideia é fornecer “qualidade de vida à pessoa com deficiência”, devendo os dois apoiadores preservar as necessidades e aspirações do beneficiário.
Igualmente, para os atos do dia a dia não será necessário o auxílio dos apoiadores, pois o apoio “é uma medida de natureza ortopédica, nunca amputativa de direitos”. O dispositivo mencionado também impõe que desse termo deverá constar “o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar”.[51]
Na sequência dos procedimentos cabíveis para o requerimento da Tomada de Decisão Apoiada, considera-se válido a transcrição dos ensinamentos de Flávio Tartuce[52]:
O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem (art. 1.783-A, § 2.º, do CC/2002). Há, claramente, um procedimento judicial para tanto, pois o preceito seguinte determina que, antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar e após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio (art. 1.783-A, § 3.º, do CC/2002).A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado (art. 1.783 -A , § 4.0, do CC/2002). [...] Em complemento, o terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial, pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado (art. 1.783 -A, § 5.º, do CC/2002). Isso para que não pairem dúvidas sobre a idoneidade jurídica do ato praticado, o que tem relação direta com o princípio da boa-fé objetiva.
Contundo, conforme o artigo 1.783-A, §6º do Código Civil de 2002, no caso de risco ou prejuízo relevante a qualquer uma das partes, advindo de determinado negócio jurídico, e houver divergência de opiniões entre um dos apoiadores e a pessoa apoiada, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. Nesse sentido, ensina o autor supramencionado que “eventualmente, poderá ele suprir a vontade de uma parte discordante”. [53]
Todavia, nesse ponto (artigo 1.783-A, §6º), o autor Maurício Requião[54] chama a atenção do leitor para a expressão “risco ou prejuízo relevante”, pois diante de tal redação, indaga-se: “E quando se tratar de negócio de menor monta, o que ocorre?”
Como resposta, o autor argumenta que para solucionar essa dúvida, basta ater-se a leitura da referida legislação, ou considerar uma interpretação sistemática da Lei nº 13.146/2015, pois a resposta encontra-se implícita no próprio texto da lei. Ora, se a lei especificou “que o juiz somente atuará, proferindo a decisão final sobre a controvérsia, nos casos em que o negócio pode trazer risco ou prejuízo relevante para o apoiado”, é porque se deve considerar que “nos demais casos prevalecerá à escolha do apoiado em detrimento das manifestações dos apoiadores”.
Justifica o autor[55] supracitado que tal solução está atrelada a ideia de “dar privilégio à autonomia do apoiado, até porque, não se perca de vista, a tomada de decisão apoiada só se constituiu a partir de interesse seu”. Contudo, pontua Maurício Requião, “que em caso de divergências entre o apoiado e o apoiador, seja útil a este buscar registrar a sua opinião contrária ao negócio realizado, para que no futuro não possa de alguma maneira vir a ser acusado de negligência na sua atuação”.
Outro detalhe importante no que tange as responsabilidades do apoiador, segundo leciona Maurício Requião[56] foi que se buscou “destacar que o papel do apoiador deve ser positivo ao sujeito que ele apoia, sendo aquele destituído a partir de denúncia fundada por qualquer pessoa ao Ministério Público ou ao juiz, caso haja o apoiador”, incidido nas situações dispostas no artigo 1.783-A, §7º do Código Civil de 2002, a saber: “negligência ou exerça pressão indevida sobre o sujeito que apoia”.
[...] Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio (art. 1 .783 -A, § 8.º, do CC/2002). A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada, inclusive para os fins de tomada de novas decisões, de acordo com a sua autonomia privada (art. 1.783-A, § 9.º, do CC/2002). O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria (art. 1.783-A, § 1.º, do CC/2002). Por derradeiro, está previsto que se aplicam à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela (art. 1 .783-A, § 11, do CC/2002).[57]
Ademais, não há impedimentos para uma pessoa vulnerável “ser submetida, preventivamente, a uma tomada de decisão apoiada para”, futuramente, se necessário, “ter reconhecida a sua incapacidade relativa, em procedimento judicial com prova efetiva de que não pode exprimir a sua vontade, passando a se submeter ao regime da curatela”.[58]
Devido a atualidade do tema, considera-se relevante para a presente pesquisa, acrescentar o direito comparado, pois muitas vezes estender o olhar para os sistemas jurídicos que já internalizaram a Tomada de Decisão Apoiada e verificar os resultados a estes pertinentes, permiti-nos extrair informações precisas para conhecer um pouco mais desse novo instituto. Para isso, trazem-se nesse momento, as considerações feitas por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[59] no que diz respeito ao sistema jurídico italiano:
Aliás, dos onze anos de experiência italiana com o instituto, extrai-se que, mais do que simplesmente promover uma reforma no sistema de incapacidades, a admissibilidade da administração apoiada, conforme expressão da lei da Itália serviu para uma verdadeira revolução institucional – reconhecida inclusive pela Corte Constitucional (9.12.05, n.40), por ter permitido o confinamento da curatela a um espaço residual. Realmente, a experiência demonstra que a curatela desempenha uma função patrimonial básica: a de solucionar problemas concretos como comprar, vender, alugar um imóvel e investir uma soma em dinheiro. À medida que o Estatuto da Pessoa com Deficiência supre essa finalidade, por meio de auxiliares tidos como apoiadores sem que a pessoa apoiada seja privada de sua capacidade de fato, a tendência inexorável é que no Brasil se reproduza o êxito do Código Civil da Itália.
