É possível que a reforma previdenciária atinja o direito do trabalhador ao FGTS?

O trabalhador que se aposenta pode sacar o saldo integral do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e pode receber, mês a mês, os novos depósitos, se continuar trabalhando na mesma empresa.

Essa é a posição, hoje, do trabalhador diante da redação das Leis 8.036/90 que ratifica pontos da Lei que criou o FGTS, Lei nº 5.107.

Quanto ao saque do FGTS ao trabalhador, existe a possibilidade no caso do trabalhador aposentado que não rompe o contrato de trabalho, permanecendo no mesmo local da prestação de serviço, a possibilidade de saque de todos os depósitos existente na Conta vinculada do trabalhador, podendo sacar de uma vez ou parcelado.

É de esclarecer que tal benefício foi trazido por meio da circular da caixa Econômica Federal de 2007, entretanto quanto ao direito do trabalhador ao saque do FGTS houve uma alteração, sendo que anteriormente, esse direito somente era resguardado ao aposentado que se aposentava a partir de 1º de dezembro de 2006, sendo esse o entendimento da circular 400 da CEF de 2007.

Em março de 2007, houve uma mudança, sendo essa considerada mais benéfica ao trabalhador que é a circular 404 do mesmo ano, no qual, amplia o direito ao benefício do saque do FGTS não somente aos trabalhadores aposentados a partir de dezembro de 2006 mas a todos os aposentados ativos.

Proposta de emenda à Constituição (PEC) de reforma da Previdência apresentada pela equipe econômica de Jair Bolsonaro ao Congresso Nacional, na quarta-feira, dia 20 de fevereiro do corrente ano, transforma a aposentaria integral dos brasileiros em uma realidade inatingível.  Além disso, com ela, os aposentados perderão o direito ao recolhimento do FGTS (8%) e a indenização compensatória (40% sobre saldo do FGTS) no momento da demissão.

Caso a reforma seja aprovada, a alíquota de 8% recolhido pelo empregador a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) deixa de ser obrigatória para o trabalhador ou trabalhadora que estiver aposentado.

A medida induz o aposentado a trabalhar enquanto puder para manter os depósitos de FGTS a seu favor, e se for demitido sem justa causa, receber a multa no valor de 40%.

O FGTS, como determinado na Constituição de 1988 e, como tal, um patrimônio do trabalhador.

O Fundo de Garantia de Tempo de Serviço é um pecúlio forçado que o trabalhador vai acumulando no correr da vida. As hipóteses de seu levantamento estão disciplinadas na legislação infraconstitucional. A principal é a que se dá diante da despedida sem justa causa.

Como tal há a proibição do retrocesso, razão pela qual a medida inserida na proposta de reforma da previdência, enviada ao Congresso Nacional pela presidência da República, é providência inconstitucional.

Outra questão diz respeito a aplicação da norma trabalhista no tempo.

Sabe-se que a prestação de trabalho não é instantânea, ou seja, não se completa com um ato singular; ela se protrai no tempo; realiza-se através de uma série de operações diferenciadas; em suma, é uma obrigação continuativa ou de trato sucessivo. Por esse motivo, a relação de trabalho pode iniciar-se na vigência de uma norma jurídica e, posteriormente, vir a ser atingida por outras normas que imponham alterações em sua regulamentação.

Como expôs Arion Sayão Romita (Direito do trabalho, estudos, pág. 31), cabe distinguir entre efeito retroativo e efeito imediato da lei. Consiste o primeiro na aplicação da lei ao passado; ora, a norma legal não obriga antes de existir, portanto, injurídico seria recuar sua eficácia a fatos verificados antes de sua vigência.

O efeito imediato da lei importa a aplicação da lei aos contratos em curso. Será necessário distinguir o contrato do estatuto legal. A relação individual do trabalho, resultante do contrato, repousa sobre um estatuto legal integrado pelo conjunto de normas que regulam a relação. Se o estatuto é alterado pela lei nova, o contrato sofre o efeito dessa alteração. As leis do trabalho têm eficácia imediata(vigência imediata), isto é, aplicam-se, desde logo aos contratos em curso, por serem normas de ordem pública, irrecusáveis pela vontade das partes, além disso, encaram o trabalhador como tal e não como contratante. A rigor, o contrato de trabalho não é atingido pela nova lei; o que é modificado é o estatuto legal que lhe servia de base, e que é imediatamente alterado em face da providência de interesse coletivo, que se consubstancia na lei nova, como já dizia Paul Roubier (Le droit transitoire, 1960, segunda edição, pág. 423).

Necessário pesquisar o significado da norma.

Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreendê-la em atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir. Sendo assim, o ato interpretativo não se resume, portanto, em simples operação mental, reduzida a meras inferências lógicas a partir das normas, pois o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social (fato e valor) nela contido, baseado no momento histórico em que está vivendo. Como ensinou Miguel Reale (Lições preliminares de direito, pág. 285 e 286), o intérprete, ao compreender a norma, descobrindo seu alcance e significado, refaz o caminho da “fórmula normativa” ao “ato normativo”; tendo presentes os fatos e valores dos quais a norma advém, bem como os fatos e os valores supervenientes, ele a compreende, a fim de aplicar em sua plenitude “o significado nela objetivado”.

Necessário na intepretação da norma observar as significações dela.

Mas, a liberdade do Judiciário, dentro do que temos como garantia constitucional, é completa, não se pode, de forma alguma limitá-la.

Fala-se numa teoria subjetiva, que contou com apoio de Savigny, Stammler, Enneccerus, dentre outros, segundo o qual a meta da intepretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma.

De outro lado, a teoria objetiva, que tem como representantes Binding, Dahm, Larenz, Radbruch, Sauer, Binder, dentre outros, entende que, na intepretação, deve-se se ater à vontade da lei, à mens legis, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva.

Na matéria é importante colher as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr (A ciência do direito, pág. 72-74) quando ensinou que nenhuma das duas teorias da interpretação resolve, de modo satisfatório, a questão de saber se é a mens legis ou a mens legislatoris, que deve servir de guia ao intérprete.  A subjetiva favorece, em certa medida, o autoritarismo, por preconizar a preponderância da vontade do legislador; a objetiva, ao dar possibilidade de destaque à equidade do interprete, deslocando a responsabilidade do legislador, no qual atina à criação da norma, para o intérprete, favorece o anarquismo. Trata-se, pois, de uma polêmica que parece insolúvel.

Lembrou Tércio Ferraz que o ponto de partida da interpretação jurídica deve ser tomado como algo indiscutível.

A norma é dogma, mas deve-se lembrar que a liberdade do intérprete é um pressuposto básico da hermenêutica jurídica.

Há nessa correlação, como acentuou Miguel Reale (O direito como experiência, pág. 244) o caráter deontológico e normativo da intepretação, pois a eleição e opção do órgão aplicador por uma das múltiplas possibilidades interpretativas oferecidas pelo texto normativo, acontece por um ato de vontade, que se efetiva por razões axiológicas criando uma verdadeira norma individual.

Como disse Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 1994, pág. 150), ante a tensão entre dogma (critério objetivo) e liberdade do intérprete segue-se que não há norma sem sentido, nem sentido sem interpretação. Assim deve-se elucidar a norma de modo que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Deve-se estabelecer alternativas de decisão que sejam possíveis por meio de construções dogmáticas, neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos.

Cabe ao intérprete analisar o sentido do texto normativo, apresentando as várias soluções que são possíveis, afastando-se de suas preferências pessoais, de sua opinião, mas atendendo as pautas valorativas vigentes da sociedade, diante do fato social.

Na lição de Miguel Reale (Lições preliminares, pág. 287 e 289) toda intepretação jurídica é de natureza teológica fundada na consistência valorativa do direito.

A técnica teleológica conduz-se à compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas necessidades sociais (fim social), tendo em vista o bem comum. O processo sociológico ou teleológico procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação. O sistema normativo requer a captação de fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a concepção do direito como um sistema, o apelo às regras de técnica lógica válidas para série indefinidas de casos. 

Miguel Reale (Lições Preliminares, pág. 287 e 289) ponderou que toda interpretação jurídica é de natureza teleológica fundada na consistência valorativa do direito, operando-se numa estrutura de significações e não isoladamente, de modo que cada preceito normativo significa algo situado no todo do ordenamento jurídico. A norma, portanto, à luz dessas considerações, deverá ser interpretada no conjunto da ordenação jurídica, implicando a apreciação não só dos fatos e valores que lhes derem origem, mas ainda a dos supervenientes. Ensinou ainda Miguel Reale que, ao se admitir essa visão interpretativa e retrospectiva da norma, reconhece-se ao intérprete o papel de criação epistemológica, e, ao aplicador, o de criação real no processo hermenêutico. 

Por isso, o intérprete deve atender às mudanças socioeconômicas e valorativas, examinando a influência do meio social e as exigências da época, do desenvolvimento cultural do povo e aos valores vigentes na sociedade atual.

De toda sorte, não se pode negar ao trabalhador um pecúlio que é seu, fruto de seu trabalho e seu tempo de exercício, calculado segundo normas legais que lhe asseguraram um ato jurídico perfeito sobre eles.

Por sua vez, o conceito de "direitos individuais" não se restringe ao elenco do artigo 5º da Constituição, encontrando-se pulverizado pelo texto da Carta Magna, como deixou bem claro o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIN 939-7/DF. Assim, aqueles direitos contidos nos artigo 6º e 7º da Constituição, sob a nomenclatura "direitos sociais", são também direitos individuais, à medida em que cada trabalhador, individualmente, deles se beneficia, e, por isso, não podem ser suprimidos ou reduzidos. Daí por que um projeto de Emenda com esta tendência não pode, sequer, ser objeto de deliberação (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, CF).

Arnaldo Süssekind é enfático ao sustentar que os direitos previstos no artigo 7º da Carta Magna são insusceptíveis de abolição por emenda Constitucional, fazendo remissão expressa ao artigo 60, parágrafo 4º, IV, da “Lex Legum” (Revista Ltr vol.63, no.06, pág.732).

Tal é o caso do FGTS, exposto como garantia constitucional, no artigo 7º, III, da Constituição Federal.

O então ministro Sepúlveda Pertenceem j voto acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, asseverou que “parece inquestionável - e sobre isso não houve controvérsia na Adin 1480 - que os direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no artigo 7º da Constituição, se compreendem entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do artigo 5º, parágrafo 2º, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente codificadas no Brasil” (Sessão Plenária de 24.09.97, na Adin 1675-1).

Se a proposta vê apenas o econômico, peca por afrontar o social, dentro da linha de uma Constituição de 1988, Constituição-cidadã, que volta-se à cidadania e a direitos e garantias constitucionais.

Afrontando cláusula pétrea, nesse ponto, deve ser objeto de providências perante o Judiciário no sentido de arguir-se a sua inconstitucionalidade, a seu tempo, com o projeto já transformado em emenda constitucional, norma constitucional secundária, que afronta a norma constitucional primária.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. O FGTS é cláusula pétrea. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5718, 26 fev. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/72316. Acesso em: 23 set. 2019.

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