No presente trabalho,foram abordadas as mudanças da CF/1988 a parti da ADI de nº 4.277 e da ADPF de nº 132/RJ, que influenciaram na vida de casais homossexuais.

                                               

                                                                           

                                                               RESUMO

Para o sucesso de uma pesquisa e indicação de resultados, faz-se necessário que o pesquisador lance mão de algumas ferramentas científicas, que são os procedimentos metodológicos utilizados.

No presente trabalho, “Mutação Constitucional: União de Pessoas do Mesmo Sexo”, foram utilizadas as ferramentas entendidas como as mais adequadas ao caso. A Pesquisa utilizada para o fim que se pretende foi a qualitativa, sem o uso de formulários de pesquisa, tendo em vista que a particularidade do tema, poderia gerar um desconforto no pesquisador e nos pesquisados. Utilizou-se como método o indutivo, partindo de uma ideia pormenorizada, com base na decisão do STF e em doutrinadores que escreveram sobre o tema, para ampliar a uma visão geral do assunto. Por fim, para a coleta de dados e informações da pesquisa, foi utilizada a documentação indireta, utilizando-se uma vasta pesquisa documental e bibliográfica.

Por fim, lançamos mão da revisão de literatura narrativa, sendo a mais apropriada para temas jurídicos, onde não se esgotam as fontes de pesquisa do tema. Formando um comparativo com a pesquisa bibliográfica, embora a última ainda seja um tema bastante novo, pouquíssimos doutrinadores abordaram o assunto.

Palavras-Chave: Mutação Constitucional; União de Pessoas do Mesmo Sexo; Homossexualismo.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da Mutação Constitucional, união de pessoas do mesmo sexo, com base na decisão trazida em sede da ADI de nº 4.277 e da ADPF de nº 132/RJ, tema bastante novo, porém de vasta importância a ser abordado.

Longe de esgotarmos o assunto, o qual é muito vasto e aberto a vários aspectos e julgamentos diversificados a depender do ponto de vista do julgador, tal qual o entendimento jurídico adotado, teremos, porém, um bom aproveitamento do tema para termos uma visão mais ampla e definir um posicionamento sobre a mutação constitucional ocorrida.

A mutação constitucional, em relação a que a Constituição deve ser compreendida como organismo vivo, configura-se numa estrutura dinâmica, sinônimo de transformação e adequação, que deve sempre acompanhar o compasso da sociedade.

A hermenêutica constitucional e as possíveis formas de alteração do texto da Constituição são, há bastante tempo, temas amplamente estudados pela doutrina constitucional.

No presente trabalho, abordaremos tais mudanças e suas nuances na sociedade atual, a qual é compreendida como um ser vivo, ao mesmo tempo em que sua Constituição deve ser entendida como um organismo biológico dotado de força vital incessante e de fidelidade à realidade, mostrando-se uma estrutura dinâmica, em constante mutação, reflexo da própria sociedade da qual constitui ela mesma um instrumento de regulamentação e exteriorização da vontade política resultante de convicções sociais.

Mutação é alteração, mudança de algo, no caso em comento, do desdobramento da decisão em ADI 4277 do STF 05 de maio de 2011 e suas consequências, isso em razão do reconhecimento de que teria se operado uma readequação do entendimento hermenêutico acerca de algumas disposições constitucionais embasada numa atitude interpretativa diferenciada.

Como objetivos gerais trazemos à baila a decisão do STF, apresentando todos os contornos e desdobramentos que ocorrera na sociedade, enriquecendo com o entendimento de doutrinadores renomados, possibilitando aos cientistas do direito, até mesmo aos leigos, uma compreensão mais apurada sobre o tema. No tocante aos objetivos específicos, pretendemos apresentar o tema “Mutação Constitucional: união de pessoas do mesmo sexo”, desenvolver o tema, mostrando a decisão do STF que reconheceu a união de pessoas de mesmo sexo, trazer o entendimento doutrinário dos juristas e possibilitar a formulação de um convencimento aos leitores do presente trabalho, sobre através de qual olhar encarar a união homoafetiva.

2 HOMOSSEXUALISMO - ASPECTOS HISTÓRICOS

                O homossexualismo remonta desde a mais antiguidade da raça humana. Segundo a história, não havia uma divulgação ou citação de alguém ser homossexual, mesmo que fosse, na antiguidade. Por ser algo comum, inerente principalmente aos homens, não existia um conceito de homossexualidade. No curso da pesquisa sobre o tema, encontramos um artigo que traz informações importantes a serem destacadas no presente trabalho. Se não vejamos:

A união civil entre pessoas do mesmo sexo pode parecer algo bastante recente, coisa de gente moderna. Apenas em 1989 a Dinamarca abraçou a causa – foi o primeiro país a fazer isso. Hoje, o casamento gay está amparado na lei de 21 nações. Essa marcha, porém, de nova não tem nada. Sua história retoma um tempo em que não havia necessidade de distinguir o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo – para os povos antigos, o conceito de homossexualidade simplesmente não existia.

As tribos das ilhas de Nova Guiné, Fiji e Salomão, no oceano Pacífico, cerca de 10 mil anos atrás já exercitavam algumas formas de homossexualidade ritual. Os melanésios acreditavam que o conhecimento sagrado só poderia ser transmitido por meio do coito entre duplas do mesmo sexo. No rito, um homem travestido representava um espírito dotado de grande alegria – e seus trejeitos não eram muito diferentes dos de um show de drag queens atual. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

Depreendemos do relato em epígrafe que as sociedades antigas não eram ligadas aos conceitos que hoje nos deparamos nos institutos jurídicos. Possivelmente, as comunidades não faziam menção a um modelo de família, previamente definido em nossa Carta Magna, tornando as relações homossexuais tão comuns como as heterossexuais. E o texto continua.

 
(...) Um dos mais antigos e importantes conjuntos de leis do mundo, elaborado pelo imperador Hammurabi na antiga Mesopotâmia em cerca de 1750 a.C., contém alguns privilégios que deveriam ser dados aos prostitutos e às prostitutas que participavam dos cultos religiosos. Eles eram sagrados e tinham relações com os homens devotos dentro dos templos da Mesopotâmia, Fenícia, Egito, Sicília e Índia, entre outros lugares. Herdeiras do Código de Hammurabi, as leis hititas chegam a reconhecer uniões entre pessoas do mesmo sexo. E olha que isso foi há mais de 3 mil anos.

Na Grécia e na Roma da Antiguidade, era absolutamente normal um homem mais velho ter relações sexuais com um mais jovem. O filósofo grego Sócrates (469-399), adepto do amor homossexual, pregava que o coito anal era a melhor forma de inspiração – e o sexo heterossexual, por sua vez, servia apenas para procriar. Para a educação dos jovens atenienses, esperava-se que os adolescentes aceitassem a amizade e os laços de amor com homens mais velhos, para absorver suas virtudes e seus conhecimentos de filosofia. Após os 12 anos, desde que o garoto concordasse, transformava-se em um parceiro passivo até por volta dos 18 anos, com a aprovação de sua família. Normalmente, aos 25 tornava-se um homem – e aí esperava-se que assumisse o papel ativo.
Entre os romanos, os ideais amorosos eram equivalentes aos dos gregos. A pederastia (relação entre um homem adulto e um rapaz mais jovem) era encarada como um sentimento puro. No entanto, se a ordem fosse subvertida e um homem mais velho mantivesse relações sexuais com outro, estava estabelecida sua desgraça – os adultos passivos eram encarados com desprezo por toda a sociedade, a ponto de o sujeito ser impedido de exercer cargos públicos.
Boa parte do modo como os povos da Antiguidade encaravam o amor entre pessoas do mesmo sexo pode ser explicada – ou, ao menos, entendida – se levarmos em conta suas crenças. Na mitologia grega, romana ou entre os deuses hindus e babilônios, por exemplo, a homossexualidade existia. Muitos deuses antigos não têm sexo definido. Alguns, como o popularíssimo hindu Ganesh, da fortuna, teriam até mesmo nascido de uma relação entre duas divindades femininas. Não é nada difícil perceber que, na Antiguidade, o sexo não tinha como objetivo exclusivo a procriação. Isso começou a mudar, porém, com o advento do cristianismo. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

Naturalmente com o passar dos anos, a evolução da sociedade foi ocorrendo, e começaram a ser inseridos nossos conceitos sobre sexualidade. O nascimento de paradigmas que abarcaram as sociedades foram inserindo conceitos que ainda não eram abordados anteriormente. O conteúdo extraído do texto a seguir demonstra que a forma de encarar as relações sexuais sofreram uma grande mudança.

(...) O judaísmo já pregava que as relações sexuais tinham como único fim a máxima exigida por Deus: “Crescei e multiplicai-vos”. Até o início do século 4, essa idéia, porém, ficou restrita à comunidade judaica e aos poucos cristãos que existiam. Nessa época, o imperador romano Constantino converteu-se à fé cristã – e, na seqüência, o cristianismo tornou-se obrigatório no maior império do mundo. Como o sexo passou a ser encarado apenas como forma de gerar filhos, a homossexualidade virou algo antinatural. Data de 390, do reinado de Teodósio, o Grande, o primeiro registro de um castigo corporal aplicado em gays.
O primeiro texto de lei proibindo sem reservas a homossexualidade foi promulgado mais tarde, em 533, pelo imperador cristão Justiniano. Ele vinculou todas as relações homossexuais ao adultério – para o qual se previa a pena de morte. Mais tarde, em 538 e 544, outras leis obrigavam os homossexuais a arrepender-se de seus pecados e fazer penitência. O nascimento e a expansão do islamismo, a partir do século 7, junto com a força cristã, reforçaram a teoria do sexo para procriação.
Durante muito tempo, até meados do século 14, no entanto, embora a fé condenasse os prazeres da carne, na prática os costumes permaneciam os mesmos. A Igreja viu-se, a partir daí, diante de uma série de crises. Os católicos assistiram horrorizados à conversão ao protestantismo de diversas pessoas após a Reforma de Lutero. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

Os tempos mais remotos da história, onde o homossexualismo era encarado de forma natural, sem preconceitos e penalidades pela sua prática, sofreu um duro golpe no período relatado na transcrição acima, tornando o homossexualismo como algo impuro, contrário aos princípios cristãos. Certamente no período ora citado, foram lançadas bases para o tipo de união e modelo de família, reconhecido na Constituição, e o sentimento na sociedade em sua maioria, sobre o tradicional modelo de família. Porém, como toda história, a evolução traz avanços e retrocessos. Com a difusão do humanismo renascentista os valores adotados pelas sociedades cristãs e islâmicas foram abalados.

(...) E, com o humanismo renascentista, os valores clássicos – e, assim, o gosto dos antigos pela forma masculina – voltaram à tona. Pintores, escritores, dramaturgos e poetas celebravam o amor entre homens. Além disso, entre a nobreza, que costumava ditar moda, a homossexualidade sempre correu solta. E, o mais importante, sem censura alguma – ficaram notórios os casos homossexuais de monarcas como o inglês Ricardo Coração de Leão (1157-1199).
No curto intervalo entre 1347 e 1351, a peste negra assolou a Europa e matou 25 milhões de pessoas. Como ninguém sabia a causa da doença, a especulação ultrapassava os limites da saúde pública e alcançava os costumes. O “pecado” em que viviam os homens passou a ser apontado como a causa dela e de diversas outras catástrofes, como fomes e guerras. Judeus, hereges e sodomitas tornaram-se a causa dos males da sociedade. Não havia outra solução a não ser a erradicação desses grupos. Medidas enérgicas foram tomadas. Em Florença, por exemplo, a sodomia foi proibida em 1432, com a criação dos Ufficiali di Notte (agentes da noite). O resultado? Setenta anos de perseguição aos homens que mantinham relações com outros. Entre 1432 e 1502, mais de 17 mil foram incriminados e 3 mil condenados por sodomia, numa população de 40 mil habitantes.
Leis duras foram estabelecidas em vários outros países europeus. Na Inglaterra, o século 19 começou com o enforcamento de vários cidadãos acusados de sodomia. E, entre 1800 e 1834, 80 homens foram mortos. Apenas em 1861 o país aboliu a pena de morte para os atos de sodomia, substituindo-a por uma pena de dez anos de trabalhos forçados.
Outro tratamento nada usual foi destinado tanto à homossexualidade quanto à ninfomania feminina: a lobotomia. Desenvolvida pelo neurocirurgião português António Egas Moniz, que chegou a ganhar o prêmio Nobel de Medicina de 1949 por isso, ela consistia em uma técnica cirúrgica que cortava um pedaço do cérebro dos doentes psiquiátricos, mais precisamente nervos do córtex pré-frontal. Na Suécia, 3 mil gays foram lobotomizados. Na Dinamarca, 3500 – a última cirurgia foi em 1981. Nos Estados Unidos, cidadãos portadores de “disfunções sexuais” lobotomizados chegaram às dezenas de milhares. O tratamento médico era empregado porque a homossexualidade passou a ser vista como uma doença, uma espécie de defeito genético.
A preocupação científica com os gays começou no século 19. A expressão “homossexual” foi criada em 1848, pelo psicólogo alemão Karoly Maria Benkert. Sua definição para o termo: “Além do impulso sexual normal dos homens e das mulheres, a natureza, do seu modo soberano, dotou à nascença certos indivíduos masculinos e femininos do impulso homossexual(…). Esse impulso cria de antemão uma aversão direta ao sexo oposto”. Em 1897, o inglês Havelock Ellis publicou o primeiro livro médico sobre homossexualismo em inglês, Sexual Inversion (“Inversão sexual”, inédito no Brasil). Como muitos da época, ele defendia a idéia de que a homossexualidade era congênita e hereditária. A opinião científica, médica e psiquiátrica vigente era de que a homossexualidade era uma doença resultante de anormalidade genética associada a problemas mentais na família. A teoria, junto das idéias emergentes sobre pureza racial e eugenismo nos anos 1930, torna fácil entender por que a lobotomia foi indicada para os homossexuais. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

Superada essa fase da história da homossexualidade, com a erradicação da homossexualidade enquanto doença, começaram a nascer os militantes da causa gay, buscando seu espaço e seus direitos nas sociedades.

(...) A situação só começou a mudar no fim do século passado, quando a discussão passou a se libertar de estigmas. Em 1979, a Associação Americana de Psiquiatria finalmente tirou a homossexualidade de sua lista oficial de doenças mentais. Na mesma época, o advento da aids teve um resultado ambíguo para os homossexuais. Embora tenha ressuscitado o preconceito, já que a doença foi associada aos gays a princípio, também fez com que muitos deles viessem à tona, sem medo de mostrar a cara, para reivindicar seus direitos. Durante os anos 80 e 90, a maioria dos países desenvolvidos descriminalizou a homossexualidade e proibiu a discriminação contra gays e lésbicas. Em 2004, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos invalidou todas as leis estaduais que ainda proibiam a sodomia.
“Em toda a história e em todo o mundo a homossexualidade tem sido um componente da vida humana”, escreveu William Naphy, diretor do colégio de Teologia, História e Filosofia da Universidade de Aberdeen, Reino Unido, em Born to Be Gay – História da Homossexualidade. “Nesse sentido, não pode ser considerada antinatural ou anormal. Não há dúvida de que a homossexualidade é e sempre foi menos comum do que a heterossexualidade. No entanto, a homossexualidade é claramente uma característica muito real da espécie humana.” Para muitos, ainda hoje sair do armário continua sendo uma questão de tempo. As portas, no entanto, vêm sendo abertas desde a Antiguidade. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

A história destaca algumas personalidades conhecidas mundialmente que eram adeptos do homossexualismo.

(...) O que tinham em comum pessoas como os imperadores Adriano e Nero, o filósofo Sócrates, o artista e inventor Leonardo da Vinci? Todos eles mantiveram relações sexuais com pessoas do mesmo sexo. A homossexualidade experimentou ao longo da história da humanidade diversos altos e baixos. De comportamento absolutamente natural, passou a ser “pecado” e até a ser crime. Aqui, algumas histórias de personalidades que amaram seus iguais. Alexandre, o Grande. O conquistador Alexandre, o Grande (356-323 a.C.), também foi conquistado. Seu amante era Hefastião, seu braço direito e ocupante de um importante posto no Exército. Quando ele morreu de febre, na volta de uma campanha na Índia, Alexandre caiu em desespero: ficou sem comer e beber por vários dias. Mandou proporcionar a seu amado um funeral majestoso: os preparativos foram tantos que a cerimônia só pôde ser realizada seis meses depois da morte. Alexandre fez questão de dirigir a carruagem fúnebre, decretando luto oficial em seu reino.
Júlio César, O romano Suetônio escreveu em seu As Vidas dos Doze Césares, livro do século 2, sobre os hábitos dos governantes do fim da república e do começo do Império Romano. Dos 12, só um deles, Cláudio, nunca teve relações homossexuais. O mais famoso, Júlio César (100-44 a.C.), teve aos 19 anos um relacionamento com o rei Nicomedes – César era o passivo. Entre todos os romanos, os mais excêntricos foram Calígula (12-41 d.C.) e Nero (37-68). O primeiro obrigava súditos a beijar seu pênis. O segundo teve dois maridos e manteve relações com a própria mãe.
Maria Antonieta Segundo William Naphy no livro Born to Be Gay, havia um “reconhecimento generalizado da bissexualidade” da rainha da França Maria Antonieta (1755-1793). O escritor inglês Heste Thrale-Piozzi escreveu, em 1789, que a monarca encontrava-se “à cabeça de um grupo de monstros que se conhecem uns aos outros por safistas” – ou seja, lésbicas. Ricardo Coração de Leão As aventuras homossexuais do rei inglês Ricardo I (1157-1199) eram notórias na época. Um de seus casos, quando ele ainda era duque de Aquitânia, foi com outro nobre, Filipe II, rei da França. Uma crônica da época afirma: “Comiam os dois todos os dias à mesma mesa e do mesmo prato, e à noite as suas camas não os separavam. E o rei da França amava-o como à própria alma”. Outros monarcas europeus, como Henrique III da França (1551-1589) e Jaime IV da Escócia e I da Inglaterra (1566-1625), também tiveram vários amantes do mesmo sexo. Oscar Wilde O dramaturgo inglês (1854-1900) casou-se e teve dois filhos, mas também teve vários casos com homens. A relação mais marcante foi com o lorde Alfred Douglas, com quem mantinha o hábito de procurar jovens operários para o sexo. O pai do amante, o marquês de Queensberry, acusou Wilde de ser sodomita. O escritor processou o nobre por difamação – e arruinou-se. Foram três julgamentos, e o marquês juntara provas de sodomia contra ele. Wilde foi condenado a dois anos de trabalhos forçados. Na prisão, definhou – e morreu pouco tempo após deixar a cadeia. (História da Homossexualidade, disponível em https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/).

Os aspectos históricos do homossexualismo formam uma base para compreendermos a visão da sociedade atual sobre o tema, assim como quais são os aspectos mais relevantes que balizam a aprovação ou reprovação da união entre pessoas do mesmo sexo atualmente.

3 UNIÃO DE PESSOAS DO MESMO SEXO PÓS ADI 4277 STF

Antes de nos aprofundarmos no tema, vamos tecer algumas considerações sobre o diploma legal, a nossa Carta Magna, à luz do direito positivo, inspirado na teoria pura do direito de Hans Kelsen, assim como sobre outros diplomas e sobre o material que nos deu subsídio para discorrer sobre a união de pessoas do mesmo sexo.

No almanaque Abril 2013, consta uma foto de um casal do sexo feminino se beijando em um protesto em face do projeto de lei francês para legalização do casamento homossexual, sinalizando que não só no Brasil, mas em boa parte do mundo, as pessoas estavam buscando amparo legal para tais uniões.

A Constituição Federal, em seu artigo 226, reconhece como instituto da família apenas aquele formado por homem e mulher, não possibilitando à união de pessoas do mesmo sexo a ter direitos iguais ao modelo tradicional de família.

Outro diploma legal, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.723, também só reconhece como família aquela formada por homem e mulher, não deixando qualquer brecha para um entendimento voltado a um modelo de família diferenciado.

Hans Kelsen, em seu livro Teoria Pura do Direito (pg. IX) diz:

Se, no entanto, ouso apresentar nesta altura do trabalho até agora realizado, faço-o na esperança de que o número daqueles que prezam mais o espírito do que o poder seja maior do que hoje o possa parecer; faço-o sobretudo com o desejo de que uma geração mais nova não fique, no meio do tumulto ruidoso dos nossos dias, completamente destituída da fé numa ciência jurídica livre, faço-o na firme convicção de que os seus frutos não se perderão para um futuro distante.(KELSEN,1988, pg.IX).

Na obra ora citada, já vislumbramos uma sinalização do positivista Hans Kelsen, no sentido de que as gerações futuras não fiquem apegadas apenas ao texto seco da letra da lei, mas que estivessem dispostos a ir além do que estiver positivado.

Hans Kelsen (obra citada, pg. 01-02) também versa sobre a pureza do direito positivo da seguinte forma:

(...) De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto. (KELSEN, 1988, pg.1 e 2).

No mesmo diapasão, o ilustre Jurista ainda versa sobre a Norma, conforme transcrevemos sua dicotomia (pg. 3):

(...) por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. Mas também na visualização que apresenta como um acontecer natural apenas se exprime uma determinada interpretação normativa: a interpretação causal. A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, que por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma (KELSEN, 1988, pg.3).

No trecho destacado em epígrafe, o jurista parece estar conversando com os intérpretes da norma jurídica, dizendo-lhes que mesmo um texto de lei poderá ser modificado à luz da compreensão de seus intérpretes. Foi exatamente o que aconteceu na decisão do STF em ADI 4277, quando reconheceu aos casais formados por pessoas de mesmo sexo terem os mesmos direitos dos casais tradicionais.

No que tange a normas morais, o nobre jurista traz ainda em sua teoria pura do direito:

(...) Na medida em que a justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre Justiça e o Direito. A tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito frequentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida (KELSEN, 1988, pg. 42).

Na citação ora transcrita, o jurista faz uma comparação com outros ramos da ciência, porém sempre sinalizando para uma autonomia do que está positivado com a interpretação da norma escrita, positivada, deixando a cargo dos cientistas do direito fazerem a interpretação conforme sua consciência, logicamente, pautada no bom senso e nas regras gerais do direito.

A união de pessoas de mesmo sexo, bem como seus correlativos direitos e garantias legais, remete-nos a buscar a compreensão também à luz de outros juristas além do anteriormente citado. Vejamos, portanto, o que diz José Afonso da Silva, em seu CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO. Os trechos que abordamos em seu livro foi sobre os princípios constitucionais, tal como a seguir se apresenta (pg. 94-95):

Quer-se aqui apenas caracterizar os princípios que se traduzem em normas da Constituição ou que delas diretamente se inferem. Não precisamos entrar, neste momento, nas graves discussões sobre a tipologia desses princípios. A doutrina reconhece que não são homogêneos e se revestem natureza ou configuração diferente. A partir daí, podemos resumir, com base em Gomes Canotilho, que os princípios constitucionais são basicamente de duas categorias: os princípios político-constitucionais e os princípios jurídico-constitucionais (pg 94).

Princípios político-constitucionais – Constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são, segundo Crisafulli, normas –princípio, isto é, normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social. Os princípios constitucionais fundamentais, pelo visto, são de natureza variada. Não será fácil, pois, fixar-lhe um conceito preciso em um enunciado sintético. Recorreremos, no entanto, mais uma vez, à expressiva lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira (...)(SILVA, 2012, pg.95).

O tema abordado no trabalho aqui desenvolvido encontra amparo também no citado doutrinador José Afonso da Silva, especificamente num item que fala sobre isonomia formal e isonomia material, conforme transcrevemos a seguir:

(...) Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos. A compreensão do dispositivo vigente, nos termos do art. 50, caput, não deve ser assim tão estreita. O intérprete há que aferi-lo com outras normas constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente, com as exigências da justiça social, objeto da ordem econômica e da ordem social. Considerá-lo-emos como isonomia formal para diferenciá-lo da isonomia material, traduzindo no art. 70, XXX e XXXI, que já indicamos no n. 1 supra. (SILVA, 2012, pg.216, 217).

Continuando nesse raciocínio jurídico, transcrevemos também o que diz José Afonso sobre igualdade sem distinção de sexo e orientação sexual:

(...) A questão mais debatida feriu-se em relação às discriminações dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que vedasse claramente, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminação de orientação sexual, reconhecendo, assim, na verdade, não apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quisessem. Teve-se receio de que essa expressão albergasse deformações prejudiciais a terceiros. Daí optar-se por vedar distinções de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação, que são suficientemente abrangentes para recolher também aqueles fatores, que têm servido de base para desequiparações e preconceitos (SILVA, 2012, pg. 216 e 217).

O trecho transcrito reforça a decisão do STF, reconhecendo os direitos e todas as garantias legais aos casais de mesmo sexo.

Porém, os legisladores conservadores que formam o congresso nacional, sobretudo a bancada cristã, posicionam-se contrários à decisão que forma o lastro do presente trabalho. E isso certamente com base em suas convicções filosóficas e teológicas, conforme o livro sagrado, que nos confere o seguinte:

(...) Se um homem se relacionar sexualmente com um homem como se fosse mulher, os dois cometeram uma abominação; serão executados; seu sangue está sobre eles. Vayikra (Levítico) 20: 13 (Bíblia Judaica Completa: o Tanakh, e a B’rit Hadash/ tradução do original para inglês David H. Stern; tradução para português Rogério Portella, Celso Eronides Fernandes. – São Paulo: Editora Vida, 2010).

(...) Esta é a razão de Deus lhes ter dado paixões degradantes, de forma tal que as mulheres trocaram as relações sexuais naturais pelas não naturais. E da mesma forma os homens, desistindo das relações naturais com o sexo oposto, ardem de paixão uns pelos outros, homens cometendo atos vergonhosos com outros homens e recebendo pessoalmente a penalidade apropriada à sua perversão. Romanos 1: 26-27 (Bíblia Judaica Completa: o Tanakh, e a B’rit Hadash/ tradução do original para inglês David H. Stern; tradução para português Rogério Portella, Celso Eronides Fernandes. – São Paulo: Editora Vida, 2010).

É bem verdade que se deve respeitar a decisão que conferiu direitos iguais aos homossexuais, da mesma forma que foram conferidos aos casais tradicionais já reconhecidos ao longo da nossa existência. Porém não se pode descartar que a sociedade brasileira é composta por uma família tradicional, ou seja, formada por homem e mulher. Uma mudança tão recente enfrenta muita resistência e muitos preconceitos, advindos de ambos os lados. Os tradicionais, na sua grande maioria, não reconhecem os direitos conferidos aos homossexuais, e os homossexuais não aceitam as críticas dos tradicionais, acusando-os normalmente de homofóbicos.

Quando observamos a convivência dos grupos que defendem os interesses homossexuais e os conservadores, deparamo-nos com um quadro de intolerância pelos grupos que militam em defesa das garantias das uniões de mesmo sexo. Possivelmente, o que vem ocorrendo desde a decisão do STF é uma falta de entendimento e respeito mútuos entre as partes a favor e contra. Os homossexuais não deveriam tentar obrigar a sociedade em geral a engolir seus conceitos, e os conservadores respeitarem a decisão, de forma a evitar confrontos.

Os valores que devem ser preservados diante do avanço conquistado pelos casais homoafetivos e a sociedade são: amor, paz, compreensão e respeito. Se forem observados esses valores, todos viverão em harmonia, cada grupo social poderá expor sua opinião, cabendo ao outro aceitar ou não, mas nunca se confrontarem, porque a legislação está caminhando para o reconhecimento de todos os direitos pleiteados pelos casais de mesmo sexo, cabendo à sociedade aprender a conviver com o novo modelo de família. Contudo, cabe igualmente à família moderna também conviver e respeitar os valores das famílias tradicionais.

O reconhecimento, pelo Estado, do novo modelo de família, confere aos casais modernos não só o direito ao casamento, mas se reflete em outros direitos conquistados, como o de adoção, os sucessórios entre outros.

Mesmo antes da decisão do STF, quiçá por vontade e luta dos militantes da causa homossexual, foi conferida à família uma compreensão bem mais abrangente que a definida na CF 1988. Saindo do padrão, ou seja, família única e exclusiva formado por homem e mulher, houve em sede do Código Civil 2002 a possibilidade de uma interpretação mais ampla. Na obra “Direito de Família e o Novo Código Civil”, de Maria Berenice Dias, encontramos e transcrevemos a seguinte consideração:

Seja a união legalizada pelo casamento ou aquela sedimentada por duradouro tempo de convivência (união estável), e bem assim a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental), haverá de merecer proteção do Estado como núcleo familiar, assim entendido o agrupamento de pessoas envolvidas por laços de sangue, vínculos afetivos e comunhão de interesses. (Dias, 2001, pg.5).

Sendo assim, com base na obra explicitada, compreendemos que o lastro para a decisão do STF ora discutida já vinha sendo preparada pelo mundo jurídico, ao passo que ofertaria aos ministros tranquilidade para tomar tal decisão, amparada por um arcabouço jurídico sedimentado anos antes de 2011, trazendo como consequência positiva aos casais de mesmo sexo serem estes também reconhecidos como família, seja pela união estável ou pelo casamento.

No tocante à adoção, consequentemente os homossexuais não eram contemplados. Porém, acompanhando a evolução do nosso ordenamento jurídico a partir da formação da nova entidade familiar reconhecida pelo Estado, em havendo interesse do casal homoafetivo, passou este a ser contemplado com esse direito. Adoção, conforme alguns doutrinadores, seria o reconhecimento de um filho para si, sendo de outrem. Embora tenha havido a conquista desse direito, os casais formados por pessoas do mesmo sexo devem satisfazer os mesmos requisitos que os casais heterossexuais são obrigados a atender.

O direito sucessório está amplamente descrito no livro V, do Código Civil 2002, nos artigos 1784 a 1896. O artigo 1.784 versa que: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Uma vez que existe uma união reconhecida pelo Estado, seja casamento ou união estável, em consequência da morte de um dos conviventes, o cônjuge vivo torna-se herdeiro necessário. Porém, antes da nova redação conferida à família, os homossexuais não eram alcançados por esse direito, pois em tese não existia uma entidade familiar. Uma vez reconhecida essa união, passaram também a ser conferidos os direitos sucessórios.

A decisão em ADI 4277 do STF em 05 de maio de 2011 é uma realidade fática bastante recorrente e são inegáveis tais uniões. A referida decisão é uma inovação no modelo jurídico brasileiro, trouxe uma grande mudança no mundo jurídico, pois os diplomas legais careceriam de se adaptar a tal decisão de forma a garantir os direitos dos casais de mesmo sexo.

Apesar de ter sido tratado judicialmente apenas recentemente, esse tema é bastante antigo, pois as relações entre pessoas do mesmo sexo já existem desde os primórdios da humanidade.

Tal decisão veio inovar no mundo jurídico, obrigando o ordenamento a encarar e amparar o que já existe de fato, porém agora de direito.

O autor REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (pg. 22) diz:

Conforme veremos em termos históricos, o comportamento bissexual foi aceito e até encorajado em determinadas sociedades antigas, como a Grécia. Vale ressaltar que a bissexualidade é compreendida por muitos estudiosos como a condição inata do ser humano. (...) a transexualidade é considerada pela OMS como um tipo de transtorno de identidade de gênero, mais pode ser considerada apenas como um extremo do expectro de transtorno de identidade de gênero (OLIVEIRA, Regis Fernandes de, HOSEXUALIDADE: análises mitológica, religiosa, filosófica e jurídica. 2 ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2013.pg.22).

Deparamo-nos nesse tema com a Constituição em seu art.:

 226, caput, e

(...)

 § 3º A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Conforme transcrevemos o que versa nossa Carta Magna, não há o reconhecimento de união de pessoas do mesmo sexo, tornando-se, portanto, impossível tal ato. Porém, após a decisão do STF em sede da ADI de nº 4.277, os direitos e garantias de pessoas de mesmo sexo não ficarão mais à margem da sociedade em razão de sua opção sexual pretendida.

Embora essa decisão seja uma inovação e celebração do princípio da dignidade humana, há uma corrente que sustenta a tese de que o STF tomou uma decisão que seria do legislador. Aqui, portanto, aspiramos a demonstrar quais avanços que ocorreram desde a decisão do STF em consonância com a realidade atual.

Não se pode escrever sobre um tema tão novo e ainda bastante discutido nas casas legislativas, sem ter como lastro a melhor doutrina que trate do tema, apesar de ainda ser um tema pouco editado, encontramos uma base sólida na obra de Regis Fernandes de Oliveira, como também embasar a discussão na decisão da Suprema Corte da nação. O STF, em 04 de maio de 2011, iniciou o julgamento de ações que tratavam sobre o reconhecimento dos direitos iguais aos casais de mesmo sexo. Durante o julgamento, o relator, Ministro Ayres Brito, teceu o seguinte entendimento legal:

“O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica” (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931).

 Proferindo seu voto favorável à união de pessoas do mesmo sexo, sendo acompanhando o voto por todos os demais ministros. De posse de tal julgamento, podemos ter uma base sólida e passar a discorrer sobre o tema. Tendo como acessório a doutrina sustentada pelo ilustre e conhecido como pai do juspositivismo, Hans Kelsen, que apesar de escrita há mais de meio século atrás (1934), a sua Teoria Pura do Direito se apresenta atual, podendo formar uma coluna, um sustentáculo do trabalho proposto, conforme citação extraída da doutrina:

(...) Na medida em que a justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre Justiça e o Direito. A tal proposito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito frequentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida (KELSEN, 1988, pg.42).

Destacamos também José Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo. Abordando de forma bastante técnica sobre a orientação sexual, comentando as garantias constitucionais que o tema requer. Se não vejamos:

(...) A questão mais debatida feriu-se em relação às discriminações dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que vedasse claramente, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminação de orientação sexual, reconhecendo, assim, na verdade, não apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quisessem. Teve-se receio de que essa expressão albergasse deformações prejudiciais a terceiros. Daí optar-se por vedar distinções de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação, que são suficientemente abrangentes para recolher também aqueles fatores, que têm servido de base para desequiparações e preconceitos. (Silva, 2012, pg. 226).

Por sua vez, o doutrinador Regis Fernandes de Oliveira trata o tema abordado sob o ponto de vista histórico, filosófico, sociológico, suprindo várias lacunas que o pesquisador encontrar para concluir sua pesquisa. O nobre doutrinador, por último citado, traz a seguinte compreensão em seu livro:

Conforme veremos em termos históricos, o comportamento bissexual foi aceito e ate encorajado em determinadas sociedades antigas, como a Grécia.

Vale ressaltar que a bissexualidade é compreendida por muitos estudiosos como a condição inata do ser humano.

(...) a transexualidade é considerada pela OMS como um tipo de transtorno de identidade de gênero, mais pode ser considerada apenas como um extremo do expectro de transtorno de identidade de gênero (OLIVEIRA, 2013, pg. 22).

Para desenvolver o tema, lançamos mão do livro sagrado, a Bíblia, para compreender o pensamento dos conservadores em não concordar com a decisão, se posicionando amplamente ao contrário. Utilizamos a Bíblia Hebraica, considerada mais próxima da linguagem originalmente escrita. Fizemos uso também de artigos, para fins de compreensão de alguns pontos que permeiam o tema, utilizamos apenas para leitura, sem realizar qualquer citação. Tais como: União entre Pessoas do Mesmo Sexo - Retrocessos Legislativos (Estatuto das Famílias) consultado no endereço eletrônico http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm?pagina_id=624, como também A regulamentação do casamento entre pessoas do mesmo sexo após a histórica decisão do STF, consultado no endereço eletrônico http://danilombastosadv.jusbrasil.com.br/artigos/112413868/a-regulamentacao-do-casamento-entre-pessoas-do-mesmo-sexo-apos-a-historica-decisao-do-stf, entre outros.

É bem verdade que os avanços aconteceram, que a decisão do STF que reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo, elevando-a ao status de família, trouxe muitos benefícios para tais casais. Mas não podemos fechar os olhos para uma outra problemática que essa união poderá trazer para a sociedade. Poucos têm a coragem de abordar esse tema e expor sua opinião contrária, não poderia fazê-lo sendo apenas um acadêmico, ainda. Contudo, a problemática do trabalho nos impulsiona a deixar alguns pontos além dos já amplamente citados, para instigar maior reflexão e quiçá algumas soluções vindouras.

É bem verdade que se deve respeitar a decisão que conferiu direitos iguais aos homossexuais, da mesma forma que foram conferidos aos casais tradicionais já reconhecidos ao longo da nossa existência. Porém, existem consequências, tais como casais de mesmo sexo não podem gerar filhos, os filhos adotivos irão perder um pouco da referência do certo e errado, quando as crianças crescerem e começarem a conviver com filhos de pais heterossexuais, surgirão muitos questionamentos. Possivelmente, os filhos dos casais homossexuais serão também homossexuais, ao longo da humanidade haverá uma perda significante do crescimento populacional, ocasionará a existência de uma população velha, sem substitutos. Refutamos qualquer forma de discriminação e desrespeito aos direitos conferidos à nova família, mas deve-se refletir nas consequências negativas dessas uniões e da sua superproteção pela sociedade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os homossexuais por muitos anos estiveram no “armário”, termo coloquial utilizado por eles, que expressa o sentimento negativo dos homossexuais, medo de expressarem seus sentimentos em público com seus pares, situação que os impõe a se esconderem, por vergonha, medo de serem discriminados. Estiveram à margem da sociedade, discriminados. Escondiam-se de várias formas, com medo de serem identificados e sofrerem abusos em razão da sua opção sexual.

Com muita coragem, o Supremo Tribunal Federal se antecipa ao legislador, faz uma interpretação abrangente, extensiva ao texto da Constituição, e decide que a família não é apenas aquela conhecida tradicionalmente que comporta apenas homem e mulher no seu bojo. Alcança os homossexuais, conferindo-lhes os mesmos direitos e deveres que os heterossexuais.

Apesar de a decisão conferir muitos direitos aos homossexuais, o tema ainda haverá de suscitar muitas discussões jurídicas, inclusive no congresso nacional, até que seja pacificado o tema e devidamente regulamentado por lei.

Podemos narrar, que a Suprema Corte Brasileira, demonstrou um grande avanço em nosso sistema jurídico, pois por mais que a história conte que as uniões homossexuais, não é algo novo, porém na sociedade em que estamos inseridos, uma nação conhecidamente por valores cristãos, é uma decisão moderna e humanista, que conferi um sentimento de dignidade aos jurisdicionados, independente dos valores tradicionais, o tema trata sobre direitos, em face de uma decisão da Suprema Corte da nação. Qualquer pessoa poderá não aceitar as uniões de pessoas do mesmo sexo, por seus valores morais, filosóficos e religiosos, porém são obrigados a respeitarem a decisão proferida. Como também os que alcançaram seus direitos, não deverão achincalhar, descreditar os valores dos conservadores.

Só poderemos viver em uma sociedade na paz, se todos respeitarem os direitos e opiniões uns dos outros, senão seremos lançados ao estado de sítio, a intolerância é o primeiro passo para guerra.

Refutamos todo tipo de discriminação, desrespeito aos valores idealista de cada ser humano, e celebramos o respeito, diversidade de pensamentos e a democracia.

 4שינויים חוקתיים

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תקציר

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לבסוף , ששרטטתי בסקירת הספרות הנרטיב , ההוויה המתאימה ביותר סוגיות משפטיות , אשר אינן מקורות מצומצמים של נושא מחקר . יצירת השוואה עם הספרות , אם כי האחרון הוא עדיין נושא חדש יחסית , חוקרי מעטים מאוד התייחסו לנושא .

מילות מפתח: מוטציה חוקתית , איחוד של בני אותו המין .

4 Resumo em língua estrangeira, na língua Hebraica.

REFERÊNCIAS

ALMANAQUE ABRIL 2013: São Paulo (SP): Ed. Abril, 2013;

BÍBLIA JUDAICA Completa: o Tanakh, e a B’rit Hadash/ tradução do original para inglês David H. Stern; tradução para português Rogério Portella, Celso Eronides Fernandes. – São Paulo: Editora Vida, 2010.

BOMFIM, Silvio Andrade do. HOMOSSEXUALIDADE, DIREITO E RELIGIÃO: DA PENA DE MORTE À UNIÃO ESTÁVEL. A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E SEUS REFLEXOS NA LIBERDADE RELIGIOSA. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-18/RBDC-18-071 Artigo_Silvano_Andrade_do_Bomfim_(Homossexualidade_Direito_e_Religiao_da_Pena_de_Morte_a_Uniao_Estavel).pdf. Acessado em 20 de maio 2016

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm, acessado em 20 de maio de 2016.

DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil, 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

HISTÓRIA DA HOMOSSEXUALIDADE. https://maniadehistoria.wordpress.com/historia-da-homossexualidade/. Acessado em 20 de maio de 2016.

STF. DECISÃO SOBRE UNIÕES ENTRE PESSOAS DE MESMO SEXO. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931. Acessado em 08 de novembro de 2014.

KELSEN, Hans. 1881-1973. TEORIA PURA DO DIREITO. Tradução João Batista Machado. 6 ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1988. – (Ensino Superior).

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. HOSEXUALIDADE: análises mitológica, religiosa, filosófica e jurídica. 2 ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2013.

SILVA, José Afonso da. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO. 36 ed. rev. Atualizada. São Paulo: Malheiros Editores Ltda.

VADE MECUM compacto / obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 7 ed. atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

Natal/RN, artigo científico depositado em 10 de junho de 2016, na Universidade Potiguar.


Autor

  • Francisco Michell do Nascimento Neto

    Cientista Jurídico, Advogado atuante em diversos ramos do Direito e atuante no Tribunal do Júri, Coach para Carreiras Jurídicas; Especialista, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Unibr-Faculdade de São Vicente/SP, Pós-Graduando em Direito Penal e Criminologia pela PUC/RS, Mentor de Acadêmicos de Direito da Universidade Potiguar, Membro da International Center for Criminal Studies e Membro da Comissão da Advocacia Criminal da OAB/RN.

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Informações sobre o texto

Artigo apresentado à Universidade Potiguar – UNP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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